Analýza významných rozsudků ESD v oblasti veřejných zakázek a

Transkript

ANALÝZA AKTUÁLNÍ JUDIKATURY EVROPSKÉHO SOUDNÍHO DVORA
V OBLASTI VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK A KONCESÍ A JEJÍHO VÝZNAMU
Z HLEDISKA ČESKÉ VNITROSTÁTNÍ ÚPRAVY A PRAXE
Aktualizováno k 7.12.2006
Balcar, Polanský & Spol.
OBSAH
Oddíl ........................................................................................................................................................................................... Strana
1. Veřejná zakázka – vymezení.........................................................................................................................................................3
2. Podlimitní veřejná zakázka............................................................................................................................................................ 7
3. Definice zadavatele ....................................................................................................................................................................... 8
4. Definice zadavatele – veřejnoprávní subjekt („body governed by public law“) ............................................................................ 12
5. Dodavatelé .................................................................................................................................................................................. 26
6. Zásady......................................................................................................................................................................................... 30
7. Výjimky ........................................................................................................................................................................................ 35
8. Výjimky – zakázka zadaná podřízenému subjektu („in-house contracts“) ................................................................................... 37
9. Kvalifikační kriteria, prokazování kvalifikace................................................................................................................................ 48
10. Zadávací dokumentace – technické podmínky............................................................................................................................ 53
11. Uveřejňování ............................................................................................................................................................................... 54
12. Zadávací řízení............................................................................................................................................................................ 55
13. Užší řízení ................................................................................................................................................................................... 56
14. Jednací řízení.............................................................................................................................................................................. 57
15. Mimořádně nízká nabídková cena............................................................................................................................................... 62
16. Nabídky ....................................................................................................................................................................................... 65
17. Kriteria pro zadání veřejné zakázky (hodnotící kriteria)............................................................................................................... 67
18. Rámcová smlouva....................................................................................................................................................................... 73
19. Opravné prostředky..................................................................................................................................................................... 73
20. Intervence Komise....................................................................................................................................................................... 84
21. Sektoroví zadavatelé ................................................................................................................................................................... 86
22. Koncese ...................................................................................................................................................................................... 87
23. Různé .......................................................................................................................................................................................... 93
24. Předmět směrnic ......................................................................................................................................................................... 94
Příloha č. 1 Vymezení zadavatele ...................................................................................................................................................... 96
Příloha č. 2 Zásady............................................................................................................................................................................. 98
Příloha č. 3 Kvalifikační kriteria, prokazování kvalifikace.................................................................................................................. 100
Příloha č. 4 Kriteria pro zadání zakázky ........................................................................................................................................... 103
Příloha č. 5 Přezkumná řízení .......................................................................................................................................................... 106
Příloha č. 6 Koncese ........................................................................................................................................................................ 108
2
Název a datum rozhodnutí
1. Veřejná zakázka – vymezení
1.1
Gestión Hotelera Internacional SA
proti Comunidad Autónoma de
Canarias, Ayuntamiento de Las
Palmas de Gran Canaria and Gran
Casino de Las Palmas SA./19.4.1994
Číslo
rozsudku
Otázky řešené v rámci
rozhodnutí
Komentář
C-331/92
Definice veřejné zakázky
na
stavební
práce;
smíšená veřejná zakázka
V odpovědi na předběžnou otázku podle čl. 177 [nyní 234] SES ESD
konstatoval, že smíšená veřejná zakázka, která se týká jak provedení
stavebních prací, tak převodu vlastnictví, nespadá do předmětu
směrnice 71/305/EHS o koordinaci postupů pro zadávání veřejných
zakázek na stavební práce, pokud je provedení stavebních prací
pouze vedlejší činností ve vztahu k převodu vlastnictví.
Pozn.: Obdobný princip je vyjádřen v čl. 1 odst. 2 písm. d) druhém
pododstavci směrnice 2004/18/ES ve vztahu k veřejným zakázkám na
služby.
1.2
Komise Evropských společenství proti
Italské republice/ 26.4.1994
C-272/91
Povinnost zadat zakázku
v zadávacím řízení
Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Italské
republice pro porušení povinnosti uveřejnit oznámení zadávacího
řízení v souladu se směrnicí 77/62/EHS.
77/62/EHS
V daném případě šlo o koncesi na počítačový systém určený
k provozování loterie, která zahrnovala dodávku, instalaci, údržbu,
provoz a přenos dat nezbytných k provozování loterie, avšak
nezahrnovala přenos pravomocí ve vztahu k pořádání loterií.
Vlastnictví k systému nemělo přejít na stát do ukončení smluvního
vztahu a cena za dodávku byla stanovena jako roční platba závislá na
výnosech.
Italský stát argumentoval, že daný smluvní vztah nespadá do
působnosti směrnice 77/62/EHS, neboť jde o koncesi, kterou je
koncesionář zmocněn k činnosti spadající do působnosti veřejných
orgánů, jelikož provozování loterií je dle italského práva vyhrazeno
pouze státu. Z uvedeného dovozoval, že daná činnost spadá pod čl.
55 [nyní 45] SES (činnosti související s výkonem veřejné moci). Tato
argumentace byla ESD odmítnuta s tím, že v daném případě
nedochází k přechodu činností souvisejících s vlastním pořádáním
loterií, ale o pouhé technické zabezpečení loterie.
Italský stát rovněž argumentoval tím, že v daném případě nedochází
3
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
k převodu vlastnictví k systému a také, že není stanovena cena,
vzhledem k čemuž nemůže jít o zakázku na dodávku. Zde ESD
stanovil, že směrnice po novelizaci směrnicí 88/295/EHS se vztahuje
na koupě, pronájmy a půjčky nebo leasing, ať již s právem následné
koupě či bez něj. Do působnosti směrnice tak byly zahrnuty i ty
dodávky zboží, u kterých nedochází nezbytně k nabytí vlastnictví
zadavatelem a u nichž není cena stanovena jednorázovým způsobem.
1.3
Walter Tögel proti Niederöster reichische
Gebietskrankenkasse
/24.9.1998
C-76/97
Veřejná
zakázka
na
služby
–
smíšená
zakázka – prioritní a
neprioritní služby
V odpovědi na předběžnou otázku podle čl. 177 [nyní 234] SES ESD
konstatoval, že služby spočívající v dopravě zraněných a nemocných
osob s dohledem zdravotní sestry spadají jak pod přílohu IA, kategorii
č. 2, tak pod přílohu IB, kategorii č. 25 směrnice 92/50/EHS. Obě
přílohy se odkazují na nomenklaturu CPC (obecná klasifikace výrobků
OSN), která jasně rozlišuje mezi dopravou a zdravotnickými službami
poskytovanými v sanitce.
Smlouva na tyto služby proto spadá pod č. 10 směrnice 92/50/EHS.
Tento článek stanoví pro určení postupu při zadávání takových
veřejných zakázek jako rozhodující kritérium princip těžiště, tj. postup
bude zvolen podle toho, která z částí veřejné zakázky má vyšší
hodnotu.
1.4
1.5
Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH
(HI) proti LandeskrankenanstaltenBetriebsgesellschaft / 4.3.1999
C-258/97
Francouzské republice / 26.9.2000
C-225/98
Veřejná
služby
služby
zakázka
na
inženýrské
ESD v odpovědi na předběžnou otázku podle čl. 177 [nyní 234] SES
konstatoval, že služby spočívající v různých inženýrských službách,
včetně projektové činnosti, konzultačních služeb a studií pro různá
medicínská zařízení, a zahrnující úkoly, které se týkají výstavby
pediatrické kliniky v nemocnici a odpovídajících lékařských zařízení,
spadají do kategorie č. 12 přílohy IA směrnice 92/50/EHS (Služby
architektů, inženýrské (projektové) služby a integrované inženýrské
služby, územní plánování, služby krajinného inženýrství; související
služby vědecko-technického poradenství, služby zkušeben a
provádění analýz).
Vymezení částí veřejné
zakázky - diskriminace
ESD v řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES konstatoval, že členský stát,
který v oznámení zadávacího řízení používá jako způsob označení
částí veřejné zakázky odkazy na klasifikace národních profesních
organizací, nesplňuje povinnosti vyplývající z článku 59 [nyní 49] SES
–
4
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
(svoboda poskytování služeb) a ze směrnice 71/305/EHS.
Označení částí veřejné zakázky odkazem na klasifikace národních
profesních organizací může mít odrazující účinek na uchazeče z jiných
členských států, představuje nepřímou diskriminaci a tudíž překážku
volnému poskytování služeb.
1.6
Francouzské republice /5.10.2000
C- 16/98
Veřejná
zakázka
na
stavební práce – definice
stavby;
rozdělování
veřejné zakázky
ESD v řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES konstatoval, že pro určení,
zda byly části jedné stavby uměle rozděleny, je třeba vycházet ze
skutečnosti, že existence stavby musí být posouzena z hlediska
ekonomické a technické funkce výsledku stavebních prací.
Z výše uvedeného vyplývá, že v případě série specifických
údržbářských a rozšiřovacích prací na existující rozvodné soustavě pro
elektřinu a existující síti veřejného osvětlení, které budou po dokončení
podřazeny pod funkce plněné těmito dvěma soustavami, musí být tato
otázka posuzována z hlediska ekonomické s technické funkce, kterou
obě soustavy plní.
Rozvodná soustava pro elektřinu je určena z technického hlediska pro
dopravu elektřiny vyrobené dodavatelem k jednotlivým konečným
spotřebitelům, kteří z pohledu ekonomického musí za spotřebu platit.
Síť veřejného osvětlení je z technického hlediska určena k osvětlení
veřejných prostranství pomocí elektřiny dodávané rozvodnou
soustavou pro elektřinu. Z ekonomického hlediska nese veřejná
správa náklady sama, ale následně je získává od obyvatel, aniž by
získané částky byly přizpůsobovány užitku, který získali jednotlivci.
Z výše uvedeného vyplývá, že rozvodná soustava pro elektřinu a síť
veřejného osvětlení mají odlišnou ekonomickou a technickou funkci a
práce na obou sítích tedy nemohou být považovány za části jedné
neoprávněně rozdělené veřejné zakázky na stavební práce.
1.7
Telaustria
Verlags
GmbH
and
Telefonadress GmbH proti Telekom
Austria AG /7.10.2000
C-324/98
Veřejná
zakázka
na
služby;
sektorová
směrnice; koncese na
ESD v odpovědi na předběžnou otázku podle čl. 177 (nyní 234) SES
konstatoval, že sektorová směrnice 93/38/EHS se vztahuje na úplatné
písemné smlouvy uzavřené mezi podnikatelem, který je specificky
5
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
služby;
úplata
za
poskytnuté služby
Komentář
zodpovědný podle právních předpisů daného členského státu za
provoz telekomunikačních služeb a jehož kapitál je plně vlastněn
veřejnými orgány tohoto členského státu, a soukromým podnikatelem,
pokud na základě této smlouvy první podnikatel pověřuje druhého
zhotovením a publikací telefonního seznamu v tištěné i elektronické
podobě za účelem distribuce veřejnosti.
Avšak taková smlouva je vyjmuta z působnosti směrnice 93/38/EHS
z toho důvodu, že protiplnění poskytnuté prvním podnikatelem
druhému spočívá v tom, že druhý získává právo využívat své vlastní
služby za úplatu.
1.8
Španělskému království / 13.1.2002
C-84/03
Vymezení
veřejné
zakázky na dodávky a na
stavení práce
Žaloba pro nesplnění povinnosti podle čl. 226 SES.
Španělské království nesplnilo své povinnosti vyplývající ze směrnic
93/36/EHS a 93/37/EHS tím, že a priori vyňalo z působnosti zákona o
veřejných zakázkách dohody o spolupráci mezi státní správou na
jedné straně a správou sociálního zabezpečení, autonomními
společenstvími, místními územními veřejnými korporacemi a jejich
samosprávnými subjekty a ostatními veřejnoprávními subjekty na
straně druhé, nebo mezi těmito subjekty navzájem, bez ohledu na
povahu těchto smluv.
Španělská vláda tvrdila, že dohody jsou běžným způsobem
navazování vztahů mezi veřejnoprávními subjekty, které veřejné
zakázky jen doprovází.
1.9
Felix Swoboda GmbH proti Öster reichische Nationalbank /14.11.2002
C-411/00
Veřejná
zakázka
na
služby
–
smíšená
zakázka – prioritní a
neprioritní služby
Výše uvedené dohody však splňují definici veřejné zakázky, tj. jedná
se o úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem či
zhotovitelem, jejichž předmětem je koupě zboží nebo provedení
stavebních prací.
ESD v odpovědi na předběžnou otázku podle čl. 234 SES konstatoval,
že stanovení režimu, který se použije pro zadávání veřejných zakázek
na služby, které se skládají z části ze služeb spadajících do přílohy IA
směrnice 92/50/EHS a z části ze služeb spadajících do přílohy IB této
směrnice, nezáleží na hlavním účelu této veřejné zakázky, ale určí se
podle jednoznačného kritéria stanoveného v článku 10 citované
6
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
směrnice, tj. podle porovnání hodnot služeb spadajících do každé
z uvedených příloh (kritérium těžiště).
Při zadávání veřejné zakázky na služby s jednotným cílem, která se
však skládá z více kategorií služeb, přičemž hodnota služeb
spadajících do přílohy IB přesahuje hodnotu služeb spadajících do
přílohy IA, nemá zadavatel povinnost oddělit tyto dvě skupiny služeb a
zadávat je jako samostatné veřejné zakázky.
Jinak by tomu však bylo v případě, kdy by zadavatel s cílem vyhnout
se aplikaci směrnice 92/50/EHS uměle spojil v jedné veřejné zakázce
služby odlišné povahy, aniž by k tomu existoval objektivní důvod
vycházející ze společného účelu prováděných služeb.
1.10
Spolkové
Republice
Německo
/20.3.2003
2. Podlimitní veřejná zakázka
2.1
Teleaustria Verlags GmbH proti
Telecom Austria AG / 7.12.2000
C-126/03
C-324/98
v zadávacím řízení –
subdodávka
zadavateli
jakožto
uchazeči
o
veřejnou zakázku
Řízení podle čl. 226 SES zahájené Komisí proti Německé spolkové
republice pro porušení povinností při zadávání veřejné zakázky na
služby.
Princip transparentnosti a
nediskriminace
ESD v odpovědi na předběžnou otázku podle čl. 177 [nyní 234] SES
konstatoval, že i při uzavírání smluv, které jsou v současnosti
vyloučeny z působnosti směrnice 93/38/EHS, musí zadavatelé dodržet
základní zásady vyplývající ze SES, zejména zásadu nediskriminace
na základě státní příslušnosti.
Viz blíže příloha č. 1
Ze zásady nediskriminace na základě státní příslušnosti vyplývá
zvláště povinnost zajištění transparentnosti, která umožňuje, aby se
mohl zadavatel ujistit o tom, že tento princip byl splněn.
Povinnost zajištění transparentnosti spočívá v zajištění takového
stupně inzerce, který umožní, aby byl trh otevřen konkurenci ve
prospěch jakéhokoliv potencionálního uchazeče a aby mohla být
přezkoumána nestrannost zadávacího řízení.
2.2
Bent Mousten Vestergaard proti
Spøttrup Boligselskab /3.12.2001
C-59/00
Zákaz omezení volného
pohybu zboží
Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES.
7
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
ESD rozhodl, že vymezovat předmět zakázky odkazem na specifický
výrobek (značku) (aniž by tato specifikace byla doplněna formulací
připouštějící ekvivalentní výrobky) je nepřípustné i tehdy, jde-li o
zakázku jejíž hodnota nedosahuje limitů uvedených ve směrnicích.
Podle ESD je tento požadavek je v rozporu s čl. 30 [nyní 28] SES,
který zakazuje jakákoli omezení volného pohybu zboží mezi členskými
státy.
3. Definice zadavatele
3.1
Gebroeders Beentjes BV proti
Nizozemskému státu/ 20.9.1988
C-31/87
Interpretace pojmu „stát“
v definici
veřejného
zadavatele
Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES, která
vyvstala ve sporu mezi Gebroeders Beentjes BV a nizozemským
Ministerstvem zemědělství a rybolovu, který se týkal veřejné zakázky
na stavební práce na scelování pozemků.
Podstatou otázky bylo, zda se směrnice 71/305/EHS vztahuje na
takový orgán, jako je místní komise pro scelování pozemků. Ta je
orgánem bez vlastní právní subjektivity, jehož funkce a složení jsou
dány právním předpisem a jehož členové jsou jmenováni úřady
příslušné provincie. Je povinna dodržovat pravidla stanovená ústřední
komisí, která je ustavena královským dekretem a jejíž členové jsou
jmenováni korunou. Stát zajišťuje dodržování povinností vyplývajících
z opatření přijatých komisí a financuje veřejné zakázky, které zadává.
ESD konstatoval, že cílem směrnice 71/305/EHS je koordinovat
národní postupy zadávání veřejných zakázek na stavební práce, které
jsou v členských státech zadávány jménem státu nebo regionálních a
místních orgánů.
Pro účely směrnice musí být pojem „stát“ interpretován ve funkčním
smyslu.
Cíl směrnice, kterým je zajistit účinné dosažení svobody usazování a
svobody poskytovat služby ve vztahu k veřejným zakázkám na
stavební práce, by byl ohrožen, pokud by ustanovení této směrnice
byla neaplikovatelná z důvodu, že veřejná zakázka na stavební práce
je zadávána subjektem, který ačkoliv byl ustaven k provádění určitých
úkolů, které mu svěřují právní předpisy, není ve formálním smyslu
8
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
součástí státní správy.
Směrnice 71/305/EHS se tedy vztahuje na veřejné zakázky na
stavební práce zadávané orgánem, jako je místní komise pro
scelování pozemků.
3.2
Belgickému království/ 17.9.1998
C-323/96
Interpretace pojmu „stát“
v definici veřejného
zadavatele
Řízení o porušení smlouvy podle čl. 169 [nyní 226] SES týkající se
veřejné zakázky na vypracování projektu a výstavbu Vlaamse Raad
(Vlámský parlament).
ESD konstatoval, že termín „stát“ uvedený v definici veřejného
zadavatele ve směrnicích 71/305/EHS (ve znění směrnice
89/440/EHS) a 93/37/EHS nezbytně zahrnuje všechny orgány, které
vykonávají legislativní, exekutivní a soudní pravomoci. To platí i o
orgánech, které ve federativním státě vykonávají tyto pravomoci na
úrovni částí federace.
Již v rozsudku C-31/87 Beentjes (3.1) ESD konstatoval, že termín
„stát“ musí být interpretován ve funkčním slova smyslu a že se
vztahuje i na subjekty, které vykonávají funkce státu, přestože se
nejedná o integrální část státní správy ve formálním slova smyslu. Bylo
by v rozporu s tímto rozhodnutím, kdyby legislativní orgán nebyl
považován za stát ve smyslu výše uvedené definice, pokud za něj byl
považován orgán, který není součástí státní správy ve formálním slova
smyslu.
ESD proto rozhodl, že legislativní orgán jako Vlaamse Raad, vlámský
parlament v belgickém federativním systému, je považován za stát pro
účely definice veřejného zadavatele v citovaných směrnicích.
3.3
Irsku/ 17.12.1998
C-353/96
Definice
zadavatele
veřejného
Řízení o porušení smlouvy podle čl. 169 [nyní 226] SES proti Irské
republice pro nesoulad národní legislativy v oblasti zadávání veřejných
zakázek s ustanoveními směrnice 77/62/EHS ve znění směrnice
88/295/EHS zahájené v souvislosti se zakázkou na dodávku umělých
hnojiv.
Společnost Coillte Teoranta (Irská rada lesního hospodářství) byla
9
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
ustanovena Ministerstvem pro energetiku jako soukromá společnost
na základě irského lesního zákona. Společnost je vlastníkem dvanácti
národních parků, které spravuje a zároveň provozuje na jejich území
rekreační, sportovní a jiná zařízení. Její stanovy musí být schváleny
ministerstvem, představenstvo je také jmenováno tímto orgánem.
Řízení podniku musí být v souladu se státní politikou v oblasti lesního
hospodaření. Většinovým vlastníkem akcií Teoranty je Ministerstvo
financí.
Komise Evropských společenství zastávala názor, že podle směrnice
77/62/EHS musí být Coillte Teoranta, jejíž status je dán různými
zákonnými ustanoveními, posuzována jako spadající pod pojem ”stát”,
jak je tento definován v rozsudku C-31/87 Beentjes. Podle Komise
může být tato společnost považována za ”jiný” veřejnoprávní subjekt,
jehož veřejné zakázky na dodávky jsou řízeny státem ve smyslu bodu
VI přílohy I ke směrnici 77/62/EHS.
Irská vláda tvrdila, že Coillte Teoranta nemůže být považována za
zadavatele, neboť je soukromou společností patřící státu.
ESD rozhodl, že subjekt jako Coillte Teoranta musí být považován za
zadavatele podle čl. 1 písm. b) směrnice 77/62/EHS. Jedná se o
subjekt, který má právní subjektivitu a nezadává veřejné zakázky
jménem státu ani regionálních nebo místních úřadů. Proto nemůže být
považován za stát nebo regionální nebo místní orgán. Jedná se však o
subjekt, který odpovídá právnickým osobám řízeným veřejným
právem. Je třeba zdůraznit, že společnost byla založena státem, který
ji pověřil určitými specifickými úkoly, které spočívají zejména ve správě
národních lesů a lesního hospodářství, ale také poskytováním
některých zařízení ve veřejném zájmu. Stát jmenuje představenstvo
společnosti. Ministerstvo má rovněž právo dávat společnosti pokyny,
zejména týkající se shody se státní lesnickou politikou a poskytování
určitých služeb. Oprávnění ve finanční oblasti dávají státu možnost
řídit ekonomické aktivity společnosti.
Z výše uvedeného vyplývá, že přestože žádné ustanovení nerozšiřuje
řízení státem výslovně do oblasti veřejných zakázek, stát může jejich
10
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
zadávání kontrolovat, přinejmenším nepřímo.
3.4
Connemara Machine Turf Co. Ltd
proti Coillte Teoranta/ 17.12.1998
C-306/97
Definice
zadavatele
veřejného
Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES.
Spor se týkal stejné záležitosti jako v rozsudku C-353/96 (viz. 3.3),
který byl vynesen na základě žaloby Komise, tj. určení, zda je
společnost Coillte Teoranta (Irská rada lesního hospodářství)
zadavatelem ve smyslu směrnice 77/62/EHS. V tomto případě byla
předběžná otázka vznesena ve sporu mezi společností Coillte
Teoranta a společností Connemara Machine Turf Co. Limited., který
vznikl poté, co se Connemara Machine Turf Co. Limited. přihlásila do
dvou soutěží vypsaných Coillte Teoranta, ale její nabídky nebyly
akceptovány.
3.5
Strabag AG a Kostmann GmbH proti
Österreichische Bundesbahnen/
16.6.2005
C-462/03 a
463/03
Sektorový zadavatel
Pojem „poskytování“ a
„provozování“ dopravních
sítí
Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES v rámci sporu mezi
Strabag AG a Österreichische Bundesbahnen a Kostmann GmbH a
Österreichische Bundesbahnen, který se týkal veřejných zakázek na
výstavbu železničních tratí. Postatou sporu bylo, zda zadavatel byl
oprávněn postupovat jako sektorový zadavatel a použít tak jednací
řízení s uveřejněním bez splnění podmínek stanovených „klasickými“
směrnicemi.
Předmětem vznesené otázky bylo, zda je třeba čl. 2 (2) (c) směrnice
93/38/EHS třeba vykládat tak, že u dopravních služeb (oproti jiným
odvětvím) je za sektorovou činnost třeba považovat pouze
„provozování sítí“. Související otázkou pak bylo, jaké činnosti zahrnuje
pojem „provozování sítí poskytujících služby veřejnosti v odvětví
železniční dopravy“, zejména v jakém rozsahu zahrnuje záměry
v oblasti infrastruktury a v jakém rozsahu zahrnuje tyto záměry pojem
„poskytování sítí“.
ESD uvedl, že předmětem obou otázek je v podstatě působnost
směrnice 93/38/EHS. Otázkou na výklad pojmů „poskytování“ a
„provozování“ se vnitrostátní soud táže, zda dotčené záměry budování
infrastruktury spadají mezi činnosti, na které se vztahuje směrnice
93/38/EHS a je tedy možno se u nich odchýlit od postupů uvedených
ve směrnici 93/37/EHS.
11
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
Použitelnost směrnice 93/38/EHS závisí na činnosti vykonávané
dotčeným zadavatelem a vztazích existujících mezi touto činností a
zakázkou plánovanou tímto zadavatelem. Pokud tedy zadavatel
vykonává jednu z činností uvedených v čl. 2 (2) směrnice 93/38/EHS a
hodlá v rámci takové činnosti zadat veřejnou zakázku, použijí se na
tuto zakázku ustanovení „sektorové“ směrnice. V opačném případě se
použijí ustanovení příslušné směrnice „klasické“.
4. Definice zadavatele – veřejnoprávní subjekt („body governed by public law“)
4.1
Mannesmann Anlagenbau Austria AG C-44/96
Interpretace
podmínky
a další proti Strohal Rotationsdruck
„vytvoření za účelem
GesmbH/ 15.1.1998
uspokojování
potřeb
veřejného zájmu, které
nemají průmyslovou nebo
obchodní povahu“
Převedení
veřejné
zakázky na subjekt, který
není zadavatelem
1. Předmětem řízení byla odpověď na otázku, zda subjekt jako je
Rakouská státní tiskárna (Österreichische Staatsdruckerei), je
veřejnoprávním subjektem ve smyslu směrnice 93/37/EHS a zda
všechny smlouvy na provedení stavebních prací uzavírané tímto
subjektem jsou veřejnými zakázkami.
ESD uvedl, že Rakouská státní tiskárna je subjekt vytvořený k tomu,
aby na výlučném základě tiskl úřední dokumenty, z nichž některé
vyžadují utajení nebo bezpečnostní opatření, (pasy, řidičské a
občanské průkazy) a ostatní jsou určeny k rozšiřování právních a
správních dokumentů státu, a to za regulované ceny. Je tedy zřejmé,
že tento subjekt byl vytvořen za účelem uspokojování veřejných
potřeb, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.
V tomto ohledu není podstatné, že subjekt může vykonávat i další
činnosti, jako je tisk dalších materiálů a distribuce knih. Skutečnost, že
činnost za účelem uspokojování veřejných potřeb představuje jen
poměrně malou část činností subjektem v současnosti vykonávaných,
je irelevantní, pokud subjekt stále uspokojuje potřeby veřejného zájmu.
ESD konstatoval, že podmínka, že subjekt musí být vytvořen za
„specifickým“ účelem uspokojování veřejného zájmu, které nemají
průmyslovou nebo obchodní povahu, neznamená, že by subjekt mohl
být pověřen pouze plněním takových potřeb.
Směrnice dále nikterak nerozlišuje mezi veřejnými zakázkami na
12
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
stavební práce, které zadavatel zadává za účelem plnění svého úkolu
uspokojování potřeb veřejného zájmu, a zakázkami, které se k tomuto
úkolu nevztahují.
ESD uvedl, že interpretovat výše uvedenou podmínku tak, že její
aplikace se bude odvíjet od poměru činností vykonávaných za účelem
uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají obchodní nebo
průmyslovou povahu, by bylo v rozporu s principem právní jistoty.
2. Předmětem řízení byla dále odpověď na otázku, zda podnik, který
provádí obchodní činnost a ve kterém má veřejný zadavatel
majetkovou většinu, musí být rovněž považován za veřejného
zadavatele, pokud tento podnik byl vytvořen veřejným zadavatelem za
účelem provádění obchodní činnosti nebo pokud na něj veřejný
zadavatel převádí finanční prostředky získané z činnosti vykonávané
za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají
průmyslovou nebo obchodní povahu.
ESD konstatoval, že podmínky uvedené v definici veřejnoprávního
subjektu jsou kumulativní a proto pouhá existence skutečností
uvedených výše není dostačující, pokud subjekt nesplňuje další
podmínky uvedené v definici veřejnoprávního subjektu.
3. V odpovědi na třetí otázku ESD uvedl, že ze smyslu směrnice
93/37/EHS vyplývá, že veřejná zakázka nepřestává být veřejnou
zakázkou, pokud jsou před dokončením stavebních prací práva a
povinnosti zadavatele převedeny na subjekt, který není zadavatelem.
4.2
Gemeente Arnhem
Rheden proti BFI
10.11.1998
a Gemeente
Holding BV./
C-360/96
Interpretace
pojmu
„potřeby
veřejného
zájmu,
které
nemají
průmyslovou
nebo
obchodní povahu“
Opačná interpretace by byla možná jen v případě, že by se zakázka
týkala projektu, který od počátku spadá do působnosti podniku, který
není zadavatelem, a veřejný zadavatel by do tohoto projektu vstoupil
jen v zastoupení tohoto podniku.
Řízeni o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES, v rámci
kterého bylo ESD položeno 7 otázek týkajících se interpretace článku
1 (b) a 6 směrnice 92/50/EHS. Otázky vyvstaly během soudního
procesu, který vedly města (Gemeente) Arnhem a Rheden proti
společnosti BFI Holding, která tvrdila, že zadávání veřejné zakázky na
13
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
sběr odpadu mělo podléhat citované směrnici. Jedná se o jeden
z „klasických“ rozsudků ESD v oblasti veřejnoprávních subjektů.
Citovaná města založila veřejnou akciovou společnost ARA a pověřila
jí sběrem odpadu a úklidem městských komunikací. Soukromá
společnost BFI, která se zabývala poskytováním stejných služeb, se
obrátila na okresní soud s tím, že by měl prozkoumat, zda postup při
zadání této veřejné zakázky byl v souladu s citovanou směrnicí. Soud
dal za pravdu BFI, že výjimku, jež je stanovena v článku 6 směrnice,
zde není možno aplikovat, protože služba nebyla zadána jinému
zadavateli na základě výhradního práva, které požívá na základě
právních nebo správních předpisů, které jsou slučitelné s SES. Města
se odvolala k Soudnímu dvoru v Arnhemu, který rozhodl, že ARA
spadá pod výjimku stanovenou v čl. 6 směrnice 92/50/EHS, pokud
ARA je veřejnoprávní subjekt podle čl. 1 (b) směrnice 92/50/EHS. Za
těchto okolností se následně obrátil na ESD s následujícími otázkami:
1. Má být pro účely interpretace čl. 6 směrnice 92/50/EHS první
odrážka druhého pododstavce čl. 1 (b) směrnice, který specifikuje, že
veřejnoprávním subjektem je každá osoba založená za specifickým
účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají
průmyslovou nebo obchodní povahu, interpretován v tom smyslu, že
rozlišuje
a) potřeby veřejného zájmu a potřeby mající průmyslovou nebo
obchodní povahu, nebo
b) potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo
obchodní povahu, a potřeby veřejného zájmu, které mají
průmyslovou nebo obchodní povahu?
2. Pokud je odpověď na první otázku, že rozdíl je v písmenu a),
a) má být pojem ”potřeby veřejného zájmu” chápán tak, že nepřichází
v úvahu, jestliže soukromé podniky uspokojují tyto potřeby? a
b) pokud ano, má být pojem ”potřeby, které mají průmyslovou nebo
obchodní povahu” chápán ve významu, že potřeby, které mají
průmyslovou nebo obchodní povahu, jsou uspokojovány kdykoli
soukromé podniky uspokojují tyto potřeby?
3. Jestliže odpověď na první otázku je, že rozdíl je v písmeni b), má se
14
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
rozlišení mezi „potřebami veřejného zájmu, které nemají průmyslovou
nebo obchodní povahu” a ”potřebami veřejného zájmu, které mají
průmyslovou nebo obchodní povahu” určit podle toho, zda soukromé
podniky uspokojují tyto potřeby či nikoliv?
4. Má být podmínka, že osoba musí být vytvořena ”za specifickým
účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají
průmyslovou nebo obchodní povahu” vykládána v tom smyslu, že
tento ”specifický účel” může existovat pouze tam, kde byla tato osoba
vytvořena výlučně k uspokojování těchto potřeb?
5. Pokud ne, musí osoba uspokojovat potřeby veřejného zájmu, které
nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, téměř výlučně, podstatně,
převážně nebo v určitém rozsahu, aby splňovala podmínku vytvoření
za specifickým účelem uspokojován těchto potřeb?
6. Je rozdíl v odpovědích na otázky 1 až 5, jestliže potřeby veřejného
zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, k jejichž
uspokojování byla osoba zřízena, jsou odvozeny z legislativy ve
formálním smyslu, ze správních předpisů, ze správních aktů nebo
jinak?
7. Byla by odpověď na otázku 4 rozdílná, jestliže by výkon obchodní
činnosti byl přenesen na samostatnou právnickou osobu, která je
součástí stejné skupiny nebo koncernu, v rámci kterých jsou
vykonávány rovněž činnosti za účelem uspokojování potřeb veřejného
zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu?
ESD na vznesené otázky formuloval následující 4 odpovědi (určité
otázky se vylučují nebo překrývají):
1. Legislativa Společenství rozlišuje mezi potřebami veřejného zájmu,
které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a potřebami, které
mají průmyslovou nebo obchodní povahu.
2. Pojem „potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo
obchodní povahu“ nevylučuje potřeby, které mohou být uspokojovány
15
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
také soukromými podnikateli.
Skutečnost, že existuje konkurence není dostatečná, aby vyloučila
možnost, že subjekt, který je kontrolován jiným veřejným zadavatelem,
je při uzavírání smluv veden jinými než ekonomickými úvahami. Avšak
existence konkurence není zcela irelevantní k otázce, zda potřeby
veřejného zájmu jsou jiné než průmyslové nebo obchodní povahy.
Takové potřeby jsou zajišťovány jinak než dostupností zboží nebo
služeb na trhu. Obecně jsou potřeby tohoto druhu takové, které se stát
rozhodl z důvodů spojených s veřejným zájmem poskytovat sám nebo
nad kterými si chce zachovat rozhodující vliv.
Odstraňování a nakládání s domovním odpadem může být
považováno za potřebu veřejného zájmu. Protože stupně uspokojení
takové potřeby, který je nezbytný z důvodu veřejného zdraví a ochrany
životního prostředí, nemůže být dosaženo použitím odvozových
služeb, které jsou nabízeny občanům ze strany podnikatelů, je tato
činnost jednou z těch, u kterých může stát požadovat, aby byly
prováděny veřejnými institucemi, nebo nad nimiž si chce zachovat
rozhodující vliv.
3. Status veřejnoprávního subjektu není závislý na relativní důležitosti,
kterou má činnost uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají
průmyslovou nebo obchodní povahu, v rámci veškeré činnosti daného
subjektu. Je také nepodstatné, že obchodní činnosti mohou být
vykonávány odlišnou právnickou osobou v rámci stejné skupiny nebo
koncernu.
4. Existence potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo
obchodní povahu, musí být posuzována objektivně, přičemž právní
základ, ze kterého se tyto potřeby odvozují je nepodstatný.
4.3
The Queen proti H.M. Treasury, na
podnět The University of Cambridge/
3.10.2000
C-380/98
Výklad
pojmu
„financovaný“
v definici
veřejnoprávního subjektu
Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES ohledně
otázek, které vyvstaly ve sporu zahájeném na návrh University of
Cambridge v návaznosti na rozhodnutí H.M. Treasury (ministerstvo
financí) zachovat univerzity ve Velké Británii a Severním Irsku na
seznamu veřejnoprávních subjektů notifikovaném Komisí .
16
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
1. První otázkou bylo, jaké příjmy mají být zahrnuty do výrazu
„financovaný […] státem nebo jedním či více zadavateli“. Ve vztahu
k univerzitě se pak jednalo zejména o .
a) ceny a granty zaplacené zadavateli na podporu výzkumu;
b) platby učiněné zadavateli jako protiplnění za služby zahrnující
výzkum;
c) platby učiněné zadavateli jako protiplnění za jiné služby, jako jsou
konzultační služby nebo organizace konferencí;
d) studentské granty zaplacené místními školskými úřady univerzitám
ve vztahu ke stipendiím pro konkrétní studenty.
ESD uvedl, že způsob, jakým je určitý subjekt financován, může
naznačovat, zda je úzce závislý na jiném zadavateli, nejedná se však
o kritérium absolutní. Ne všechny platby provedené jinými zadavateli
způsobují nebo prohlubují specifický vztah podřízenosti nebo
závislosti. Jen ty platby, které financují nebo podporují činnosti
dotčeného subjektu bez konkrétního protiplnění lze považovat za
„veřejné financování“. Z tohoto pohledu pojem „financovaný“ v definici
zadavatele zahrnuje platby pod písmeny a) a d), avšak nikoliv b) a c).
2. Předmětem druhé otázky bylo, jaký význam je třeba dát v definici
výrazu „převážně“, zejména zda se jedná o určitý procentuální podíl
nebo zda výraz má jiný význam.
Univerzita trvala na tom, že se výraz má vykládat kvalitativně, tzn. o
převážné financování jde jen tehdy, jestliže dotčené finance jsou
převažující (v případě univerzity by se muselo jednat o ¾ celkového
financování).
ESD tuto interpretaci odmítl, protože nemá oporu ve směrnicích a
rovněž neodpovídá běžnému významu slova „převážně“, které
v normální řeči vždy znamená více než polovinu, bez toho, že by jedna
skupina musela být převažující ve vztahu k druhé.
Odpovědí tedy je, že pojem „převážně“ znamená „více než polovinu“.
17
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
3. Třetí otázkou bylo, které příjmy je třeba zahrnout do výpočtu pro
určení „převážného“ financování, zejména zda se jedná o všechny
zdroje financování nebo jen ty, které pochází z akademických a
souvisejících činností.
ESD odpověděl, že ze samotného znění definice, která používá výraz
„převážně“, vyplývá, že subjekt může být financován také z jiných
zdrojů, aniž by ztrácel svoji povahu jako zadavatel. Pro správné určení
procentuálního podílu veřejného financování je tedy třeba vzít v úvahu
všechny příjmy subjektu včetně těch, které pocházejí z obchodních
aktivit.
4. Ve čtvrté otázce se národní soud ptal, jaké období je třeba vzít
v úvahu při výpočtu financování subjektu a zda je třeba vzít v úvahu
změny, ke kterým dojde v průběhu zadávacího řízení.
ESD uvedl. že směrnice neobsahují úpravu tohoto období, avšak
obsahují úpravu předběžných oznámení, které mohou být vhodným
vodítkem při odpovědi na tuto otázku. Předběžná oznámení je
zadavatel povinen uveřejnit co nejdříve po začátku rozpočtového roku,
přičemž uveřejňuje zakázky, které hodlá zadat v průběhu příštích 12
měsíců. Z toho plyne, že si zadavatel udržuje svůj status po dobu 12
měsíců od začátku každého rozpočtového roku.
Rozhodnutí, zda subjekt jako univerzita je zadavatelem, musí být
činěno ročně a rozpočtový rok, ve kterém zadávací řízení započne,
musí být považováno za nejvhodnější období pro výpočet, jakým
způsobem je subjekt financován.
Výpočet musí být proveden na základě údajů dostupných na začátku
rozpočtového roku, i když tyto údaje jsou jen provizorní.
Z principu právní jistoty a předvídatelnosti plyne, že subjekt, který je
zadavatelem v okamžiku, kdy zadávací řízení započne, zůstává
zadavatelem až do okamžiku, kdy zadávací řízení skončí.
4.4
C-237/99
Výklad
podmínky
Řízení o porušení smlouvy podle čl. 226 SES, které se týkalo
18
Číslo
rozsudku
Francouzské republice/ 1.2.2001
rozhodnutí
„kontroly managementu
ze strany jiných veřejných
zadavatelů“
v definici
veřejnoprávního subjektu
Komentář
veřejných zakázek zadávaných různými nízkonájemními bytovými
společnostmi. Francouzská vláda tvrdila, že tyto subjekty nejsou
veřejnoprávním subjektem ve smyslu směrnic.
V daném případě bylo podstatné rozhodnout, zda je splněna podmínka
úzké závislosti subjektů na veřejných orgánech, další dvě podmínky
nebyly zpochybňovány. Konkrétně se muselo jednat o takový stupeň
kontroly managementu ze strany jiných veřejných zadavatelů, který by
byl srovnatelný s dalšími dvěma alternativami, tj. financováním nebo
jmenováním
alespoň
poloviny členů
v orgánech subjektu.
Nízkonájemní bytové společnosti jsou obchodními společnostmi, jejich
činnost je však velmi podrobně vymezena. Vzhledem k tomu, že
pravidla řízení těchto společností jsou velmi detailní, postačoval by
pouhý dohled nad jejich dodržováním, aby veřejné orgány měly ve
společnostech podstatný vliv. Takové pravomoci byly v tomto případě
různým orgánům (např. ministerstvům) svěřeny.
ESD proto rozhodl, že nízkonájemní bytové společnosti, které
uspokojují potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslový nebo
obchodní charakter, které mají právní subjektivitu a jejichž
management podléhá takové kontrole veřejných zadavatelů, která jim
umožňuje ovlivňovat jejich rozhodnutí ve vztahu veřejným zakázkám,
splňují tři kumulativní podmínky, které charakterizují veřejnoprávní
subjekt ve smyslu směrnice 93/37/EHS, a jsou proto zadavateli.
4.5
Agorà Srl a Excelsior Snc di Pedrotti
Bruna & C. proti Ente Autonomo Fiera
Internazionale di Milano and Ciftat
Soc. Coop. arl/ 10.5.2001
C-223/99
a
C-260/99
Interpretace
pojmu
„potřeby
veřejného
zájmu,
které
nemají
průmyslovou
nebo
obchodní povahu“
Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES v rámci sporu, jehož
předmětem bylo mimo jiné určení, zda Ente Fiera je veřejnoprávním
subjektem ve smyslu směrnice.
ESD konstatoval, že činnosti týkající se organizace veletrhů, výstav a
podobných aktivit, které jsou účelem Ente Fiera, uspokojují potřeby
veřejného zájmu. Prostřednictvím organizace takových událostí,
nejsou shromažďováni jen výrobci a obchodníci, kteří mohou
propagovat své zboží, ale rovněž spotřebitelé, kteří tak mohou získat
informace, které jim umožní provést optimální výběr. Tento stimul
obchodu spadá mezi potřeby veřejného zájmu.
19
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
Otázkou tedy je, zda těmto potřebám chybí obchodní nebo průmyslová
povaha.
ESD k tomu uvedl, že organizace veletrhů a výstav je ekonomická
činnost, která zahrnuje nabízení služeb na trhu. Z dokladů je zřejmé,
že Ente Fiera poskytuje tyto služby vystavovatelům úplatně. Svou
činností zajišťuje obchodní potřeby vystavovatelů i návštěvníků.
Dále, i když subjekt je neziskový, funguje podle kritérií výkonnosti,
efektivity a efektivnosti nákladů. Jelikož neexistuje žádný
mechanismus kompenzace finančních ztrát, nese sám ekonomické
riziko svých činností.
Skutečnost, že organizace veletrhů a výstav je průmyslové nebo
obchodní povahy, je podpořena rovněž interpretativním sdělením
Komise o aplikaci pravidel jednotného trhu v sektoru veletrhů a výstav.
Poslední skutečností, která naznačuje že organizace veletrhů a výstav
má průmyslovou nebo obchodní povahu, je fakt, že subjekt funguje
v konkurenčním prostředí.
ESD na základě výše uvedených argumentů rozhodl, že subjekt:
- jehož účelem je provádění činností vztahujících se k organizaci
veletrhů, výstav a dalších obdobných aktivit,
- který je založen na neziskovém principu, avšak je spravován podle
kritérií výkonnosti, efektivity a efektivnosti nákladů, a
- který působí v konkurenčním prostředí,
není veřejnoprávním subjektem ve smyslu směrnice 92/50/EHS, neboť
nesplňuje podmínku uspokojování potřeb veřejného zájmu, které
nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.
4.6
Universale-Bau AG a Bietergemeinschaft (sdružení uchazečů):
1) Hinteregger & Söhne
Bauges.m.b.H. Salzburg,
2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und
TiefbauGmbH
C-470/99
Interpretace
pojmu
„založení nebo zřízení za
účelem
uspokojování
potřeb veřejného zájmu,
které nemají průmyslovou
nebo obchodní povahu“
Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES v rámci sporu
o zadání veřejné zakázky na stavební práce, která se týkala výstavby
čističky odpadních vod ve Vídni.
Předmětem otázky bylo, zda subjekt, který nebyl vytvořen za účelem
uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají obchodní nebo
20
Číslo
rozsudku
proti Entsorgungsbetriebe Simmering
GmbH/ 12.12.2002
rozhodnutí
93/37/EHS
Komentář
průmyslovou povahu, avšak nyní takové potřeby uspokojuje, je
zadavatelem – veřejnoprávním subjektem?
ESD uvedl s ohledem na svá předchozí rozhodnutí, že není důležité,
zda subjekt vykonává i jiné činnosti, než je uspokojování potřeb
veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu,
avšak je podstatné, aby takové potřeby stále zajišťoval. Z toho
vyplývá, že pro určení, zda subjekt splňuje tuto podmínku je nezbytné
vzít v úvahu činnosti, které v současnosti vykonává. V tomto ohledu by
byla aplikace směrnice oslabena, kdyby subjekt nebyl klasifikován jako
veřejnoprávní subjekt jen proto, že uspokojování potřeb veřejného
zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, které
v současnosti prakticky vykonává, mu nebyly svěřeny v době jeho
vytvoření. Stejný argument se týká okolnosti, zda statut subjektu byl či
nebyl doplněn, aby odrážel aktuální změny ve sféře jeho činnosti.
Navíc, znění definice veřejnoprávního subjektu nemá žádný vztah
k právnímu základu dotčené činnosti. Existence či neexistence potřeb
veřejného zájmu musí být proto posuzována objektivně.
V souladu s výše uvedenými argumenty ESD v odpovědi na otázku
konstatoval, že subjekt, který nebyl založen nebo zřízen za účelem
uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo
obchodní povahu, avšak který následně převzal odpovědnost za
zajišťování takových potřeb a od té doby je uspokojuje, splňuje
podmínku „založení nebo zřízení za účelem uspokojování potřeb
veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu“ a
je tedy veřejným zadavatelem, pokud předpoklad převzetí
odpovědnosti za uspokojování těchto potřeb lze objektivně prokázat.
4.7
Adolf Truley GmbH proti Bestattung
Wien GmbH/ 27.2.2003
C-373/00
Interpretace pojmu
„potřeby veřejného
zájmu“
Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES v rámci sporu o zadání
veřejné zakázky na dodávku vybavení rakví. ESD byly položeny tyto
otázky:
93/36/EHS
1. Musí být pojem „potřeby veřejného zájmu“ v definici veřejnoprávního
subjektu interpretován tak, že
a) definice potřeb veřejného zájmu se musí odvozovat národního
právního řádu členského státu?
21
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
b) skutečnost, že regionální nebo místní úřad má subsidiární
povinnost určitou činnost zabezpečit, je sama o sobě dostatečná
k tomu, aby se předpokládala existence potřeb veřejného zájmu?
2. Při interpretaci požadavku uspokojování potřeb [...], které nemají
průmyslovou nebo obchodní povahu
a) je neexistence významné konkurence imperativní podmínkou?
b) jsou faktické nebo právní okolnosti určujícími faktory v tomto
směru?
3. Je požadavek, že management veřejnoprávního subjektu musí být
podřízen kontrole státu nebo regionálních či místních úřadů, splněn
také pouhým následným dohledem, který zajišťuje Kontrolní úřad
města Vídeň?
ESD v rozsudku formuloval následující odpovědi:
1. Dotčená definice ve směrnici neobsahuje žádný výslovný odkaz na
právo členských států, z čehož plyne, že uvedené pojmy musí být
interpretovány autonomně a jednotně v celém Společenství. Pojem
„potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní
povahu“ je autonomním pojmem práva Evropských společenství a
musí být interpretován v kontextu příslušného článku a účelu
směrnice.
Činnost pohřebního ústavu může být považována za
potřebu
veřejného zájmu. Skutečnost, že regionální nebo místní úřad je
povinen zařizovat pohřby a případně nést jejich náklady, pokud nebyly
zařízeny v určité lhůtě po vydání úmrtního listu, poskytuje důkaz, že
taková potřeba veřejného zájmu existuje.
2. Existence významné konkurence neumožňuje sama o sobě přijmout
závěr, že potřeba veřejného zájmu, která nemá průmyslovou nebo
obchodní povahu, neexistuje. Národní soud musí posoudit, jestli
existuje taková potřeba, přičemž musí vzít v potaz všechny relevantní
právní a faktické okolnosti, například okolnosti, které převažovaly
v době, kdy byl subjekt vytvořen, a okolnosti, za kterých vykonává
22
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
svou činnost.
3. Pouhý následný dohled nesplňuje podmínku kontroly managementu
ve smyslu definice veřejnoprávního subjektu podle směrnice
93/36/EHS. Avšak tato podmínka je splněna tam, kde úřady kontrolují
nejen roční účetní závěrky dotčeného subjektu, ale také jeho chování
z pohledu řádného vedení účetnictví, dodržování předpisů,
ekonomického chování, efektivity a účelnosti, a kde tyto úřady jsou
oprávněny provádět inspekce budov a zařízení subjektu a podávat
zprávy o těchto inspekcích regionálnímu úřadu, který vlastní
prostřednictvím dalšího subjektu všechny akcie dotčeného subjektu.
4.8
Španělskému království/ 15.5.2003
C-214/00
Soukromoprávní
společnost jako
veřejnoprávní subjekt
92/50/EHS
93/36/EHS
93/37/EHS
Řízení o porušení smlouvy podle čl. 226 SES.
V řízení týkajícím se primárně přezkumného řízení vyvstala rovněž
otázka správné transpozice definice veřejnoprávního subjektu.
Španělský zákon vylučoval ze své působnosti veřejné subjekty
vytvořené podle soukromoprávních předpisů – jednalo se o obchodní
společnosti pod veřejnou kontrolou.
ESD uvedl, že pro to, aby osoba byla klasifikována jako veřejnoprávní
subjekt, musí splňovat tři kumulativní podmínky stanovené ve
směrnicích. Podle ustálené judikatury je třeba pojem zadavatele
vykládat funkčně a pojem veřejnoprávní subjekt rovněž extenzivně.
Způsob, jakým subjekt vznikl, je irelevantní ve vztahu k jeho klasifikaci
jako veřejnoprávního subjektu, pokud subjekt splňuje tři kumulativní
podmínky. Soukromoprávní charakter subjektu na této skutečnosti nic
nemění.
4.9
Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen
Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen
Oy a Rakennuttajatoimisto Vilho
Tervomaa proti Varkauden Taitotalo
Oy/ 22.5.2003
C-18/01
Interpretace
pojmu
„uspokojování
potřeb
veřejného zájmu, které
nemají průmyslovou nebo
obchodní povahu“
ESD konstatoval, že není možné interpretovat pojem veřejnoprávního
subjektu tak, že členské státy mohou automaticky vyloučit obchodní
společnosti pod veřejnou kontrolou z předmětu směrnic.
Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES
ESD rozhodl, že společnost s ručením omezeným, která je vlastněna a
řízena regionálními nebo místními orgány, splňuje podmínku
uspokojování potřeb veřejného zájmu, jestliže obstarává služby za
23
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
92/50/EHS
Komentář
účelem rozvoje průmyslových nebo obchodních aktivit na území
spadajícím do působnosti tohoto regionálního nebo místního orgánu.
Pro stanovení, zda tyto potřeby nemají průmyslový nebo obchodní
charakter, musí národní soud posoudit okolnosti, které převládaly,
když byla společnost vytvořena a podmínky, za nichž provozuje svoji
činnost. Při tom musí vzít v úvahu zejména skutečnost, že jejím
primárním cílem není vytváření zisku, že nenese ekonomická rizika
spojená s výkonem této činnosti (zejména z důvodu, že by regionální
nebo místní úřady pravděpodobně nepřipustily, aby na společnost byl
vyhlášen konkurs) a že dotčená činnost je financována z veřejných
zdrojů.
ESD dále konstatoval, že skutečnost, že nemovitosti, které jsou
stavěny, budou pronajaty jen jednomu podnikateli, nezpochybňuje
charakter společnosti jako veřejnoprávního subjektu, neboť existence
potřeb veřejného zájmu není poměřována počtem přímých uživatelů
činnosti nebo služby. Důvodem je jednak skutečnost, že i v takovém
případě mohou nastat nepřímé účinky činnosti nebo služby ve
veřejném zájmu a jednak skutečnost, že opačný výklad by mohl vést
ke snadnému obcházení účelu směrnice.
4.10
C-283/00
Státní obchodní
společnosti řízené
soukromým právem jako
veřejnoprávní subjekt
93/37/EHS
Řízení o porušení smlouvy podle čl. 226 SES v souvislosti s veřejnou
zakázkou na stavební práce pro experimentální vzdělávací vězení
v Segovii.
Předmětem řízení bylo určení, zda Sociedad Estatal de
Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios S.A. (SIEPSA), která
je obchodní společností vlastněnou státem a je řízena soukromým
právem, vykonává činnosti za účelem uspokojování potřeb veřejného
zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je tudíž
veřejným zadavatelem.
ESD uvedl, že SIEPSA byla vytvořena za specifickým účelem
realizace programů a činností uvedených v plánu na splácení nákladů
a výstavbu věznic za účelem realizace státní vězeňské politiky.
Potřeby veřejného zájmu, které SIEPSA zajišťuje, jsou nezbytnou
podmínkou výkonu státní trestní pravomoci a proto jsou úzce spojeny
24
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
s veřejným pořádkem.
Ukládání trestů je jedním z práv státu a proto neexistuje trh pro zboží a
služby, které SIEPSA nabízí při plánování a výstavbě věznic.
K argumentu, že společnost vykonává své činnosti za účelem
vytváření zisku, ESD uvedl, že i kdyby SIEPSA vytvářela zisk, jeho
vytváření není jejím hlavním cílem.
Dále není pravděpodobné, že SIEPSA nese finanční rizika spojená se
svou činností. Vzhledem k tomu, že činnost společnosti je významnou
součástí španělské vězeňské politiky, lze předpokládat, že by stát
zabránil její případné likvidaci.
Za těchto okolností je možné předpokládat, že SIEPSA je při zadávání
zakázek vedena jinými než čistě ekonomickými úvahami. Přesně
z důvodu ochrany před takovou možností musí být zadávací směrnice
aplikovány.
Závěrem ESD konstatoval, že s přihlédnutím ke všem právním i
faktickým okolnostem týkajícím se činnosti SIEPSA, je třeba přijmout
závěr, že potřeby veřejného zájmu, k jejichž uspokojování byla
společnost konkrétně založena, mají charakter jiný než průmyslový
nebo obchodní.
4.11
C-84/03
Soukromoprávní
společnost jako zadavatel
93/36/EHS
93/37/EHS
Předmětem žaloby byla skutečnost, že osobní působnost španělské
vnitrostátní úpravy se nekryje s osobní působností směrnic 93/36/EHS
a 93/37/EHS, neboť se použije výhradně na subjekty podřízené režimu
práva veřejného ve smyslu španělského práva.
Španělská
vláda
vycházela
z doslovného
výkladu
pojmu
„veřejnoprávní subjekt“ a tvrdila, že směrnice do tohoto pojmu
nezahrnují veřejně kontrolované obchodní společnosti.
ESD uvedl, že podle ustálené judikatury je pojem „veřejnoprávní
subjekt“ jako pojem práva Společenství, který musí být vykládán
autonomně a jednotně v celém Společenství, definován teleologicky
25
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
výlučně s ohledem
směrnicích.
na
tři
kumulativní
podmínky
uvedené
ve
Z toho vyplývá, že má-li být vyřešena otázka případné kvalifikace
subjektu práva soukromého jako veřejnoprávního subjektu, je třeba
zkoumat pouze to, zda jsou u tohoto subjektu splněny všechny tři
stanovené kumulativní podmínky, přičemž soukromoprávní status
tohoto subjektu není kritériem, které by mohlo samo o sobě jeho
kvalifikaci jako veřejnoprávního subjektu vyloučit.
5. Dodavatelé
5.1
C-360/89
Zákaz diskriminace na
základě
státní
příslušnosti
zakázek s ustanoveními směrnice 71/305/EHS.
ESD stanovil, že členský stát, který vyhrazuje určité veřejné zakázky
společnostem majícím sídlo v místě (regionu) realizace veřejné
zakázky a který zvýhodňuje konsorcia s účastí podniků, které
vykonávají svou hlavní činnost v místě plnění zakázky, porušuje
ustanovení čl. 59 [nyní 49] SES a směrnice č. 71/305/EHS.
5.2
Italské republice / 26.4.1994
C-272/91
Diskriminace
státní moci
–
výkon
republice pro porušení SES a směrnice 77/62/EHS (dodávky) při
zadávání „koncese“ na počítačový systém pro provozování loterie.
ESD konstatoval, že italské Ministerstvo financí porušilo čl. 52 [nyní
43] SES (svoboda usazování) a čl. 59 [nyní 49] SES (svoboda
poskytování služeb) a zároveň články 17 až 25 směrnice 77/62/EHS,
když omezilo účast v zadávacím řízení na udělení „koncese“ na
počítačový systém pro provozování loterie na právnické osoby, u nichž
je většinovým vlastníkem kapitálu veřejný sektor, pokud tato zakázka,
která se týká provozoven, dodávek, instalací, údržby, provozu,
předávání dat a všeho, co je nezbytné pro provozování loterie,
nezahrnuje přenos odpovědnosti na koncesionáře za různé činnosti
úzce spojené s provozováním loterie, v jejímž důsledku by bylo možné
uplatnit výjimku stanovenou v čl. 55 odst. 1 [nyní 45]SES týkající se
činností spojených s výkonem státní moci.
26
5.3
Číslo
rozsudku
Belgickému království / 25.4.1996
C-87/94
rozhodnutí
Komentář
Řízení o porušení smlouvy podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené pro
řadu porušení při zadávání veřejné zakázky v sektoru dopravy na
dodávku vozidel ze strany Societé Regionale Wallone du Transport.
Belgická vláda v daném řízení namítala, že se v daném případě
nejednalo o poručení sektorové směrnice 90/531/EHS, protože všichni
uchazeči byli belgickými společnostmi a proto se jednalo o čistě
vnitrostátní situaci, pro kterou komunitární právo neplatí.
ESD však konstatoval, že povinnosti stanovené směrnicí 90/531/EHS
zadavatelům nejsou závislé na žádných podmínkách týkajících se
státní příslušnosti nebo sídla uchazečů. Navíc je vždycky možné, že
podnikatelé usazení v jiném členském státě mohou být přímo nebo
nepřímo zadáním veřejné zakázky dotčeni. Postupy stanovené
směrnicí musí být proto dodrženy bez ohledu na státní příslušnost
nebo sídlo uchazečů.
5.4
Metalmeccanica Fracasso SpA a
Leitschutz Handels- und Montage
GmbH proti Amt der Salzburger
Landesregierung
für
den
Bundesminister für wirtschaftliche
Angelegenheiten / 16.9.1999
C-27/98
Zadání zakázky v případě
jediného uchazeče v
řízení
Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES v řízení, které
se týkalo zrušení zadávacího řízení na montáž ocelových středních
bezpečnostních svodidel na dálnici A1.
Otázkou bylo, zda zadavatel, který vyhlásil zadávací řízení, musí podle
směrnice 93/37/EHS zadat zakázku, i když v řízení zůstal jen jediný
uchazeč, a zda je případná možnost zrušení řízení a jeho opětovného
zahájení omezena jen na výjimečné a řádně zdůvodněné případy.
ESD konstatoval, že směrnice 93/37/EHS neobsahuje žádné
ustanovení, které by výslovně vyžadovalo, aby zadavatel, který zahájil
řízení, přidělil zakázku jedinému uchazeči, který prokázal kvalifikaci a
jehož nabídka nebyla z řízení vyloučena. Rovněž z této směrnice
nevyplývá, že by možnost zrušit zadávací řízení či začít zadávací
řízení znovu byla omezena na závažné nebo výjimečné případy.
Cílem směrnice 93/37/EHS je zajistit rozvoj účinné hospodářské
soutěže při zadávání veřejných zakázek na stavební práce. Za účelem
dosažení tohoto cíle směrnice mimo jiné organizuje zadávací řízení
27
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
takovým způsobem, aby zadavatel mohl srovnávat jednotlivé nabídky
a vybrat nabídku nejvýhodnější.
Pokud v zadávacím řízení zůstane jen jeden uchazeč, nemůže
zadavatel porovnávat cenu nebo jiné vlastnosti nabídek podle předem
stanovených kritérií.
5.5
Makedoniko Metro a Michaniki AE
proti Řeckému státu / 23.1.2003
C-57/01
Sdružení dodavatelů –
změny
ve
složení
konsorcia
po
podání
nabídky
Z výše uvedeného plyne, že zadavatel není povinen zadat veřejnou
zakázku, pokud v řízení zůstal pouze jeden uchazeč.
Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES ve sporu týkajícím se
veřejné zakázky na výstavbu metra v Soluni.
V daném případě byla veřejná zakázka na výstavbu metra v Soluni
zadávána v užším řízení, přičemž v zadávací dokumentaci bylo
stanoveno, že konsorcia vybraná v preselekční fázi se mohou dalšího
řízení účastnit v podobě, jakou měli během preselekční fáze a že
vytváření sdružení nebo jiných forem spolupráce mezi nimi je přísně
zakázáno. Bylo však možné konsorcium rozšířit o nového člena za
předpokladu, že tento nový člen nebyl členem žádného jiného
konsorcia, které bylo vybráno v preselekční fázi pro další účast
v řízení.
V dalším řízení bylo konsorcium Makedoniko Metro předběžně
vybráno jako vítěz zadávacího řízení. Následně však došlo k tomu, že
jeden z členů konsorcia vstoupil do likvidace a přestal být členem
konsorcia. Na základě této skutečnosti bylo konsorcium Makedoniko
Metro vyloučeno z řízení a k jednáním o uzavření smlouvy byl vyzván
druhý uchazeč v pořadí – Thessaloniki Metro.
Předmětem předběžné otázky (po její přeformulaci ESD) bylo, zda
směrnice 93/37/EHS brání existenci národního pravidla, které vylučuje
změnu ve složení skupiny dodavatelů, kteří se účastní zadávacího
řízení na veřejnou zakázku nebo koncesi na stavební práce, ke které
by došlo po podání nabídky.
ESD konstatoval, že směrnice obsahuje pouze kusá pravidla týkající
se skupin dodavatelů. Stanoví, že nabídky mohou být podávány
28
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
skupinami dodavatelů a dále že po skupinách dodavatelů nesmí být
vyžadována specifická právní forma před přidělením zakázky.
Směrnice 93/37/EHS však neobsahuje žádná pravidla týkající se
složení takových skupin dodavatelů. Tato pravidla tedy náleží do
pravomoci členských států.
Závěrem tedy je, že směrnice 93/37/EHS nebrání existenci národních
pravidel, které vylučují změny ve složení skupiny dodavatelů účastnící
se zadávacího řízení na veřejnou zakázku nebo koncesi na stavební
práce, ke kterým by došlo po podání nabídek.
5.6
Německu / 18.11.2004
C-126/03
Subdodávka poskytovaná
zadavateli
jakožto
uchazeči
o
veřejnou
zakázku
5.7
Fabricom SA proti Belgii / 3.3.2005
C21/03+34/0
3
Možnost podat nabídku,
pokud
se
dodavatel
účastnil
na
přípravě
veřejné zakázky
služby.
Viz blíže příloha č. 1
Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu
směrnic 92/50/EHS, 93/36/EHS, 93/37/EHS a 93/38/EHS v řízení
ohledně legality vnitrostátních právních předpisů, které za určitých
okolností brání tomu, aby se osoba pověřená výkonem přípravných
prací v rámci veřejné zakázky nebo podnik s ní propojený mohl této
zakázky účastnit.
ESD konstatoval, že pravidlo, které automaticky vylučuje osobu, která
vykonala určité přípravné práce v souvislosti se zadávanou veřejnou
zakázkou z další účasti v zadávacím řízení, má nepřiměřenou povahu.
Takové pravidlo jde nad rámec toho, co je třeba k dosažení cíle
rovného zacházení mezi všemi uchazeči. Takové pravidlo
neponechává dotčené osobě žádnou možnost prokázat, že účasti na
přípravě veřejné zakázky nebyla žádným způsobem zvýhodněna
(např. větší informovaností o předmětu veřejné zakázky či
uzpůsobením jejich podmínek ve svůj prospěch). Ze zadávacího řízení
by tak mohly být vyloučeny i osoby, jejichž účast na přípravných
pracích nepřináší žádné nebezpečí pro soutěž mezi uchazeči.
Závěrem tedy je, že citované směrnice brání takovému vnitrostátnímu
pravidlu, které by vylučovalo osobu pověřenou výzkumem, pokusy,
29
5.8
Francouzské republice/ 20.10.2005
Číslo
rozsudku
C-264/03
rozhodnutí
Vyhrazení určitých služeb
vymezené
skupině
dodavatelů
Komentář
studiem nebo vývojem stavebních prací, dodávek nebo služeb
z možnosti podat žádost o účast nebo podat nabídku na veřejné
zakázky na tyto stavební práce, dodávky nebo služby, aniž by jí bylo
umožněno za okolností daného případu prokázat, že informace nebo
zkušenosti, které získala, nemohly narušit soutěž.
Řízení proti Francouzské republice na základě článku 226 ES pro
nesplnění povinnosti vyplývající ze směrnice 92/50/EHS a z článku 49
ES.
Francouzská republika tím, že v článku 4 zákona č. 85-704 ze dne 12.
července 1985, o veřejném investování ve stavebnictví a jeho vztazích
k soukromému investování ve stavebnictví, ve znění zákona č. 96-987
ze dne 14. listopadu 1996, o provedení smlouvy o rozvoji města,
vyhradila úkol zástupce investora taxativně vymezeným právnickým
osobám francouzského práva, nesplnila povinnosti, které pro ni
vyplývají ze směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992, o
koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, jakož i z
článku 49 ES.
6. Zásady
6.1
SA Transporoute et travaux proti
Minister of Public Works / 10.2.1982
C-76/81
základě
státní
příslušnosti
Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES týkající se
výkladu směrnice 71/305/SES.
ESD v rámci řízení řešil předběžnou otázku týkající se toho, zda je
přípustné, aby zadavatel vyžadoval od uchazeče z jiného členského
státu kromě dokladu o řádném zápisu v příslušné evidenci v místě
sídla uchazeče rovněž povolení k usazení vydané úřady členského
státu, ve kterém se zadává zakázka.
6.2
C-3/88
Zásada
rovného
ESD jednak uvedl, že zadavatelé nesmí požadovat jiné doklady
k prokázání způsobilosti a kvalifikace, než které jsou vyjmenovány v čl.
23 až 26 směrnice. Dále rovněž uvedl, že podmiňovat poskytování
služeb v určitém státě uchazečem z jiného členského státu povolením
k usazení ve státě, kde je zakázka zadávána, by znamenalo zbavit
účinku čl. 59 [nyní 49] SES, jehož smyslem je odstranit překážky
volného pohybu služeb a osob.
30
Číslo
rozsudku
Italské republice/5.12.1989
6.3
Dánskému království/22.6.1993
C-243/89
rozhodnutí
zacházení,
zákaz
diskriminace na základě
státní příslušnosti
základě
státní
příslušnosti,
rovné
zacházení s uchazeči jednání s uchazečem na
základě
nabídky
neodpovídající
zadávacím podmínkám
Komentář
ESD rozhodl, že ustanovení italského právního předpisu, podle
kterého mohou být zakázky na vývoj systémů zpracování dat pro
veřejné orgány zadány pouze společnostem, které přímo nebo
nepřímo ovládá italský stát, je v rozporu s čl. 52 [nyní 43] a 59 [nyní
49] SES a směrnicí Rady č. 77/62/EHS.
Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Dánskému
království pro porušení ustanovení SES a směrnice č. 71/305/EHS.
V rámci zadávacích podmínek bylo zadavatelem požadováno, aby
uchazeč k plnění zakázky v co největší míře použil dánských
materiálů, výrobků, pracovní síly a zařízení. Takovýto požadavek byl
ESD shledán nepřípustným.
ESD v rámci tohoto řízení rovněž označil za odporující zásadě
rovného zacházení skutečnost, že zadavatel vedl s vítězným
uchazečem jednání o jeho nabídce, která však nebyla v souladu se
zadávacími podmínkami, přičemž výsledkem těchto jednání byly
změny oproti uveřejněným zadávacím podmínkám. ESD uzavřel, že
v důsledku tohoto pochybení došlo k porušení povinnosti vyplývající
z komunitárního práva, zejména pak podle čl. 30, 48 a 59 [nyní 28, 39
a 49] SES a rovněž směrnice Rady č. 71/305/EHS.
6.4
Belgickému království / 25.4.1996
C-87/94
Zásada
rovného
zacházení s uchazeči
Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Belgickému
království pro porušení povinností při zadávání veřejných zakázek.
K porušení zásady rovného zacházení v daném případě došlo v tom
směru, že:
1) Zadavatel bral při hodnocení v potaz doplňující informace týkající
se spotřeby paliva dodávaných vozidel, která byla zadavateli
dodána až po otevření obálek;
2) Zadavatel přidělil zakázku uchazeči, jehož nabídka neodpovídala
povinným požadavkům zadávací dokumentace;
31
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
3) Zadavatel vzal při hodnocení nabídek v potaz úsporné
charakteristiky dodávaných vozidel, aniž by takovéto kriterium
zmínil v zadávací dokumentaci nebo v oznámení zakázky, přičemž
tyto úsporné charakteristiky vyvážily vyšší cenu, kterou nabídl
vítězný uchazeč oproti nejnižší nabídkové ceně.
6.5
6.6
Unitron Scandinavia A/S et 3-S A/S,
Danske
Svineproducenters
Serviceselskab proti Ministeriet for
Fødevarer, Landbrug og Fiskeri/
18.11.1999
C-275/98
Francii /5.10.2000
C-16/98
základě
státní
příslušnosti při zadávání
zakázek na dodávky
osobou
pověřenou
zajišťováním
veřejných
služeb ve smyslu čl. 2
odst. 2 směrnice č.
93/36/EHS
Zákaz diskriminace –
aplikace této zásady ve
všech fázích řízení
Řízení o předběžné otázce dle čl. 177 [nyní 234] SES týkající se
výkladu směrnice 93/36/EHS.
ESD k otázce týkající se výkladu čl. 2 odst. 2 směrnice č. 93/36/EHS
(ustanovení upravující případ, kdy zadavatel udělí ve smysl čl. 2 odst.
1 této směrnice subjektu odlišnému od zadavatele zvláštní či
výjimečná práva účastnit se poskytování veřejných služeb) uvedl, že
zadavatel, který udělí třetí osobě zvláštní či výjimečná práva
k zajišťování veřejných služeb, je povinen stanovit těmto třetím
osobám povinnost, aby při zadávání zakázek na dodávky v rámci
zajišťování veřejných služeb dodržovaly zásadu zákazu diskriminace
na základě státní příslušnosti. Není však vyžadováno, aby tyto třetí
osoby při výše uvedeném zadávání zakázek na dodávky dodržovaly
zadávací postupy podle směrnice 93/36/EHS.
Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti
Francouzské republice pro porušení povinností při zadávání veřejných
zakázek.
ESD se v rámci tohoto řízení mimo jiné zabýval i otázkou, zda se
ustanovení čl. 4 odst. 2 směrnice 93/38/EHS stanovící zákaz
diskriminace vztahuje i na potenciální uchazeče, tj. uchazeče, kteří
nepodali nabídku. ESD v této souvislosti uvedl, že princip
nediskriminace se vztahuje na všechny fáze zadávacího řízení, nikoli
jen na časový úsek po podání nabídek. Tento výklad je v souladu
s účelem směrnice, kterým je otevřít přístup k veřejným zakázkám
soutěžitelům v rámci Společenství. Tento účel by byl oslaben, pokud
by zadavatel mohl nastavit podmínky zadávacího řízení způsobem,
který by odradil od účasti v řízení dodavatele z jiných členských států.
6.7
ARGE
Gewässerschutz
proti
C-94/99
Účast
subvencovaných
Řízení o předběžné otázce týkající se výkladu směrnice 92/50/EHS.
32
Číslo
rozsudku
Bundesministerium für Land- und
Forstwirtschaft/7.12.2000
6.8
6.9
6.10
SIAC Construction Ltd proti County
Council of the County of Mayo
18.10.2001
Kauppatalo Hansel Oy proti Imatran
kaupunki /16.10.2003
C-19/00
C-59/00
C-244/02
rozhodnutí
uchazečů schopných díky
dotacím nabídnout nižší
cenu
–
otázka
diskriminace
Zásada
zacházení
rovného
pohybu zboží
Zásada
rovného
zacházení s uchazeči –
zrušení zadávacího řízení
Komentář
ESD v tomto řízení vyslovil názor, podle kterého pouhý fakt, že
zadavatel umožní účast v zadávacím řízení subjektům, které jsou
příjemci jakýchkoli subvencí, (až již od daného zadavatele či jiných
orgánů), přičemž tyto dotace jim umožní nabídnout ceny podstatně
nižší než uchazeči nedotovaní, neznamená porušení zásady rovného
zacházení ani skrytou diskriminaci nebo omezení v rozporu s čl. 59
SES [nyní 49].
směrnice 71/305/EHS.
ESD ve svém rozhodnutí uvedl, že uchazeči musí být v rovném
postavení jak ve fázi přípravy nabídek, tak i v průběhu jejich
hodnocení. Zásada rovného zacházení s sebou v tomto směru nese
požadavek na transparentnost zadávacího řízení. Konkrétně to
znamená, že hodnotící kriteria musí být v zadávací dokumentaci
anebo v oznámení zakázky formulována způsobem, který umožní
uchazečům vykládat tato kriteria stejným způsobem. Zároveň to
znamená i to, že zadavatel musí hodnotící kriteria interpretovat
stejným způsobem v průběhu celého zadávacího řízení a uplatňovat je
objektivně a stejně ve vztahu ke všem nabídkám.
Podle ESD je tento požadavek v rozporu s čl. 30 [nyní 28] SES, který
zakazuje jakákoli omezení volného pohybu zboží mezi členskými státy.
V tomto řízení je ESD řešena otázka, jakými pravidly je udavatel vázán
při zrušení zadávacího řízení. Blíže viz příloha 2.
6.11
Fabricom SA proti Belgii /3.3.2005
C21/03+34/0
Zásada
zacházení,
rovného
zásada
směrnic 92/50/EHS, 93/36/EHS, 93/37/EHS a 93/38/EHS.
33
6.12
Španělskému království/27.10.2005
Číslo
rozsudku
3
C-158/03
rozhodnutí
proporcionality
Zásada nediskriminace
Komentář
Podle rozhodnutí ESD směrnice 92/50/EHS, 93/36/EHS, 93/37/EHS a
93/38/EHS brání pravidlu, podle kterého není osoba pověřená
výzkumem, pokusy, studiem nebo vývojem stavebních prací, dodávek
nebo služeb oprávněna podat žádost o účast nebo podat nabídku na
veřejnou zakázku na tyto stavební práce, dodávky nebo služby, aniž
by této osobě bylo za okolností daného případu umožněno prokázat,
že jí nabyté zkušenosti nemohly narušit soutěž. Takovéto pravidlo bylo
ESD shledáno v rozporu se zásadou rovného zacházení a
proporcionality.
Řízení o žalobě pro nesplnění povinnosti podle čl. 226 SES zahájené
Komisí proti Španělskému království.
ESD v této věci rozhodl, že Španělské království tím, že:
stanovilo v zadávací dokumentaci veřejné zakázky na
zdravotní služby domácí respirační léčby a dalších metod
asistované ventilace kvalifikační předpoklad požadující, aby v
době podání nabídky měl uchazeč kancelář otevřenou pro
veřejnost v hlavním městě provincie, kde má být služba
poskytována,
nastavilo hodnotící kriteria, která (i) přidělením dodatečných
bodů bonifikují existenci výrobních zařízení pro úpravu a
plnění kyslíku nacházejících se maximálně 1.000 km od
uvedené provincie nebo kanceláří otevřených pro veřejnost v
jiných určených místech uvedené provincie a (ii) která v
případě rovnosti mezi více nabídkami upřednostňují podnik,
který již dotčenou službu poskytoval,
nesplnilo povinnosti, které pro ně vyplývají z článku 49 SES, zakazující
omezení volného pohybu služeb uvnitř Společenství.
6.13
Associazione
Nazionale
Autotrasporto Viaggiatori (ANAV)
proti Comune di Bari, AMTAB servizio
SpA/6.4.2006
C-410/04
Dodržování zásad SES u
zadávání koncese na
služby,
in-house
contracts
Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu čl.
43, 49 a 86 SES.
34
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
ESD v tomto řízení konstatoval, že ačkoli jsou koncese na služby
vyňaty z působnosti směrnic, zadavatelé, kteří je udělují, jsou povinni
dodržovat základní zásady SES, především zásadu zákazu
diskriminace na základě státní příslušnosti (ESD odkázal na svá
předchozí rozhodnutí – např. Telaustria a Telefonadress, či Parking
Brixen). Na koncese na služby se aplikují zejm. čl. 43 SES a 49 SES.
Dodržení zásady transparentnosti vyžaduje zajištění odpovídajícího
stupně zveřejnění umožňujícího každému potenciálnímu uchazeči
účastnit se soutěže o koncesi na služby, jakož i kontrolu nestrannosti
zadávacího postupu. ESD nicméně zároveň uvedl, že v oblasti koncesí
na veřejné služby je použití pravidel uvedených v článcích 12 SES, 43
SES a 49 SES, jakož i uvedených obecných zásad vyloučeno, jestliže
nad držitelem koncese vykonává veřejný orgán udělující koncesi
kontrolu obdobnou kontrole, kterou tento veřejný orgán vykonává nad
vlastními organizačními složkami a pokud držitel koncese vykonává
většinu své činnosti pro orgán, který jej vlastní (viz rozsudek Parking
Brixen). ESD však zároveň zdůraznil, že obě uvedené podmínky je
třeba vykládat restriktivně a důkazní břemeno ohledně jejich splnění
leží na tom, kdo se jich dovolává.
7. Výjimky
7.1
7.2
7.3
C-199/85
C-24/91
C-107/92
Výjimky
z působnosti
směrnice – restriktivní
výklad výjimek
Výjimka z povinnosti
uveřejnit
oznámení
v Úředním věstníku
Výjimka
z
povinnosti
ESD odmítl argumentaci Italské republiky, že byly dány podmínky pro
vynětí z působnosti směrnice. Podle ESD je třeba předpoklady pro
vynětí z působnosti směrnice vykládat restriktivně a důkazní břemeno
ohledně existence těchto předpokladů leží vždy na tom, kdo se jich
dovolává.
Španělskému království.
ESD v daném případě stanovil, že výjimka z obecné povinnosti
oznámit zadávací řízení v Úředním věstníku není dána v případech,
kdy zadavatel má možnost využít zkráceného řízení upraveného např.
v čl. 15 směrnice 71/305/EHS.
Jde o rozhodnutí svým obsahem obdobné rozhodnutí ve věci Komise
35
Číslo
rozsudku
7.4
C-71/92
rozhodnutí
uveřejnit
oznámení
Nepřípustnost
výjimek
nad rámec směrnic
Komentář
Evropských společenství proti Španělskému království z 18.3.1992 (viz
7.2)
Španělskému království pro nesoulad národní legislativy v oblasti
zadávání veřejných zakázek s ustanoveními směrnice 71/305/EHS a
77/62/EHS.
Zmíněná španělská legislativa upravovala výjimky z povinnosti zadat
zakázku v zadávacím řízení pro určité transakce, přičemž tyto výjimky
šly nad rámec výše zmíněných směrnic. ESD v této souvislosti
stanovil, že jediné přípustné výjimky jsou ty, které stanoví směrnice.
Španělský zákon např. obecně stanovil, že úprava veřejných zakázek
se nevztahuje na zakázky, u nichž stanoví zákon výjimku z povinnosti
zadat veřejnou zakázku. ESD k tomuto uvedl, že takováto obecná
výjimka formou odkazu na další blíže neurčené předpisy nemůže být
považována za řádnou transpozici odpovídající požadavkům
jednoznačnosti a určitosti.
7.5
7.6
Belgickému království /16.10.2003
C328/1992
C-252/01
Výjimky
z působnosti
směrnic – výjimka pro
farmaceutické výrobky
Výjimky
z působnosti
směrnic
–
služby
vyžadující
zvláštní
bezpečnostní opatření
Španělskému
království
pro
nesoulad
národní
legislativy
s ustanoveními směrnice 77/62/EHS.
V daném případě se jednalo o porušení povinnosti zadávat
v zadávacím řízení zakázky na nákup léčiv a farmaceutických výrobků.
Tento postup se opíral o vnitrostátní předpisy v oblasti sociálního
zabezpečení. Obdobně jako v případě C-71/92 (viz 7.4) byla ESD
zopakována zásada, že jediné přípustné výjimky z povinnosti zadávat
veřejné zakázky jsou ty, které stanoví směrnice. Vzhledem k tomu, že
čl. 2 odst. 2 a čl. 3 směrnice č. 77/62/EHS stanovící výjimky
z působnosti směrnice nezmiňuje dodávky léčiv a farmaceutických
výrobků, je španělská úprava, podle níž není tyto výrobky třeba zadat
v řádném zadávacím řízení, v rozporu se směrnicí.
Řízení podle čl. 226 SES zahájené Komisí proti Belgickému království
pro porušení povinnosti uveřejnit oznámení zadávacího řízení v
souladu se směrnicí 92/50/EHS.
V daném případě šlo o zakázku na služby spočívající v monitorování
36
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
(sledování) belgického pobřeží pomocí leteckého snímkování. Komise
napadla postup belgického zadavatele, který zakázku neuveřejnil
v Úředním věstníku ES.
Belgická vláda námitky Komise odmítla především s argumentem, že
dané služby jsou vyňaty z působnosti směrnice, a to na základě čl. 4
odst. 2 (tzn. že jde o služby, jejichž provádění musí podle právních a
správních předpisů platných v dotyčném státě provázet zvláštní
bezpečnostní opatření). Toto své tvrzení dokládala belgická vláda
faktem, že pro plnění zakázky byl vyžadován vojenský bezpečností
certifikát, který je udělován po absolvování bezpečnostních prověrek
subjektům majícím v rámci plnění veřejných zakázek přístup
k utajovaným skutečnostem či strategickým zařízením či lokalitám.
Subjekty, které by certifikát nevlastnily, by musely před zpracováním
dat musely předat letecké snímky zpravodajské službě k ověření, zda
neobsahují utajované či strategické údaje a případně tyto údaje
odstranit. Subjekty s bezpečnostním certifikátem naopak provádí tuto
kontrolu samy. Vojenský bezpečnostní certifikát lze tedy podle
belgické vlády považovat za bezpečnostní opatření dle čl. 4 odst. 2
směrnice.
Komise naproti tomu argumentovala, že požadavek na vojenský
bezpečnostní certifikát je spíše požadavkem na oprávnění
k poskytování služby ve smyslu čl. 30 odst. 1, tj. nejde o požadavek,
který by vylučoval aplikaci směrnice.
ESD ve svém rozhodnutí uvedl, že vojenský bezpečnostní certifikát
v daném případě nelze považovat za pouhý formální akt, nýbrž
vyžaduje, aby jeho držitel vykonával určité provozní funkce. Certifikát
znamená, že odpadá kontrola ze strany státních bezpečnostních
úřadů, avšak certifikovaný subjekt je nadále povinen bezpečnostní
opatření zajišťovat. S ohledem na to ESD dovodil, že v daném případě
skutečně jde o služby, jejichž provádění musí provázet zvláštní
bezpečnostní opatření a jako takové jsou vyňaty z působnosti
8. Výjimky – zakázka zadaná podřízenému subjektu („in-house contracts“)
8.1
Teckal Srl proti Comune di Viano a C-107/98
Vymezení
„in-house
První rozhodnutí v otázce „in-house smluv“ v rámci rozhodování o
37
Azienda Gas-Acqua Consorziale
(AGAC) di Reggio Emilia/ 18.11.1999
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
smlouvy“
92/50/EHS
93/36/EHS
Komentář
předběžné otázce podle čl. 177 [234] SES, která byla vznesena ve
sporu mezi společností Teckal Srl na straně jedné a obcí Viano a
konsorciem Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia
na straně druhé, jehož předmětem bylo uzavření smlouvy na
zajišťování vytápění některých obecních budov.
AGAC je konsorcium vytvořené několika municipalitami za účelem
společného zajišťování služeb v oblasti energetiky a životního
prostředí na základě čl. 25 italského zákona č. 142/90, o organizaci
místních úřadů. Podle statutu je jeho funkcí mimo jiné přímá
odpovědnost za poskytování různých služeb veřejnosti, které zahrnují
dodávky plynu pro obyvatelstvo i průmyslové využití, vytápění pro
obyvatelstvo i průmyslové využití a související záležitosti. AGAC je
Teckal Srl je soukromá společnost podnikající v oblasti vytápění.
Zabývá se zejména dodávkami topných olejů jednotlivcům i veřejným
orgánům. Také provozuje olejová i plynová vytápění.
Rozhodnutím z 24. května 1997 pověřila obecní rada obce Viano
AGAC zajišťováním vytápění několika obecních budov. Tomuto
rozhodnutí nepředcházelo žádné zadávací řízení.
Teckal podal žalobu k Tribunale Administrativo Regionale per l´EmiliaRomagna s tím, že Viano mělo použít zadávací řízení podle směrnic
ES. Národnímu soudu nebylo vzhledem k povaze zakázky, která
zahrnovala jak zajišťování různých služeb, tak dodávky paliva jasné,
zda zakázka spadá do předmětu směrnice 92/50/EHS nebo
93/36/EHS. Měl však za to, že nemůže nebrat v úvahu čl. 6 směrnice
92/50/EHS a vznesl předběžnou otázku týkající se jeho interpretace
(výjimka pro zadání zakázky jinému veřejnému zadavateli na základě
výhradního práva).
ESD konstatoval, že otázka, která směrnice se použije, se určí na
základě principu těžiště, tj. které z poskytovaných plnění má vyšší
předpokládanou hodnotu.
Pokud se bude v daném případě jednat o veřejnou zakázku na
38
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
dodávky a bude překročen stanovený limit, použije se směrnice
93/36/EHS. Otázka, zda dodavatel je či není zároveň zadavatelem,
není v tomto ohledu rozhodující.
ESD poukázal na to, že jediné povolené výjimky ze směrnice
93/36/EHS jsou ty, které jsou v ní výslovně a vyčerpávajícím
způsobem uvedeny. Tato směrnice neobsahuje žádné ustanovení
srovnatelné s ustanovením čl. 6 směrnice 92/50/EHS, které vylučuje
z jejího předmětu zakázky zadávané za určitých podmínek
zadavatelům.
ESD konstatoval, že je otázkou pro národní soud, aby určil, zda
smluvní vztah mezi obci Viano a AGAC je veřejnou zakázku. Bude
tomu tak tehdy, pokud se jedná o úplatnou písemnou smlouvu, jejímž
předmětem je mimo jiné koupě zboží.
K otázce existence smlouvy musí národní soud posoudit, zda došlo
k dohodě mezi dvěma odlišnými osobami.
V tomto ohledu je v zásadě dostačující, pokud smlouva byla uzavřena
mezi místním úřadem na straně jedné a osobou právě odlišnou od
místního úřadu na straně druhé.
Situace může být jiná jen tehdy, pokud místní úřad vykonává nad
dotčenou osobou kontrolu obdobnou, jakou vykonává nad svými
vlastními organizačními útvary a pokud zároveň tato osoba vykonává
podstatnou část svých činností s kontrolujícím místním úřadem nebo
úřady.
8.2
ARGE
Gewässerschutz
proti
Forstwirtschaft/ 7.12.2000
C-94/99
Jedna z otázek spočívala v tom, zda veřejný zadavatel může zadat
veřejnou zakázku na služby subjektům, které jsou výlučně nebo
převážně ve veřejném vlastnictví a které poskytují své služby výlučně
nebo alespoň převážně zadavatelům nebo jiným státním institucím,
bez zadávacího řízení, kterým by je vystavovaly konkurenci
s komerčně činnými uchazeči.
39
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
ESD se vzhledem k odpovědím na jiné otázky touto otázkou
nezabýval, avšak zdůraznil, že podobnou otázkou se zabýval ve svém
rozsudku C-107/98 Teckal, ve kterém rozhodl, že směrnice 93/36/EHS
se použije tam, kde veřejný zadavatel, jako je místní úřad, plánuje
uzavřít se subjektem, který je od něj formálně odlišný a který je
nezávislý ve svém rozhodování, písemnou úplatnou smlouvu na
dodávku zboží bez ohledu na to, zda tento subjekt je či není sám
8.3
Španělské království proti Komisi
Evropských společenství / 8.5.2003
C-349/97
Žádost Španělského království o zrušení rozhodnutí Komise týkajícího
se uznatelnosti nákladů v souvislosti s Evropským zemědělským
garančním a orientačním fondem (EAGGF).
V tomto řízení, které se veřejných zakázek primárně netýkalo, ESD
potvrdil svá předchozí rozhodnutí ve vztahu k výjimce z povinnosti
použít zadávací řízení v případě „interního poskytování“, o které se
jedná u smluv uzavřených veřejným zadavatelem s určitými veřejnými
organizacemi, které jsou s ním spojeny.
ESD potvrdil, že výjimka formulovaná v rozhodnutí Teckal platí rovněž
v případě uzavření smlouvy mezi španělskými úřady a akciovou
společností Empresa de Transformación Agraria SA (Tragsa), která je
podle španělského práva „nástrojem“ a „technickým servisem
španělské státní správy“ a která je povinna provádět sama nebo
pomocí svých poboček pouze práce, kterými ji pověří státní správa,
autonomní komunity nebo jejich veřejnoprávní subjekty. Tragsa je
státní společností a autonomní komunity do ní mohou kapitálově
investovat.
8.4
Stadt Halle a RPL Recyclingpark
Lochau GmbH proti Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfallund Energieverwertungsanlage TREA
C-26/03
ESD tedy potvrdil, že španělské úřady byly oprávněny se společnosti
Tragsa uzavřít smlouvu na vytvoření registru kultivace oliv bez
zadávacího řízení.
Rozhodnutí o předběžné otázce podle čl. 234 SES v rámci sporu ve
věci dodržení pravidel pro zadávání veřejných zakázek při přímém
zadání bez vyhlášení veřejné zakázky na služby týkající se zpracování
odpadů města Halle společností RPL Lochau, na jejímž kapitálu má
40
Leuna /11.1.2005
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
většinovou účast město Halle a minoritní soukromá společnost.
RPL Lochau je konkrétně ze 75,1 % vlastněno Stadtwerke Halle
GmbH, jež je ze 100 %vlastněno jinou společností s ručením
omezením, která je 100 %dceřinou společností města Halle. RPL
Lochau je dále ze zbylých 24,9 % vlastněno soukromou společností
s ručením omezeným.
Podstatou první části předběžné otázky bylo, zda je vyloučeno
považovat úplatnou písemnou smlouvu (tj. veřejnou zakázku) za
interní transakci nepodléhající zadávacímu řízení (in-house smlouvu)
jen z toho důvodu, že na smluvním partnerovi má majetkovou účast
soukromý podnik.
ESD konstatoval, že veřejný zadavatel má možnost vykonávat úkoly
veřejného zájmu, které mu přísluší, primárně svými vlastními
organizačními útvary, aniž by se musel obrátit na vnější subjekty.
V takovém případě se předpisy o veřejných zakázkách nepoužijí.
V souladu s judikaturou Evropského soudního dvora však není
vyloučeno, že by mohly existovat další okolnosti, za kterých není
použití zadávacího řízení povinné, dokonce i tehdy pokud je smluvní
partner subjektem právně odlišným od zadavatele. Je tomu tak v
případě, kdy veřejný zadavatel vykonává nad dotčeným odlišným
subjektem obdobnou kontrolu jako je ta, kterou vykonává nad svými
vlastními organizačními útvary, a kdy tento subjekt realizuje
podstatnou část své činnosti ve spolupráci s veřejným orgánem nebo
veřejnými orgány, jimž patří účast v tomto subjektu (viz rozsudek C107/98 Teckal, část 8.1).
Je třeba uvést, že v případě rozsudku Teckal měly veřejné orgány v
odlišném subjektu účast ve výši 100 %. Naopak účast, byť i minoritní,
soukromého podniku na kapitálu společnosti, ve které má rovněž účast
dotčený zadavatel každopádně vylučuje, aby tento zadavatel mohl
vykonávat nad touto společností kontrolu obdobnou té, kterou
vykonává nad svými organizačními útvary.
41
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
V tomto ohledu je třeba nejprve uvést, že vztah mezi veřejným
orgánem, který je zadavatelem, a jeho vlastními organizačními útvary
se řídí úvahami a požadavky specifickými pro dosahování cílů
veřejného zájmu. Naopak jakákoli investice soukromého kapitálu do
podniku je podřízena úvahám specifickým pro soukromé zájmy a její
cíle jsou odlišné povahy.
Navíc udělení veřejné zakázky podniku se smíšenou účastí bez výzvy
k účasti v soutěži je na překážku cíli svobodné a nenarušené
hospodářské soutěže a zásady rovného zacházení s dotčenými
subjekty stanovené směrnicí 92/50/EHS v tom rozsahu, kdy by
zejména takový postup poskytl soukromému podniku, který má účast
na kapitálu této společnosti, výhodu vzhledem k jeho konkurentům.
ESD tedy rozhodl, že v případě, že zadavatel má v úmyslu uzavřít se
společností od něj právně odlišnou, na jejímž kapitálu má účast spolu
s jedním nebo více soukromými podniky, úplatnou smlouvu o
službách, které jsou ve věcné působnosti směrnice 92/50/EHS, musí
být vždy použity postupy pro zadávání veřejných zakázek stanovené
touto směrnicí.
Závěrem poznamenáváme, že vzhledem ke kladné odpovědi na první
část otázky již ESD neodpovídal na druhou část otázky, která měla
upřesnit podmínky pro účast soukromého kapitálu. Velmi zajímavou by
byla zejména odpověď ESD na otázku požadovaného rozsahu
„podstatné části činností realizované spolu s veřejným zadavatelem“.
8.5
Španělskému království /13.1.2005
C-84/03
Španělské království nesplnilo své povinnosti vyplývající ze směrnic
93/36/EHS a 93/37/EHS tím, že a priori vyňalo z působnosti zákona o
veřejných zakázkách dohody o spolupráci mezi státní správou na
jedné straně a správou sociálního zabezpečení, autonomními
společenstvími, místními územními veřejnými korporacemi a jejich
samosprávnými subjekty a ostatními veřejnoprávními subjekty na
straně druhé, nebo mezi těmito subjekty navzájem, tj. dohody, které
jsou veřejnými zakázkami.
42
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
Španělská vláda tvrdila, že dohody jsou běžným způsobem
navazování vztahů mezi veřejnoprávními subjekty, které veřejné
zakázky jen doprovází.
ESD však potvrdil závěry uvedené v rozsudku C-107/98 Teckal (viz
8.1) s tím, že vzhledem k tomu, že definiční znaky veřejné zakázky ve
směrnicích 93/36/EHS a 93/37/EHS jsou, až na předmět dané
zakázky, shodné, použijí se závěry rozsudku Teckal i na veřejné
zakázky na stavební práce.
8.6
Parking Brixen GmbH proti Gemeinde
Brixen,
Stadtwerke
Brixen
/ 13.10.2005
C-458/03
Rozsudek se týkal udělení koncese na služby, avšak dle našeho
názoru je aplikovatelný i na veřejné zakázky.¨
ESD konstatoval, že v oblasti koncesí na (veřejné) služby je vyloučeno
použití zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu
diskriminace vyplývajících z čl. 12, 43 a 49 [nyní 25, 37 a 40] SES,
pokud je kontrola vykonávaná veřejným zadavatelem nad
koncesionářem obdobná kontrole, kterou vykonává nad vlastními
organizačními jednotkami, a zároveň pokud koncesionář vykonává
většinu své činnosti s orgánem, který jej vlastní, přičemž obě
podmínky se musí vykládat restriktivně.
8.7
Rakouské republice /10.11.2005
C-29/04
ESD však konstatoval, že právo ES brání přímému udělení koncese
na služby bez zajištění hospodářské soutěže akciové společnosti,
která vznikla přeměnou zvláštního podniku veřejného zadavatele,
pokud předmět činnosti této společnosti byl rozšířen o nové významné
oblasti, její kapitál musí být povinně v krátké době otevřen vstupu
dalšího kapitálu, její územní působnost činnosti byla rozšířena na celý
stát i zahraničí a její představenstvo má široké pravomoci řízení (až do
výše částky 5 mil. EUR v rámci jedné transakce), jež může
samostatným způsobem vykonávat.
Řízení o žalobě na základě článku 226 f zahájené Komisí proti
Rakouské republice pro nesplnění povinnosti vyplývající ze směrnice
92/50/EHS.
43
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
ESD v této věci rozhodl, že Rakouská republika tím, že smlouva o
likvidaci odpadů města Mödling byla uzavřena, aniž byla zachována
pravidla pro postup a zveřejnění stanovená ustanovením článku 8 ve
spojení s ustanoveními čl. 11 odst. 1 a čl. 15 odst. 2 směrnice Rady
92/50/EHS, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z této směrnice.
8.8
Associazione
Nazionale
proti Comune di Bari, AMTAB
Servizio SpA/6.4.2006
C-410/04
Předpoklady
pro
kvalifikaci smlouvy jako
„in-house
contract“,
koncese na služby
43, 49 a 86 SES.
Italský právní předpis, konkrétně čl. 113 odst. 5 legislativního nařízení
č. 267 stanoví:
„Poskytování služby se uskutečňuje v souladu s odvětvovou právní
úpravou a právní úpravou Evropské unie, přičemž zakázky na služby
jsou zadávány:
a)
kapitálovým společnostem vybraným prostřednictvím veřejných
nabídkových řízení;
b)
společnostem se smíšenou veřejnou a soukromou kapitálovou
účastí, ve kterých je soukromý společník vybírán prostřednictvím
veřejných nabídkových řízení, které zaručují soulad s vnitrostátní
právní úpravou a právní úpravou Společenství v oblasti hospodářské
soutěže v souladu s hlavními zásadami vydanými příslušnými orgány
ve specifických opatřeních nebo oběžnících;
c)
společnostem s výhradně veřejnou kapitálovou účastí za
podmínky, že veřejnoprávní korporace, které vlastní majetek
společnosti, vykonávají nad společností kontrolu obdobnou té, kterou
vykonávají nad vlastními organizačními složkami a že tato společnost
uskutečňuje většinu své činnosti s veřejnoprávní korporací nebo
veřejnoprávními korporacemi, které ji vlastní.“
Zadavatel, obec Comune di Bari, zahájil zadávací řízení na zadání
zakázky na služby veřejné dopravy na území této obce. Poté, co došlo
k legislativní změně a začal platit čl. 113 odst. 5 legislativního nařízení
č. 267/2000 ve výše uvedením znění, zrušila Comune di Bari
rozhodnutím ze dne 9. října 2003 uvedené zadávací řízení. Zakázka
byla zadána přímo společnosti AMTAB Servizio na období od 1. ledna
44
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
2004 do 31. prosince 2012. AMTAB Servizio je přitom akciovou
společností, jejíž základní kapitál je zcela vlastněn obcí Comune di
Bari a jejíž jediná činnost spočívá v poskytování veřejné dopravy na
území této obce.
Společnost Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV)
následně tento postup zadavatele napadla a domáhala se, aby bylo
uvedené rozhodnutí zrušeno z důvodu, že porušuje právo
Společenství, a zejména články 3 ES, 16 ES, 43 ES, 49 ES, 50 ES, 51
ES, 70 ES až 72 ES, 81 ES, 82 ES, 86 ES a 87 ES.
Italský soud přerušil řízení a obrátil se na ESD s následující otázkou:
„Je čl. 113 odst. 5 legislativního nařízení č. 267/2000 ve znění článku
14 vládního nařízení s mocí zákona č. 269/2003 v části, ve které
nestanoví žádné omezení svobody volby orgánu veřejné správy mezi
různými formami zadávání zakázky na veřejné služby, a zejména mezi
zadáním zakázky prostřednictvím veřejného nabídkového řízení
a přímým zadáním zakázky společnosti, kterou orgán veřejné správy
zcela ovládá, slučitelný s právem Společenství, a zejména
s povinnostmi transparentnosti a volné hospodářské soutěže
vyjádřenými v článcích [43], 49 a 86 Smlouvy o ES?“
ESD ve svém rozhodnutí formuloval následující závěry:
•
Služba veřejné dopravy na území obce Bari je provozována za
odměnu, přinejmenším částečně v podobě nákupu dopravních
jízdenek jejími uživateli. Tento způsob odměny ji proto
charakterizuje koncesi na veřejné služby. Ačkoli jsou koncese na
služby vyňaty z působnosti směrnic, zadavatelé, kteří je udělují,
jsou povinni dodržovat základní zásady SES, především zásadu
zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti (ESD odkázal
na svá předchozí rozhodnutí – např. Telaustria a Telefonadress,
či Parking Brixen). Na koncese na služby se aplikují zejm. čl 43
SES a 49 SES. Dodržení zásady transparentnosti vyžaduje
zajištění odpovídajícího stupně zveřejnění umožňujícího každému
potenciálnímu uchazeči účastnit se soutěže o koncesi na služby,
45
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
jakož i kontrolu nestrannosti zadávacího postupu.
ESD sice konstatoval, že absence soutěže při udělování koncese
na veřejné služby obecně není v souladu s požadavky článků 43
SES a 49 ES ani se zásadami rovného zacházení, zákazu
diskriminace a transparentnosti, nicméně zároveň uvedl, že v
oblasti koncesí na veřejné služby je použití pravidel uvedených
v článcích 12 SES, 43 SES a 49 SES, jakož i uvedených obecných
zásad, vyloučeno, jestliže nad držitelem koncese vykonává veřejný
orgán udělující koncesi kontrolu obdobnou kontrole, kterou tento
veřejný orgán vykonává nad vlastními organizačními složkami
a pokud držitel koncese vykonává většinu své činnosti pro orgán,
který jej vlastní (viz rozsudek Parking Brixen). ESD však zároveň
zdůraznil, že obě uvedené podmínky je třeba vykládat restriktivně
a důkazní břemeno ohledně jejich splnění leží na tom, kdo se jich
dovolává.
• Zároveň ESD zdůraznil, že kvalifikaci smlouvy jako „in-house“
kontraktu brání, pokud je společnost, která je držitelem koncese,
byť jen zčásti otevřená soukromému kapitálu. Účast, byť
i minoritní, soukromého podniku na kapitálu společnosti, ve které
má rovněž účast veřejný orgán udělující koncesi, totiž vylučuje,
aby tento veřejný orgán mohl vykonávat nad touto společností
kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními
organizačními složkami (viz rozsudek Stadt Halle).
•
8.9
Carbotermo SpA a Consorzio Alisei
proti Comune di Busto Arsizio a
AGESP SpA/11.5.2006
C-340/04
Výkon kontroly obdobné
kontrole vykonávané nad
vlastními organizačními
složkami
zadavatele,
činnost vykonávaná „s
obcí, která podnik vlastní“
Zadavatel (obec Busto Arsizio) vyhlásila veřejnou zakázku na dodávky
paliv a údržbu zařízení pro vytápění budov obce. Zadávací řízení však
následně zadavatel zrušil a zadal zakázku přímo společnosti AGESP
SpA (dále jen „AGESP“), akciové společnosti, kterou vlastnila
společnost AGESP Holding, v níž obec Busto Arsizio (tj. zadavatel)
držela podíl ve výši 99,98 % a ostatními akcionáři bylo několik dalších
obcí.
Postup zadavatele byl napaden. Stěžovatelé Carbotermo SpA a
Consorzio Alisei argumentovali, že podmínky pro neaplikaci směrnice
93/36/EHS (tj. pro přímé zadání bez zadávacího řízení) nebyly
46
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
v daném případě splněny. AGESP podle nich jednak není
kontrolována obcí Busto Arsizio, neboť tato obec drží majetkovou
účast v AGESP pouze zprostředkovaně (přes holdingovou společnost,
v níž drží 99,98 % akcií). AGESP si tak podle nich zachovala veškerou
samostatnost akciové společnosti soukromého práva. AGESP dále
podle nich nevykonává většinu své činnosti pro obec Busto Arsizio,
neboť s touto obcí dosahuje o mnoho méně než 80 % svého obratu
(analogicky aplikovatelné kriterium podle čl. 13 směrnice 93/38/EHS).
ESD byly položeny otázky, jejichž cílem bylo vyjasnit, zda lze přímo
zadat zakázku společnosti, která není přímo vlastněna veřejnoprávním
orgánem, nýbrž jinou společností, v níž veřejnoprávní orgán drží podíl
99,98%. Dále byla položena otázka směřující k interpretaci podmínky
„výkonu většiny aktivit podniku s obcí, která jej vlastní.“
ESD formuloval v rámci rozhodnutí tyto zajímavé závěry:
•
Pro posouzení, zda zadavatel vykonává kontrolu obdobnou
kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, je
třeba zohlednit všechna relevantní ustanovení právních předpisů
a relevantní okolnosti. Z tohoto přezkumu musí vyplývat, že
dotčená společnost, které byla zakázka zadána, podléhá kontrole
umožňující zadavateli ovlivnit rozhodování uvedené společnosti.
Musí se jednat o možnost rozhodujícího vlivu jak nad strategickými
cíli, tak nad důležitými rozhodnutími této společnosti. ESD k tomu
uvedl, že v daném případě stanovy AGESP Holding a AGESP
dávají představenstvu každé z těchto společností velmi široké
pravomoci v oblasti běžného a mimořádného řízení společnosti.
Tyto stanovy obci Busto Arsizio (tj. zadavateli) nevyhrazují žádnou
kontrolní pravomoc nebo zvláštní hlasovací právo za účelem
omezení působnosti představenstva. Kontrola vykonávaná obcí
Busto Arsizio nad uvedenými společnostmi se v podstatě omezuje
na běžná práva akcionáře, což významně omezuje její schopnost
ovlivňovat rozhodnutí těchto společností. Kromě toho je případný
vliv zadavatele na rozhodnutí AGESP vykonáván prostřednictvím
holdingové společnosti, což může v konkrétním případě rovněž
oslabit případnou kontrolu vykonávanou zadavatelem. ESD tudíž
47
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
•
9. Kvalifikační kriteria, prokazování kvalifikace
9.1
SA Transporoute et travaux proti C-76/81
Minister of Public Works / 10.2.1982
Požadavek na povolení
k usazení
ve
státě
zadavatele
dospěl k závěru, že směrnice 93/36/EHS neumožňuje přímé
zadání zakázky akciové společnosti, jejíž představenstvo má
široké řídící pravomoci, které může vykonávat nezávislým
způsobem, a jejíž kapitál je stoprocentně vlastněn jinou akciovou
společností, jejímž většinovým akcionářem je zadavatel.
Pokud jde o výklad podmínky spočívající v „uskutečňování většiny
činností s obcí, která podnik vlastní“, ESD uvedl, že tuto podmínku
lze mít za splněnou tehdy, když je činnost daného podniku
vyhrazena hlavně této obci, přičemž jakákoli jiná činnost má jen
okrajový charakter. ESD stanovil, že pro posouzení, zda podnik
uskutečňuje většinu své činnosti s obcí, která jej vlastní, je třeba
zohlednit všechny činnosti, které tento podnik uskutečňuje na
základě zakázek zadaných zadavatelem, a to nezávisle na tom,
kdo tuto činnost odměňuje (samotný zadavatel nebo uživatelé
poskytovaných plnění), přičemž území, kde je činnost vykonávána,
není relevantní.
výkladu směrnice 71/305/SES.
ESD v rámci řízení řešil předběžnou otázku týkající se toho, zda je
přípustné, aby zadavatel vyžadoval od uchazeče z jiného členského
státu kromě dokladu o řádném zápisu v příslušné evidenci v místě
sídla uchazeče rovněž povolení k usazení vydané úřady členského
státu, ve kterém se zadává zakázka.
9.2
SA Constructions et entreprises
industrielles (CEI) et autres proti
Société coopérative "Association
C27/86+28/8
9+29/86
Kriteria
k prokázání
ekonomické a finanční
způsobilosti,
uznávání
ESD jednak uvedl, že zadavatelé nesmí požadovat jiné doklady
k prokázání způsobilosti a kvalifikace, než které jsou vyjmenovány v čl.
23 až 26 směrnice. Dále rovněž uvedl, že podmiňovat poskytování
služeb v určitém státě uchazečem z jiného členského státu povolením
k usazení ve státě, kde je zakázka zadávána, by znamenalo zbavit
účinku čl. 59 [nyní 49] SES, jehož smyslem je odstranit překážky
volného pohybu služeb a osob.
ESD formuloval mimo jiné tyto závěry:
48
Číslo
rozsudku
intercommunale pour les autoroutes
des Ardennes" et autres /9.7.1987
9.3
C-71/92
rozhodnutí
mezi
jednotlivými
členskými státy – význam
zařazení do seznamu
kvalifikovaných
dodavatelů
v určitém
členském státě
Komentář
Základní
kvalifikační
předpoklady
(taxativní
výčet), diskriminace na
národním principu
Španělskému království pro nesoulad národní legislativy v oblasti
zadávání veřejných zakázek s ustanoveními směrnice 71/305/EHS a
77/62/EHS.
1) výčet způsobů prokazování ekonomické a finanční způsobilosti dle
čl. 25 směrnice 71/305/EHS není taxativní;
2) pro posouzení finanční a ekonomické způsobilosti je možné od
uchazeče vyžadovat údaj o celkovém objemu daného druhu
stavebních prací (poskytovaných ať již veřejným či soukromým
objednatelům), které má uchazeč přiděleny v okamžiku zadávání
zakázky. ESD dovodil, že je možné stanovit maximální limit
„zakázkové náplně“ v okamžiku zadávání zakázky, který nesmí být u
uchazeče překročen.
Španělská právní úprava obsahovala požadavky na dokumenty
k prokázání právní subjektivity a způsobilosti k právním úkonům, které
nebyly upraveny ve směrnici 71/305/EHS, resp. 77/62/EHS. ESD zde
poukázal na svou dosavadní rozhodovací praxi, podle které směrnice
neumožňují členským státům vyžadovat jiné doklady než výslovně
stanovené ve směrnicích,s výjimkou dokladů k prokázání finanční a
ekonomické způsobilosti uchazeče.
Španělský zákon rovněž stanovil v případě posuzování personální,
technické a finanční způsobilosti zvýhodnění pro uchazeče, kteří mají
příslušné prostředky (např. technickou či personální základnu)
permanentně k dispozici ve Španělsku. Toto ustanovení shledal ESD
v rozporu se směrnicí 71/305/EHS. Ačkoli směrnice opravňuje
zadavatele požadovat po uchazečích seznamy technického vybavení
či uvedení průměrného počtu zaměstnanců za poslední tři roky, nečiní
rozdíl mezi tím, zda se takovéto zázemí nachází ve státě, kde má být
zakázka plněna či jinde.
Nesoulad se směrnicemi byl shledán rovněž v případě ustanovení,
které umožňovalo osvobodit uchazeče zapsané v seznamu
49
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Prokazování způsobilosti
prostřednictvím
třetích
osob
prostřednictvím
třetích
osob
prostřednictvím
třetích
osob
9.4
Ballast Nedam Groep NV
Belgische Staat /14.4.1994
proti
C-389/92
9.5
Ballast Nedam Groep NV
Belgische Staat /18.12.1997
proti
C-5/97
9.6
Holst Italia SpA proti Comune di
Cagliari en présence de Ruhrwasser
AG International Water Management
/2.12.1999
Francii /26.9.2000
9.7
9.8
C-176/98
C-225/98
C-158/03
Požadavek na členství
v odborné organizaci
Diskriminační kvalifikační
kriteria
Komentář
kvalifikovaných dodavatelů ve Španělsku od povinnosti zaplatit jistotu.
Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234]SES - viz blíže
příloha č. 3
Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES navazující na
řízení C-389/92 - viz blíže příloha č. 3
Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES navazující na
řízení C-389/92 - viz blíže příloha č. 3
Francouzské republice pro několikeré porušení povinností při zadávání
veřejných zakázek na stavební práce.
ESD mimo jiné ve svém rozhodnutí uvedl, že požadavek na prokázání
členství ve francouzské komoře architektů zvýhodňuje francouzské
architekty a diskriminuje architekty z jiných členských států.
ESD v této věci rozhodl, že Španělské království tím, že stanovilo v
zadávací dokumentaci veřejné zakázky na zdravotní služby domácí
respirační léčby a dalších metod asistované ventilace kvalifikační
předpoklad požadující, aby v době podání nabídky měl uchazeč
kancelář otevřenou pro veřejnost v hlavním městě provincie, kde má
být služba poskytována, nesplnilo povinnosti, které pro ně vyplývají z
článku 49 SES, zakazující omezení volného pohybu služeb uvnitř
Společenství.
9.9
La Cascina Soc. coop. arl a Zilch Srl
proti Ministero della Difesa (C-226/04)
Consorzio G. f. M. proti Ministero
della Difesa a La Cascina Soc. coop.
arl (C-228/04)/9.2.2006
C-226/04,
C-228/04
Povaha
základních
kvalifikačních
kriterií
vymezených ve směrnici
z pohledu závaznosti pro
vnitrostátní
předpisy,
lhůta pro prokazování
kvalifikace
Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu čl. 29
prvního pododstavce písm. e) a f) směrnice 92/50/EHS.
V daném případě došlo k vyloučení uchazečů ze zadávacího řízení,
neboť neplnili povinnosti v oblasti placení příspěvků na sociální
zabezpečení ve prospěch zaměstnanců, resp. povinnosti vztahující se
k placení daní.
50
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
Toto rozhodnutí zadavatele bylo napadeno. Vyloučení uchazeči se
bránili tím, že příspěvky na sociální zabezpečení zaplatili dodatečně,
resp., že část daně byla předmětem osvobození další byla předmětem
„daňové
amnestie“
podle
opatření
přijatého
vnitrostátním
zákonodárcem v roce 2002, na jehož základě
bylo povoleno
uskutečnit placení příslušných dávek ve splátkách.
Zadavatel naopak trval na tom, že dodatečné splnění není
akceptovatelné, neboť uchazeči ke dni uplynutí lhůty k předložení
žádosti o účast v zadávacím řízení své povinnosti nesplnili.
Soud rozhodující ve věci se zabýval možným rozdílem v jazykovém
výkladu dikce použité ve směrnici a v italském vnitrostátním předpisu.
Zvažoval, zda vnitrostátní předpis není benevolentnější nežli směrnice.
Poukázal v tomto směru na to, že v rozhodovací praxi italských soudů
bývá připouštěno dodatečné splnění povinností (tj. po lhůtě pro podání
žádosti o účast) ve dvou případech:
•
•
pokud dotčené osoby zpochybnily své povinnosti k zaplacení
příslušné dávky před příslušnými správními nebo soudními orgány,
nebo
pokud se dotčených osob, které skutečně nesplnily své povinnosti,
týkaly úlevy poskytnuté státem, který jim umožnil dodatečně splnit
své povinnosti v daňové oblasti nebo v oblasti sociálního
zabezpečení, nebo se jich týkala daňová amnestie.
Italský soud naznal, že uvedený výklad by mohl vést k nerovnému
zacházení s uchazeči a rozhodl se obrátit na ESD s předběžnou
otázkou, jejímž účelem bylo zejména vyjasnění těchto otázek:
•
•
okamžik, ke kterému musí uchazeč poskytnout důkaz o splnění
uvedených povinností, tj. doklad prokazující splnění kvalifikace;
zda uchazeč, který nesplnil uvedené povinnosti a kterému
příslušné orgány umožnily placení dlužného pojistného nebo daní
ve splátkách nebo který podal žalobu ke správnímu nebo
soudnímu orgánu směřující ke zpochybnění existence nebo výše
51
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
svých povinností v oblasti sociálního zabezpečení nebo svých
daňových povinností, musí či nemusí být považován za
nesplnivšího povinnosti vztahující se k sociálnímu zabezpečení
nebo placení daní ve smyslu čl. 29 prvního pododstavce, písm. e)
a f) směrnice.
ESD ve svém rozhodnutí formuloval tyto zajímavé právní závěry:
•
•
•
Článek 29 směrnice stanoví sedm důvodů vyloučení dodavatelů
z účasti v zadávacím řízení, které se vztahují k profesionální
bezúhonnosti, jejich solventnosti nebo důvěryhodnosti. Toto
ustanovení ponechává použití všech těchto důvodů vyloučení na
posouzení členských států. Směrnice tedy v této oblasti nezamýšlí
jednotné používání důvodů vyloučení uvedených v čl. 29 na úrovni
Společenství. Členské státy mají možnost tyto důvody vyloučení
vůbec nepoužít (pro umožnění co nejširší účasti v zadávacích
řízeních) nebo tyto důvody mohou vnitrostátně upravit se stupněm
přísnosti, který se může lišit případ od případu v závislosti na
právních, ekonomických a sociálních okolnostech převažujících
v daném státě. Členské státy mají možnost kritéria stanovená
v článku 29 směrnice zmírnit nebo učinit flexibilnějšími.
Směrnice nedefinuje, co se rozumí pod pojmem „nesplnit své
povinnosti“. Účelem směrnice není dát tomuto pojmu autonomní
kvalifikaci na úrovni práva Společenství. Jeho definici je proto
třeba hledat ve vnitrostátním právu.
Vnitrostátním předpisům přísluší vymezit okamžik či lhůtu, ve
kterých musí uchazeči učinit příslušné platby nebo případně
prokázat, že jsou splněny podmínky pro dodatečné prokázání.
Touto lhůtou může být zejména lhůta pro podání žádostí o účast
v zadávacím řízení, den odeslání výzvy k předložení nabídky,
lhůta pro podání nabídek, den posouzení nabídek zadavatelem
nebo dále okamžik, který bezprostředně předchází zadání
zakázky. Vzhledem k požadavku transparentnosti a rovného
zacházení je nezbytné, aby tato lhůta byla vymezena s absolutní
jistotou a byla i zveřejněna tak, aby dotčené osoby mohly přesně
znát omezení řízení a ujistit se o skutečnosti, že stejná omezení
platí pro všechny ostatní uchazeče. Tato lhůta může být stanovena
52
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
•
•
10. Zadávací dokumentace – technické podmínky
10.1
Komise Evropských společenství proti 45/87
Irsku/22.9.1988
10.2
Nizozemskému království /24.1.1993
C-359/93
Nepřípustnost technické
specifikace
předmětu
plnění
založená
na
národních
technických
normách
Technická
specifikace
předmětu
plnění
odkazem na konkrétní
značku
vnitrostátními právními předpisy nebo tyto předpisy mohou její
stanovení svěřit zadavatelům.
Vnitrostátní předpisy nebo správní praxe podle kterých se
v případě poskytnutí daňových úlev či amnestie, popř. v důsledku
dohody se správním orgánem, má za to, že dotčení zájemci splnili
předpoklady pro účast v zadávacím řízení, nejsou neslučitelné s čl.
29 prvním pododstavcem písm. e) a f) směrnice, a to za podmínky,
že ve výše uvedené (předem stanovené) lhůtě mohou předložit
důkaz, že využili opatření o úlevách nebo daňové amnestii nebo
dohody se správním orgánem týkající se jejich dluhů.
Vnitrostátnímu právnímu řádu přísluší vymezit, zda podání žaloby
ke správnímu nebo soudnímu orgánu způsobí, že zadavatel je
povinen až do okamžiku, kdy je vydáno konečné rozhodnutí, mít
za to, že dotčený dodavatel splnil své povinnosti (za podmínky
včasného podání žaloby).
Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Irské
republice.
ESD shledal nepřípustným požadavek zadavatele, aby určité materiály
používané v rámci veřejné zakázky na stavební práce odpovídaly
Irským technickým normám (bez připuštění materiálů certifikovaných
podle ekvivalentních norem jiného členského státu).
Nizozemskému království pro porušení povinností při zadávání veřejné
zakázky.
ESD rozhodl, že
Nizozemský zadavatel v rozporu se směrnicí
77/62/EHS a čl. 30 [nyní 29] SES vymezil v technické specifikaci
předmět plnění odkazem na určitou obchodní značku, aniž by tato
specifikace byla doplněna formulací připouštějící ekvivalentní výrobky.
10.3
C-59/00
Technická
specifikace
předmětu
plnění
odkazem na konkrétní
značku
v případě
podlimitní zakázky, volný
53
11. Uveřejňování
11.1
Číslo
rozsudku
C-24/91
11.2
C-107/92
11.3
C-359/93
rozhodnutí
pohyb zboží – zákaz
diskriminace
Komentář
Porušení
povinnosti
uveřejnit
oznámení
Španělskému království.
Porušení
povinnosti
uveřejnit
oznámení
Porušení
povinnosti
uveřejnit datum, místo a
čas otvírání obálek
ESD v daném případě stanovil, že výjimka z obecné povinnosti
oznámit zadávací řízení v Úředním věstníku není dána v případech,
kdy zadavatel má možnost využít zkráceného řízení upraveného např.
v čl. 15 směrnice 71/305/EHS.
Jde o rozhodnutí svým obsahem obdobné rozhodnutí Komise
Evropských společenství proti Španělskému království z 18.3.1992 (viz
bod 7.2 )
zakázky na nákup meteorologické stanice.
ESD rozhodl, že nizozemský zadavatel porušil čl. 9 odst. 5 a bod 7
přílohy III směrnice 77/62/EHS tím, že v oznámení zadávacího řízení
neuvedl osoby, které jsou oprávněny být přítomny otevírání obálek
s nabídkami a dále datum, čas a místo otevírání obálek.
Nizozemská vláda namítala, že informace o osobách oprávněných být
přítomni je důležitá jen tehdy, pokud zamýšlí účast omezit. V daném
případě však bylo otevírání veřejné a tak nemělo smysl osoby
vymezovat.
ESD konstatoval, že uvedení těchto informací je povinné a
nepodmíněné. Zdůraznil, že tyto informace umožňují všem
potencionálním dodavatelům identifikovat své konkurenty a ověřit, zda
splňují stanovená kvalifikační kritéria. Navíc, i když je otevírání
veřejné, a tudíž kdokoliv, kdo má zájem, se ho může zúčastnit, není
tato možnost reálná, pokud není uveřejněno datum, místo a čas
otevírání.
11.4
Francii /26.9.2000
C-225/98
Předběžné oznámení
Řízení o porušení smlouvy podle čl. 169 [nyní 226] SES v souvislosti
s několika veřejnými zakázkami na stavební práce na výstavbu a
54
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
údržbu školních budov zadávanými Regionem Nord-Pas-de-Calais a
Departementem du Nord.
ESD v rámci řízení stanovil, že uveřejnění předběžného oznámení je
povinné jen tam, kde zadavatel hodlá využít možnosti zkrátit lhůty pro
podání nabídek nebo žádostí o účast.
12. Zadávací řízení
12.1
Metalmeccanica Fracasso SpA a
Leitschutz Systéme- und Montage
GmbH proti Amt der Salzburger
Landesregierung
für
den
Bundesminister für wirtschaftliche
Angelegenheiten /16.9.1999
C-27/98
Zrušení
řízení
zadávacího
Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES v řízení, které
se týkalo zrušení zadávacího řízení na montáž ocelových středních
bezpečnostních svodidel na dálnici A1.
Otázkou bylo, zda zadavatel, který vyhlásil zadávací řízení, musí podle
směrnice 93/37/EHS zadat zakázku, i když v řízení zůstal jen jediný
uchazeč, a zda je případná možnost zrušení řízení a jeho opětovného
zahájení omezena jen na výjimečné a řádně zdůvodněné případy.
Směrnice 93/37/EHS neobsahuje žádné ustanovení, které by výslovně
vyžadovalo, aby zadavatel, který zahájil řízení, přidělil zakázku
jedinému uchazeči, který prokázal kvalifikaci a jehož nabídka nebyla
z řízení vyloučena. Rovněž z této směrnice nevyplývá, že by možnost
zrušit zadávací řízení či začít zadávací řízení znovu byla omezena na
závažné nebo výjimečné případy.
Cílem směrnice 93/37/EHS je zajistit rozvoj účinné hospodářské
soutěže při zadávání veřejných zakázek na stavební práce. Za účelem
dosažení tohoto cíle směrnice mimo jiné organizuje zadávací řízení
takovým způsobem, aby zadavatel mohl srovnávat jednotlivé nabídky
a vybrat nabídku nejvýhodnější.
Pokud v zadávacím řízení zůstane jen jeden uchazeč, nemůže
zadavatel porovnávat cenu nebo jiné vlastnosti nabídek podle předem
stanovených kritérií.
Z výše uvedené plyne, že zadavatel není povinen zadat veřejnou
zakázku, pokud v řízení zůstal pouze jeden uchazeč.
55
12.2
EVN AG a Wienstrom GmbH proti
Rakousku/4.12.2003
Číslo
rozsudku
C-448/01
rozhodnutí
Povinnost zrušit zadávací
řízení
Možnost nebrat v úvahu
nezákonné dílčí hodnotící
kritérium
Komentář
směrnice 93/36/EHS a 89/665/EHS ve sporu, který se týkal
otevřeného řízení na dodávky elektřiny.
ESD rozhodl, že evropské právo veřejných zakázek vyžaduje, aby
zadavatel zrušil zadávací řízení, pokud se v přezkumném řízení
prokáže, že stanovení jednoho z dílčích hodnotících kritérií
zadavatelem je nezákonné a proto je přezkumným orgánem zrušeno.
ESD již v předchozích rozhodnutích uvedl, že z principu rovného
zacházení a transparentnosti vyplývá, že povinnost, aby zadavatel
vykládal hodnotící kritéria po celou dobu zadávacího řízení stejně.
Z toho a fortiori plyne, že hodnotící kritéria samotná nelze v průběhu
zadávacího řízení nijak upravovat.
Z výše uvedeného vyplývá, že tam, kde přezkumný orgán zruší
rozhodnutí zadavatele týkající se dílčího zadávacího kritéria, zadavatel
nemůže legálně pokračovat v zadávacím řízení tím, že by nezákonné
dílčí kritérium vynechal, neboť tak by nepřímo došlo k pozměnění
hodnotících kritérií.
13. Užší řízení
13.1
Francii / 26.9.2000
C-225/98
Řízení o porušení smlouvy podle čl. 169 [nyní 226] SES v souvislosti
s několika veřejnými zakázkami na stavební práce na výstavbu a
údržbu školních budov zadávanými Regionem Nord-Pas-de-Calais a
Departementem du Nord.
ESD rozhodl, že skutečnost, že v oznámení užšího řízení bylo
uvedeno, že maximální počet vyzvaných zájemců je pět, je porušením
evropského zadávacího práva. Ačkoliv se může zdát, že maximální
počet vyzvaných splňuje podmínku směrnice a zaručuje skutečnou
soutěž, lze z uvedeného oznámení a contrario dovodit, že se jedná
o maximální a nikoliv minimální počet zájemců a že tedy počet
zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky může být menší než
pět, což je nepřijatelné.
13.2
Universale-Bau
AG,
C-470/99
Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES v rámci sporu o veřejnou
56
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger &
Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2)
ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau
GmbH proti Entsorgungsbetriebe
Simmering GmbH / 12.12.2002
Komentář
zakázku na stavební práce.
ESD rozhodoval o otázce, zda směrnice 93/37/EHS zakazuje, aby
v rámci užšího řízení veřejný zadavatel vybral zájemce, kteří budou
vyzváni k podáni nabídky, na základě metod hodnocení, které nebyly
uvedeny v oznámení zadávacího řízení ani v zadávací dokumentaci,
avšak dokumenty specifikující tyto metody byly uloženy u notáře.
Zadavatel v daném sice stanovil tato kritéria předem, a to
v sestupném pořadí podle jejich důležitosti, avšak tvrdil, že právě
z důvodu zajištění legální a spravedlivé soutěže neoznámil zájemcům
přesná detailní pravidla pro hodnocení žádostí. Tvrdil, že hledal pět
stavebních firem, které byly objektivně nejlepší pro uvedenou stavební
zakázku a nikoliv firmy, které přizpůsobí své nabídky představám
zadavatele, které se obvykle prozradí prostřednictvím volby metod
hodnocení.
ESD však v rozsudku uvedl, že zadávací řízení musí být ve všech
fázích, a zvláště ve fázi omezování počtu zájemců v užším řízení,
v souladu se zásadou rovného zacházení i zásadou transparentnosti.
Proto jedinou možnou interpretací je ta, že veřejný zadavatel, který
stanovil předem váhy kritériím pro omezení počtu zájemců v užším
řízení, je povinen s nimi předem zájemce seznámit.
14. Jednací řízení
14.1
C-328/92
Předpoklad pro použití
jednacího
řízení
bez
uveřejnění
království pro nesoulad národní legislativy s ustanoveními směrnice
77/62/EHS.
V daném případě se jednalo o porušení povinnosti zadávat
v zadávacím řízení zakázky na nákup léčiv a farmaceutických výrobků.
Tento postup se opíral o vnitrostátní předpisy v oblasti sociálního
zabezpečení. ESD jednak poukázal na taxativní výčet výjimek
z působnosti směrnice, mezi nimiž však nejsou dodávky
farmaceutických výrobků uvedeny. ESD rovněž odmítl argument
španělské vlády, že v daném případě je možné využít možnosti
nezadávat zakázku v otevřením či užším řízení a tedy ani nepublikovat
57
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
oznámení v Úředním věstníku ES, kterou dává podle názoru
španělské vlády čl. 6 odst. 1 písm. b) a d) směrnice 77/62/EHS pro
případy, kdy vzhledem k ochraně výlučných práv může být zboží
vyrobeno nebo dodáno pouze jediným dodavatelem nebo kdy
v případě nutnosti z důvodu vysoké naléhavosti způsobené
nepředvídatelnými událostmi není možné dodržet časové limity dle čl.
4 odst. 1 a 2 směrnice. ESD v souladu s konstantní judikaturou uvedl,
že tato ustanovení je třeba vykládat restriktivně a že důkazní břemeno
ohledně existence těchto okolností leží na tom, kdo se jich dovolává.
14.2
Italské republice /18.5.1995
C-57/94
jednacího
řízení
bez
uveřejnění
republice pro porušení povinnosti oznámit veřejnou zakázku
v Úředním věstníku ES.
Rovněž v tomto rozhodnutí byl vyjádřen názor, že ustanovení
umožňující zadání zakázky bez předchozího uveřejnění je třeba
vykládat restriktivně a že důkazní břemeno ohledně existence
okolností opravňujících k tomuto postupu leží na tom, kdo se jich
dovolává.
14.3
Spolkové
republice
Německo
/28.3.1996
C-318/94
jednacího
řízení
bez
uveřejnění
Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES zahájené Komisí proti Spolkové
republice Německo pro neoprávněné zadání veřejné zakázky
v jednacím řízení bez uveřejnění.
ESD v rozhodnutí stanovil, že možnost zadat zakázku v jednacím
řízení bez uveřejnění je dána pouze při kumulativním splnění všech
podmínek , jednou z nichž je vznik nepředvídatelné události. Pokud
není splněna byť jen jedna z těchto podmínek, není možné jednacího
řízení využít.
Za nepředvídatelnou událost přitom nelze považovat zdržení vzniklé
v důsledku negativního stanoviska příslušného orgánu, který podle
vnitrostátních předpisů schvaluje projekty veřejných stavebních prací.
14.4
C-337/98
jednacího
řízení
bez
uveřejnění
–
otázka
Žaloba podle čl. 169 [nyní 226] SES pro použití jednacího řízení bez
uveřejnění v rozporu se směrnicí 93/38/EHS.
58
14.5
Číslo
rozsudku
C-385/02
rozhodnutí
časové
působnosti
směrnice
ve
vztahu
k posuzování přípustnosti
jednacího řízení
Komentář
jednacího
řízení
bez
uveřejnění
Žaloba podle čl. 226 SES pro porušení povinností dle směrnice
93/37/EHS.
ESD v rámci tohoto řízení vyslovil názor, že pro posouzení přípustnosti
použití jednacího řízení bez uveřejnění je zásadně rozhodný právní
stav v okamžiku zahájení zadávacího řízení, tedy v okamžiku, kdy
zadavatel provádí volbu příslušného typu řízení. Soud tento názor
vyslovil ve vztahu k situaci, kdy jednání s uchazečem bylo zahájeno
před účinností směrnice 93/38/EHS, avšak vzhledem k okolnostem
případu došlo k uzavření smlouvy až v roce 1996, tj. za účinnosti
směrnice, z jejíhož pohledu již nebylo použití jednacího řízení bez
uveřejnění v daném případě možné.
Komise Evropských společenství se v řízení domáhala, aby ESD určil,
že Italská republika nesplnila své závazky z e směrnice 93/37/EHS
tím, že Magistrato per il Po di Parma, místní orgán ministerstva
veřejných prací zadal zakázky na stavební práce jednacím řízení bez
předchozího uveřejnění, ačkoliv podmínky k tomu nezbytné nebyly
splněny.
Italská vláda poukazovala na to, že dané stavební práce byly součástí
celého rámce zásahů určených k protipovodňovému zabezpečení
území v povodí řeky Pád. Oznámení zakázky na první část stavebních
prací přitom obsahovala doložku umožňující zadavateli zadat stejnému
podniku provedení následných etap. Zároveň italská vláda uvedla, že
v technickém posudku vrchní rada pro stavební práce stanovila, že
práce musí být provedeny jediným kvalifikovaným úspěšným
uchazečem a že pokud budou prováděny po položkách, musí být
zajištěna jejich návaznost. Italská vláda se tak fakticky dovolávala čl. 7
odst. 3 písm. b) směrnice, které umožňuje použití jednacího řízení bez
předchozího uveřejnění pro stavební práce, které mohou být z
technických důvodů provedeny pouze určitým zhotovitelem. ESD
k tomuto uvedl, že dané ustanovení musí být v souladu s judikaturou
vykládáno restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence
výjimečných podmínek odůvodňujících tuto výjimku nese ten, kdo se
jich dovolává. Soud připustil, že zajištění návaznosti prací v rámci
složitých projektů je zajisté důvodem, jemuž je třeba přiznat důležitost.
59
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
Nicméně pouhé tvrzení o složitosti a náročnosti veškerých prací
nepostačuje k prokázání, že stavební práce mohou být opravdu
provedeny pouze jediným zhotovitelem.
Italská vláda se dále odvolávala na potřebu naléhavě stavební práce
dokončit, aby nedošlo ke zvýšení nebezpečí povodní., což lze chápat
jako argument vycházející z čl. 7 odst. 3 písm. c) směrnice. ESD
poukázal na to, že v projednávané věci byly původní zakázky týkající
se stavebních prací na ochranu před povodněmi zadány v
osmdesátých letech. Mimoto na počátku bylo stanoveno, že provádění
stavebních prací bude probíhat po položkách podle dostupných
prostředků. Tyto skutečnosti neprokazují žádnou krajní naléhavost.
Italská vláda se rovněž dovolávala čl. 7 odst. 3 písm. e) směrnice,
který za jistých podmínek umožňuje použití vyjednávacího řízení bez
uveřejnění pro nové stavební práce sestávající z opakování
podobných stavebních prací, jimiž je pověřen zhotovitel, kterému stejní
zadavatelé zadali dřívější zakázku. ESD však poukázal na to, že tento
postup lze použít pouze do tří let od zadání původní zakázky. Výraz
„zadání původní zakázky“ je třeba přitom chápat jako uzavření původní
smlouvy, a nikoliv ve smyslu dokončení stavebních prací, kterých se
zakázka týká.
14.6
Německé republice /10.4.2003
C20/01+28/0
1
jednacího
řízení
bez
uveřejnění – technické
důvody
Řízení podle čl. 226 SES zahájené Komisí proti Spolkové republice
Německo pro neoprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění.
Při zadávání zakázky na zpracování odpadu spalováním zadavatel
použil jednací řízení bez uveřejnění, jelikož z technických důvodů
(vzhledem ke vzdálenosti spalovacích kapacit od města Braunschweig
(tj. od zadavatele)) bylo možné zakázku přidělit jedinému uchazeči,
jelikož krátká vzdálenost spalovacích kapacit byla nezbytná k tomu,
aby nedocházelo k přepravě odpadu na dlouhé vzdálenosti.
ESD opět poukázal na to, že ustanovení umožňující zadání zakázky
bez předchozího uveřejnění je třeba vykládat restriktivně a že důkazní
břemeno ohledně existence okolností opravňujících k tomuto postupu
leží na tom, kdo se jich dovolává. Soud v návaznosti na to uvedl, že
60
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
volba likvidace odpadu formou spalování nemůže být považována
nemůže být technickým důvodem pro argument, že zakázka může být
zadána jedinému uchazeči. Kromě toho ESD uvedl, že Spolková
republika Německo nedoložila, že by přeprava odpadu do
vzdálenějších míst nezbytně znamenala ekologické riziko.
14.7
Francii /14.10.2004
C-340/02
jednacího
řízení
bez
uveřejnění – předchozí
soutěž o návrh
Řízení podle čl. 226 SES zahájené Komisí proti Francouzské republice
pro porušení povinnosti zveřejnit vyhlášení zakázky v Úředním
věstníku ES.
Zadavatel zadal několik veřejných zakázek týkajících se poskytování
služeb pro práce spojené s úpravou čističky odpadních vod. V první
etapě šlo o vypracování studie proveditelnosti za účelem přizpůsobení
čističky odpadních vod evropským normám v oblasti životního
prostředí. Ve druhé etapě se jednalo o zakázku na studie, jejichž
předmětem měla být jednak pomoc investorovi při vytváření
podrobného technického plánu na základě řešení zvoleného v první
etapě, dále vyhotovení studie analyzující celkový vliv akce na životní
prostředí a rovněž pomoc investorovi při analýze nabídek
předložených v rámci řízení, které je předmětem třetí etapy.
Zadavatel uveřejnil nejprve oznámení užšího řízení pro soutěž o návrh
řešení, jehož předmětem byla studie proveditelnosti plánovaná v první
etapě. V uvedeném oznámení bylo stanoveno, že zájemce, jehož
řešení bude vybráno v rámci soutěže o návrh v rámci první etapy, lze
přizvat ke spolupráci s investorem v průběhu realizace jeho návrhu v
první a třetí části druhé etapy. Zakázka na služby spadající do druhé
etapy byla nakonec podle tohoto ustanovení zadána zájemci, který
zvítězil v soutěži o návrh v první etapě, aniž by tato zakázka byla
předmětem soutěže na úrovni Společenství. Tento postup byl napaden
Komisí.
Podle Komise se zakázka na pomoc investorovi, která byla předmětem
druhé etapy, týkala jiných výkonů, než které byly předmětem soutěže o
návrh řešení v rámci etapy první. Proto měla být tato zakázka podle
Komise předmětem soutěže v souladu s obecnými pravidly pro
oznamování a účast stanovených v hlavě V a VI směrnice 92/50/EHS.
61
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
Francouzská vláda argumentovala ustanovením čl. 11 odst.3 písm. c),
podle kterého je možné použít jednací řízení bez uveřejnění
v případech, kdy podle pravidel předcházející soutěže o návrh musí
být zakázka zadána vítěznému účastníku soutěže. ESD však k tomuto
uvedl, že v daném případě neexistuje mezi soutěží o návrh a plněním,
které bylo předmětem následující etapy dostatečný funkční vztah a
rovněž, že ve vyhlášení soutěže o návrh byla stanovena pouze
možnost, nikoli povinnost svěřit druhou etapu vítězi soutěže o návrh.
ESD proto uzavřel, že výjimka podle čl. 11 odst.3 písm. c) se v daném
případě neuplatní.
14.8
C-84/03
Řízení podle čl. 226 SES zahájené Komisí proti Španělskému
království pro nesprávnou transpozici směrnic 93/36/EHS a 93/37/EHS
do vnitrostátního právního řádu.
Španělský zákon umožňoval použití jednacího řízení bez uveřejnění
v případech, které byly nad rámec případů vymezených ve směrnicích.
ESD z tohoto důvodu konstatoval, že Španělské království nesplnilo
povinnost řádně implementovat příslušné směrnice.
14.9
Řecké republice /2.6.2005
15. Mimořádně nízká nabídková cena
15.1
SA Transporoute et travaux proti
C-394/02
C-76/81
jednacího
řízení
bez
uveřejnění – technické
důvody
a
krajní
naléhavost
Zdůvodnění
mimořádně
Řízení podle čl. 226 SES zahájené Komisí proti Řecké republice pro
neoprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění.
ESD v daném případě neuznal argumenty řecké vlády, n jejichž
základě se dovolávala použití čl. 2 odst. 2 písm. c) a d) směrnice
93/38/EHS. Opětovně zopakovala zásadu, že podmínky pro aplikaci
těchto ustanovení umožňujících výjimku z povinnosti řádně uveřejnit
oznámení zakázky v Úředním věstníku ES je třeba vykládat
restriktivně a důkazní břemeno ohledně jejich existence nese ten, kdo
se jich dovolává. V daném případě však podle soudu řecká vláda
neprokázala technické důvody, pro které by mohl zakázku realizovat
pouze určitý dodavatel ani existenci krajní naléhavosti způsobené
nepředvídatelnými událostmi.
62
Ministère
des
publics/10.2.1982
15.2
Číslo
rozsudku
travaux
Fratelli Constanzo SpA proti Comune
di Milano/22.6.1989
C-103/88
rozhodnutí
nízké nabídkové ceny
Zdůvodnění mimořádně
nízké nabídkové ceny,
přímý účinek směrnice.
Komentář
V daném případě ESD uvedl, že přesto, že zadavatel má právo
vyžadovat vysvětlení nabídky a mimořádně nízké nabídkové ceny a do
jeho uvážení spadá i uvážení, zda je vysvětlení mimořádně nízké
nabídkové ceny dostatečné, neznamená to, že může nabídku bez
dalšího vyřadit s tím, že přijatelné vysvětlení není možné.
V daném případě byla řešena situace, kdy byl uchazeč vyloučen
z účasti v zadávacím řízení kvůli mimořádně nízké nabídkové ceně,
aniž by mu byla dána možnost tuto cenu zdůvodnit. Vyloučení se
opíralo o ustanovení italského právního předpisu, který stanovil, že
nabídky, u nichž odchylka nabídkové ceny přesahuje hranici určenou
tímto předpisem, budou považovány za nabídky s mimořádně nízkou
cenou a automaticky vyloučeny ze zadávacího řízení. Vyloučený
uchazeč namítal znění směrnice 71/305/EHS (čl. 29 odst. 5), ze
kterého vyplývá, že v případech ceny, která je zjevně mimořádně
nízká, má zadavatel požádat uchazeče o vysvětlení. ESD dospěl
v rámci rozhodování o předběžné otázce k závěru, že ustanovení
italského právního předpisu je v rozporu s čl. 29 odst.5 směrnice
71/305/EHS.
Na otázku italského soudu (položenou v rámci žádosti tohoto soudu o
rozhodnutí o předběžné otázce), zda v takovémto případě byl
příslušný municipální orgán (tj. zadavatel) oprávněn či povinen
nepřihlížet k ustanovením italského zákona či zda toto oprávnění
přísluší pouze italským soudům, ESD uvedl, že vždy, když jsou
v případě konkrétního ustanovení splněny podmínky přímého
účinku směrnice, jsou povinny takovéto ustanovení aplikovat
všechny správní orgány, včetně decentralizovaných orgánů
(např. obcí). Tyto orgány mají stejně jako vnitrostátní soudy
povinnost neaplikovat vnitrostátní ustanovení, které je v rozporu
s přímo aplikovatelným ustanovením směrnice.
Zejména závěry soudu ohledně povinnosti aplikovat přímo
aplikovatelná ustanovení směrnic mají velký význam pro postup
zadavatelů ve všech členských státech. Je zřejmé, že při zadávání
63
15.3
15.4
15.5
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Impresa Doná Alfonso di Doná
Alfonso & Figli proti Consorcio per lo
sviluppo industriale del comune di
Monfalcone, Regione Friuli-Venezia
Giulia, Impresa Luigi Tacchino SpA
and Impresa Carlutti Construttori
SRL/18.6.1991
Furlanis costruzioni generali SpA proti
Azienda nazionale autonoma strade
(ANAS) /26.10.1995
C-295/89
C-143/94
nízké nabídkové ceny –
aplikace výjimky platné
do 31.12.1992
Hera SpA proti Unità sanitaria locale
nº 3 – genovese (USL) a Impresa
Romagnoli SpA / 16.10.1997
C-304/96
Komentář
veřejné zakázky je v konkrétním případě třeba vzít v úvahu také
ustanovení příslušných zadávacích směrnic.
Jde o rozhodnutí svým obsahem obdobné rozhodnutí Fratelli
Constanzo SpA proti Comune di Milano (viz 15.2)
ESD v tomto rozhodnutí stanovil, že výjimka z povinnosti žádat
zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se uplatní pouze u
zadávacích řízení, kde bylo konečné rozhodnutí o přidělení zakázky
přijato do 31.12.1992.
ESD v tomto řízení opakovaně uvedl, že podle směrnice nesmí
zadavatelé odmítnout mimořádně nízkou nabídku bez toho, aby získali
od uchazeče zdůvodnění této ceny.
15.6
15.7
ARGE
Gewässerschutz
proti
Forstwirtschaft/7.12.2000
Impresa Lombardini SpA – Impresa
Generale di Costruzioni proti ANAS –
Ente nazionale per le strade et
Società Italiana per Condotte d‘Acqua
SpA (C-285/99) a Impresa Ing.
C-94/99
C285/99+28
6/99
Mimořádně
nízká
nabídková
cena
–
subvencovaní dodavatelé
- diskriminace
Pouhý fakt, že zadavatel umožní účast v zadávacím řízení subjektům,
které jsou příjemci jakýchkoli subvencí, (až již od daného zadavatele či
jiných orgánů), které jim umožní nabídnout ceny podstatně nižší než
uchazeči nedotovaní, neznamená porušení zásady rovného zacházení
ani skrytou diskriminaci nebo omezení v rozporu s čl. 59 SES [nyní
49].
ESD kromě jiného vyslovil názor, že:
64
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
•
Mantovani SpA proti ANAS – Ente
nazionale per le strade a Ditta Paolo
Bregoli (C-286/99). /27.11.2001
•
•
16. Nabídky
16.1
Dánskému království /22.6.1993
16.2
C-243/89
C-87/94
Jednání s uchazečem na
základě
nabídky
neodpovídající
zadávacím podmínkám
Změna
nabídky
otevření obálek
po
Není v souladu se směrnicí národní legislativa či praxe umožňující
zadavateli vyřazení nabídek obsahujících slevu přesahující určitou
hranici při zohlednění pouze těch vysvětlení nabídkové ceny, které
uchazeči měli připojit k nabídce, aniž by uchazečům byla dána
možnost po otevření obálek svou cenu vysvětlit.
Rovněž není v souladu se směrnicí národní legislativa či praxe,
která vyžaduje, aby při vysvětlování důvodů mimořádně nízké
nabídkové ceny bral zadavatel v potaz vysvětlení založená pouze
na taxativně vymezených okolnostech (tzn. ESD stanovil, že výčet
možných vysvětlení není taxativní)
V rozporu se směrnicí však není praxe, která pro účely zjišťování a
vysvětlování příčin mimořádně nízké nabídkové ceny umožňuje po
uchazečích pod sankcí vyloučení ze zadávacího řízení vyžadovat,
aby k nabídce přiložili vysvětlení svých nabídkových cen. Rovněž
není v rozporu použití metody spočívající ve výpočtu odchylky od
průměrné hodnoty všech nabídkových cen, s tím, že výsledek
dosažený použitím této metody musí být přezkoumatelný
zadavatelem.
království pro porušení ustanovení SES a směrnice č. 71/305/EHS.
ESD v rámci tohoto řízení označil za odporující zásadě rovného
zacházení skutečnost, že zadavatel vedl s vítězným uchazečem
jednání o jeho nabídce, která však nebyla v souladu se zadávacími
podmínkami, přičemž výsledkem těchto jednání byly změny oproti
uveřejněným zadávacím podmínkám. ESD uzavřel, že v důsledku
tohoto
pochybení
došlo
k porušení
povinnosti
vyplývající
z komunitárního práva, zejména pak podle čl. 30, 48 a 59 [nyní 28, 39
a 49] SES a rovněž směrnice Rady č. 71/305/EHS.
veřejné zakázky.
Zadavatel v průběhu zadávacího řízení umožnil uchazeči, aby po
otevření obálek doplnil nabídky o údaje týkající se technických
parametrů předmětu plnění (např. spotřeba paliva dodávaných
65
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
vozidel).
Tento postup ESD označil za porušení zásady rovného zacházení
s uchazeči.
Kromě toho ESD ve svém rozhodnutí zmínil společné stanovisko
Komise a Rady týkající se možnosti změn v nabídce v případě
otevřeného a užšího řízení: „Rada a Komise uvádí, že v otevřeném a
užším řízení jsou vyloučena jakákoli jednání s uchazeči nebo zájemci
o podstatných aspektech smlouvy, jejichž změna by narušila soutěž,
zejména pak o ceně. Jednání s uchazeči nebo zájemci je možné vést
za účelem vyjasnění či doplnění obsahu jejich nabídek či požadavků
zadavatele, a to za předpokladu, že tím nedojde k diskriminaci.“
16.3
Traunfellner
GmbH
proti
Österreichische Autobahnen- und
Schnellstraßen-Finanzierungs-AG
(Asfinag) /16.10.2003
C-421/01
Variantní nabídky
V rámci veřejné zakázky na opravu dálniční komunikace byl
zadavatelem požadován betonový dvouvrstvý povrch, aniž by tato
specifikace byla výslovně označena za minimální požadavek.
V oznámení zadávacího řízení byly připuštěny variantní nabídky,
avšak nebyl výslovně nastaveny minimální technické požadavky, které
musí tato variantní řešení splňovat.
Jeden z uchazečů nabídl ve své variantní nabídce asfaltový povrch
namísto betonového. Vzhledem k tomu, že zadavatel vyhodnotil, že
životnost asfaltového povrchu přes nepříliš výrazný cenový rozdíl je
podstatně nižší než povrchu betonového, rozhodl, že daná variantní
nabídky neodpovídá požadované specifikaci a odmítl ji.
Rozhodnutí zadavatele uchazeč napadl u Spolkového úřadu pro
přezkum veřejných zakázek („Bundesvergabeamt“), který v rámci
řízení položil ESD kromě jiného otázku, zda lze za dostatečnou
minimální specifikaci pro zpracování variantní nabídky ve smyslu čl. 19
směrnice 93/37/EHS považovat pouhý odkaz na ustanovení
vnitrostátního zákona, který vyžaduje „zajištění kvalitativně
srovnatelného provedení“. ESD v této souvislosti stanovil, že zadavatel
66
16.4
Číslo
rozsudku
Spolkové
republice
Německo
/18.11.2004
rozhodnutí
Komentář
je povinen dát v zadávací dokumentaci minimální specifikaci, které
musí variantní řešení vyhovět. Tato povinnost není splněna, pokud
zadávací dokumentace pouze odkazuje na ustanovení vnitrostátního
předpisu, který požaduje, aby variantní řešení zajistilo provedení
ekvivalentní základnímu řešení.
služby.
C-126/03
Viz blíže příloha č. 1.
17. Kriteria pro zadání veřejné zakázky (hodnotící kriteria)
17.1
Komise Evropských společenství proti C-274/83
Hodnocení nabídek podle
Italské republice /28.3.1985
ekonomické výhodnosti
ESD stanovil, že ustanovení italského předpisu upravující možnost
v rámci hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky přidělit veřejnou
zakázku uchazeči, jehož nabídková cena se rovná průměru ostatních
nabídkových cen nebo je tomuto průměru nejblíže, není v souladu
s ustanoveními směrnice 71/305/EHS. K určení ekonomicky
nejvýhodnější nabídky zadavatel musí své hodnocení založit na
kvalitativních i kvantitativních kriteriích v závislosti na konkrétní povaze
zakázky. Není proto možné vycházet pouze z kvantitativního kriteria
průměrné ceny.
17.2
17.3
Gebroeders Beentjes
Nizozemsku/20.9.1988
BV
proti
Evans Medical Ltd a Macfarlan Smith
Ltd proti The Queen Secretary of
State
for
Home
Department
C-31/87
C-324/93
Zohlednění opatření proti
nezaměstnanosti
při
hodnocení nabídek
Hodnocení nabídek podle
ekonomické výhodnosti –
hodnocení
schopnosti
ESD v rámci tohoto rozhodnutí kromě jiného uvedl, že podmínka
vztahující se k zaměstnávání dlouhodobě nezaměstnaných osob je
slučitelná s ustanoveními směrnice pokud nemá přímo či nepřímo
diskriminační dopad na uchazeče z jiných členských států
Společenství. Takováto dodatečná specifická podmínka musí být
uvedena v oznámení zadávacího řízení.
výkladu 77/62/EHS.
67
Číslo
rozsudku
/28.3.1995
17.4
C-87/94
rozhodnutí
zajistit
spolehlivé
a
plynulé dodávky
Hodnocení
kriteria
nezveřejněného
v oznámení/zadávací
dokumentaci
Komentář
ESD v tomto rozhodnutí poněkud prolamuje pravidlo o zákazu
směšování způsobilosti uchazečů a hodnocení nabídek. Soud stanovil,
že směrnice umožňuje, aby zadavatel, který realizuje nákup narkotik
pro medicínské účely přidělil zakázku na základě schopností uchazeče
zajistit spolehlivé a plynulé dodávky. Toto kriterium může podle ESD
sloužit jako jedno z dílčích kriterií pro určení ekonomicky nejvýhodnější
nabídky na dodávku daného zboží.
veřejné zakázky.
Zadavatel podle ESD pochybil v tomto řízení tím, že vzal při hodnocení
nabídek v potaz úsporné charakteristiky dodávaných vozidel, aniž by
takovéto kriterium zmínil v zadávací dokumentaci nebo v oznámení
zakázky, přičemž tyto úsporné charakteristiky vyvážily vyšší cenu,
kterou nabídl vítězný uchazeč oproti nejnižší nabídkové ceně.
17.5
17.6
SIAC Construction Ltd proti County
Council of the County of Mayo
18.10.2001
C-225/98
C-19/00
Zohlednění opatření proti
nezaměstnanosti
při
hodnocení nabídek
Kriterium
výhodnosti
ekonomické
veřejných zakázek na stavební práce.
ESD stanovil, že ustanovení čl. 30 odst. 1 směrnice 93/37/EHS
nebrání tomu, aby byla jako kriterium pro zadání zakázky (hodnotící
kriterium) použito kriterium zohledňující boj proti nezaměstnanosti, a to
za předpokladu, že to bude v souladu se základními zásadami
komunitárního práva, zejména se zásadou zákazu diskriminace.
Předpokladem použití tohoto kriteria je zároveň jeho řádné uveřejnění
v oznámení zadávacího řízení.
Článek 29 odst. 1 a 2 směrnice 71/305/EHS umožňují, aby zadavatel,
který jako kriterium zvolil ekonomickou výhodnost nabídky, přidělil
zakázku uchazeči, jehož nabídka představuje podle hodnocení znalce
nejnižší celkové náklady. To platí za předpokladu, že v průběhu
zadávacího řízení bylo zajištěno rovné zacházení s uchazeči, zejm.
pak, že transparentnost a objektivita byla garantována tím, že:
68
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
-
17.7
Concordia Bus Finland Oy Ab
(původně Stagecoach Finland Oy Ab)
proti Helsingin kaupunki et HKLBussiliikenne /17.9.2002
C-513/99
Kriterium
spočívající
v požadavcích
na
ekologický
provoz,
zásada
stejného
zacházení
hodnotící kriterium bylo jasně vymezeno v oznámení zakázky
a v zadávací dokumentaci,
posouzení znalce vychází ve všech podstatných bodech
z objektivních faktů, které lze při vynaložení odborné péče
považovat za relevantní pro správné posouzení.
ESD v daném rozhodnutí mimo jiné stanovil, že čl. 36 směrnice
92/50/EH umožňuje, aby v případě veřejné zakázky na provozování
městské autobusové dopravy zadavatel při hodnocení nabídek podle
ekonomické výhodnosti hodnotil ekologická kriteria jako je úroveň
emisí a hlučnost autobusů, a to za předpokladu, že tato kriteria souvisí
s předmětem zakázky (tj. jsou ve vztahu k tomuto předmětu
relevantní), jsou stanovena způsobem, který zadavateli nedává
neomezenou volnost při jejich hodnocení, jsou výslovně uvedena
v zadávací dokumentaci nebo oznámení zakázky a jsou v souladu se
základními principy komunitárního práva, zejména se zákazem
diskriminace. ESD v návaznosti na tento obecně formulovaný závěr
upřesnil, že v daném případě lze kriteria jako je úroveň emisí a
hlučnost autobusů považovat za kriteria relevantní ve vztah k zakázce
na provozování městské autobusové dopravy.
V daném případě byla rovněž řešena otázka, zda není výše uvedené
kriterium spočívající v úrovni emisí a hlučnosti diskriminační, jestliže
bylo předem známo, že organizace podléhající zadavateli (jím
zřizovaný dopravní podnik) disponuje vozy splňujícími požadované
charakteristiky, které v daném případě mohlo jinak splnil jen několik
málo dodavatelů. ESD stanovil, že zásada rovného zacházení a priori
nevylučuje nastavení hodnotících kriterií vztahujících se k ochraně
životního prostředí jen proto, že dopravní podnik podléhající zadavateli
je jedním z malého počtu dodavatelů schopných nabídnout vozy
vyhovující těmto požadavkům.
17.8
Strabag Benelux NV proti Radě
Evropské unie /25.2.2003
T-183/00
(Soud
1.
instance)
Návrh k Soudu první instance na zrušení rozhodnutí Rady EU (jakožto
zadavatele) o přidělení zakázky na stavební práce.
69
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
V daném případě byl soudem 1.instance zamítnut návrh na zrušení
rozhodnutí Rady o přidělení veřejné zakázky. Případ je pozoruhodný
tím, že Rada v rámci hodnotících kriterií použila kriteria jako
„zkušenost a technická způsobilost týmu“ či „kvalita subdodavatelů,“
která jsou obecně považována za kvalifikační kriteria a jako taková by
neměla být předmětem hodnocení. Jako hodnotící kriterium byl navíc
zařazen i soulad nabídky (se zadávacími podmínkami) – ani takovéto
kriterium nemá povahu kriteria pro zadání zakázky. Soud 1. instance
vedle toho překvapivě považoval za přípustné i to, že zadavatel
nepřidělil v oznámení zakázky každému z dílčích hodnotících kriterií
procentuální váhu a jednotlivá kriteria pak hodnotil podle nepříliš jasné
metodiky.
17.9
17.10
Gesellschaft für AbfallentsorgungsTechnik
GmbH
(GAT)
proti
Österreichische Autobahnen und
Schnellstraßen
AG
(ÖSAG)
/19.6.2003
Rakousku/4.12.2003
C-315/01
C-448/01
Rozlišení
a
zákaz
směšování kvalifikačních
a hodnotících kriterií
Kriterium
v požadavku
ekologický
dodávané
energie.
spočívající
na
původ
elektrické
Vzhledem k výše uvedenému lze toto rozhodnutí považovat do určité
míry za vybočení z dosavadní doktríny a rozhodovací praxe v oblasti
veřejných zakázek.
Soud v tomto rozhodnutí stanovil nepřípustnost směšování kriterií pro
posuzování technické způsobilosti uchazečů (kvalifikačních kriterií) a
kriterií pro hodnocení nabídek (viz blíže příloha č. 4)
V rámci veřejné zakázky na nákup elektrické energie, v jejímž rámci
měla být zakázka přidělena podle ekonomické výhodnosti nabídky,
zadavatel nastavil hodnotící kriteria následovně: nabídková cena (55%
váha) a množství energie produkované z obnovitelných energetických
zdrojů (45% váha), přičemž ve vztahu ke druhému dílčímu kriteriu
bylo uvedeno, že bude hodnocen pouze objem energie
z obnovitelných zdrojů přesahující 22,5 GWh ročně, což byl
předpokládaný objem realizovaný v rámci veřejné zakázky. Takto
nastavené hodnotící kriterium bylo napadeno jedním z uchazečů, který
se zároveň u Spolkového úřadu pro přezkum veřejných zakázek
domáhal zrušení zadávacího řízení.
ESD v rámci odpovědi na předběžnou otázku položenou Spolkovým
70
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
úřadem týkající se přípustnosti takto formulovaného hodnotícího
kriteria nejprve uvedl, že z obecného pohledu je možné, aby zadavatel
v rámci posuzování ekonomické výhodnosti nabídky na dodávku
elektrické energie použil jako jedno z kriterií pro hodnocení požadavek
na původ energie z obnovitelných zdrojů. Dále však soud stanovil, že
takovéto kriterium nebude přípustné, pokud nebude spojeno
s požadavky umožňujícími ověření údajů uváděných uchazeči
v nabídkách. Dále pak takovéto kriterium není podle ESD přípustné,
pokud požaduje, aby uchazeči uvedli, kolik elektřiny z obnovitelných
zdrojů jsou schopni dodat blíže neurčenému okruhu odběratelů s tím,
že nejvyšší bodové ohodnocení bude uděleno tomu, kdo uvede
nejvyšší objem energie a hodnotí se pouze množství přesahující
očekávaný objem realizovaný v rámci veřejné zakázky.
17.11
17.12
Sintesi SpA proti Autorità per la
Vigilanza
sui
Lavori
Pubblici
/7.10.2004
Contse SA, Vivisol Srl, Oxygen Salud
SA proti Instituto Nacionál de Gestión
Sanitária (Ingesa), původně Instituto
Nacionál de la Salud (Insalud), za
přítomnosti: Air Liquide Medicinal SL,
Sociedad Espaňola de Carburos
C-247/02
C-234/03
Vnitrostátní
úprava
připouštějící u zakázek
na stavební práce pouze
kriterium
nejnižší
nabídkové ceny
Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES týkající se výkladu čl. 30
odst. 1 směrnice 93/37/EHS.
V daném případě zadal zadavatel zakázku na stavební práce v užším
řízení na základě kriteria ekonomické výhodnosti. Podle italské
vnitrostátní úpravy bylo však u zakázek na stavební práce zadávaných
v otevřeném nebo užším řízení možné použít pouze kriterium nejnižší
nabídkové ceny. S ohledem na toto ustanovení italský orgán dohledu
konstatoval porušení zákona s tím, že ustanovení italského zákona
vylučující použití jiného kriteria než nejnižší ceny se uplatní i pro
zakázky přesahující limity uvedené ve směrnicích.
ESD však ve svém rozhodnutí stanovil, že čl. 30 odst.1 směrnice
93/37/EHS musí být vykládán tak, že brání vnitrostátní úpravě, která
při zadávání zakázek na stavební práce v otevřeném nebo užším
zadávacím řízení abstraktně a obecně předepisuje zadavatelům
používat pouze kriterium nejnižší ceny.
článků 12 ES, 43 ES a následujících, 49 ES a následujících, jakož i čl.
3 odst. 2 směrnice Rady 92/50/EHS.
ESD v tomto řízení stanovil, že článek 49 ES brání tomu, aby
zadavatel v zadávací dokumentaci veřejné zakázky na zdravotní
71
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Metálicos SA/ 27.10.2005
17.13
17.14
Komentář
služby domácí respirační léčby a dalších metod asistované ventilace
stanovil jednak podmínku účasti, která ukládá uchazeči, aby v době
podání nabídky měl kancelář otevřenou pro veřejnost v hlavním městě
provincie, kde má být služba poskytována, a jednak kritéria hodnocení
nabídek, která přidělením dodatečných bodů uznávají existenci v době
podání nabídky výrobních zařízení pro úpravu a plnění kyslíku
nacházejících se maximálně 1 000 km od uvedené provincie nebo
kanceláří otevřených pro veřejnost v jiných určených místech uvedené
provincie a která v případě rovnosti mezi více nabídkami upřednostňují
podnik, který službu již poskytoval v rozsahu, v němž se tyto prvky
použijí diskriminačním způsobem, nejsou odůvodněny naléhavými
důvody obecného zájmu, nejsou způsobilé zaručit uskutečnění cíle,
který sledují nebo překračují meze toho, co je nezbytné k jeho
dosažení, což přísluší ověřit vnitrostátnímu soudu.
ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc,
EAC Srl, Viaggi di Maio Snc proti
ACTV Venezia SpA, Provinzia di
Venezia, Comune do Venezia, za
přítomnosti: ATI La Linea SpA-CSSA/
24.11.2005
C-331/04
Komise Evropských společenství
proti
Španělskému
království/27.10.2005
C-158/03
Řízení o předběžné otázce týkající se výkladu článku 36 směrnice
Rady 92/50/EHS a článku 34 směrnice Rady 93/38/EHS.
ESD v této věci stanovil, že článek 36 směrnice Rady 92/50/EHS a
článek 34 směrnice Rady 93/38/EHS musí být vykládány v tom
smyslu, že právo Společenství nebrání tomu, aby hodnotící komise
přidělila specifickou váhu předem stanoveným podkritériím kritéria pro
zadání tím, že mezi tato podkritéria rozdělí počet bodů určených na
toto kritérium zadavatelem při vyhotovení zadávací dokumentace nebo
vyhlášení zakázky, za podmínky, že takové rozhodnutí:
• nemění kritéria pro zadání zakázky vymezená v zadávací
dokumentaci nebo v oznámení zakázky;
• neobsahuje skutečnosti, které by, pokud by byly známy v době
přípravy nabídek, mohly tuto přípravu ovlivnit;
• nebylo přijato s přihlédnutím ke skutečnostem, jež by mohly
mít diskriminační účinek vůči některému z uchazečů.
Zásada nediskriminace
ESD v této věci rozhodl, že Španělské království tím, že nastavilo
hodnotící kriteria, která (i) přidělením dodatečných bodů bonifikují
72
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
existenci výrobních zařízení pro úpravu a plnění kyslíku nacházejících
se maximálně 1.000 km od uvedené provincie nebo kanceláří
otevřených pro veřejnost v jiných určených místech uvedené provincie
a (ii) která v případě rovnosti mezi více nabídkami upřednostňují
podnik, který již dotčenou službu poskytoval, nesplnilo povinnosti, které
pro ně vyplývají z článku 49 SES, zakazující omezení volného pohybu
služeb uvnitř Společenství (viz. 17.12 výše).
18. Rámcová smlouva
18.1
Řecku/ 4.5.1995
19. Opravné prostředky
19.1
Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft
mbH proti Bundesbaugesellschaft
Berlin mbH /17.9.1997
C-79/94
C-54/96
Rámcová smlouva –
výpočet předpokládané
hodnoty
Určení
orgánu
oprávněného
požádat
ESD
o rozhodnutí o
předběžné otázce, určení
vnitrostátních
orgánů
oprávněných rozhodovat
o
přezkumu
úkonů
zadavatelů
Řízení o porušení smlouvy podle čl. 169 [nyní 226] SES.
ESD konstatoval, že zadavatel nemůže vyjmout zadání veřejné
zakázky na dodávky z aplikace pravidel stanovených směrnicí
77/62/EHS (dodávky) s poukazem na to, že dotčená veřejná zakázka
představuje pouze rámcovou smlouvu, která není nic jiného než
konstrukce, v rámci níž bude uzavíráno množství smluv, jejichž
jednotlivá hodnota nepřekročí finanční limity stanovené citovanou
směrnicí.
Ve vztahu k otázce, jaký orgán lze pro účely čl. 177 [nyní 234] SES
považovat za orgán oprávněný požádat o rozhodnutí o předběžné
otázce ESD vyslovil názor, že je třeba posuzovat řadu faktorů, zejm.,
zda jde o orgán zřízený zákonem, zda jde o stálou instituci, zda je jeho
příslušnost obligatorní, zda řeší spory mezi stranami (pozn.: ve vztahu
k tomuto kriteriu však v odůvodnění ESD uvedl, že nejde o podmínku
absolutní), zda aplikuje právo a zda je nezávislý.
ESD dále řešil otázku, zda čl. 41 směrnice 92/50/EHS, ze kterého
vyplývá povinnost členských států zajistit možnost efektivního
přezkumu rozhodnutí zadavatelů ve vztahu k zakázkám na služby,
ukládá, aby v případě, že tento článek nebyl náležitě implementován
do vnitrostátního právního řádu, byly opravné prostředky u veřejných
zakázek na služby posuzovány orgány, v jejichž působnosti je (podle
73
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
vnitrostátního právního řádu) rozhodování o opravných prostředcích u
zakázek na dodávky a stavební práce. ESD k tomto uvedl, že ze čl.
41 pravomoc těchto orgánů ve vztahu k veřejným zakázkám na služby
přímo dovodit nelze, avšak zároveň uvedl, že vnitrostátní soud musí
v souladu se zněním směrnice a požadavkem na ochranu práv
jednotlivců posoudit, zda ustanovení vnitrostátního práva umožňují
právo na přezkum v oblasti veřejných zakázek na služby, tj. zda lze
podle vnitrostátního práva připustit možnost přezkumu veřejných
zakázek na služby orgány zřízenými pro přezkum veřejných zakázek
na dodávky a stavební práce.
19.2
19.3
Hera SpA proti Unità sanitaria locale
nº 3 – genovese (USL) a Impresa
Romagnoli SpA /16.10.1997
C-304/96
Mannesmann Anlagenbau Austria AG
e.a.proti
Strohal
Rotationsdruck
GesmbH /15.1.1998
C-44/96
Žádost
o předběžnou
otázku
–
uvážení
národních soudů
Pořízení příjemců dotací
směrnici 89/665/EHS
Pokud vnitrostátní předpisy nebude možné vyložit v souladu se
směrnicí 92/50/EHS (tj. tak, aby byl jejich výkladem umožněn přezkum
v oblasti zakázek na služby), mohou dotčené osoby, v souladu
s příslušnými ustanoveními vnitrostátního práva, žádat náhradu škody
vzniklou porušením povinnosti implementovat směrnici ve stanovené
lhůtě.
Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234 ] SES.
ESD ve svém rozhodnutí uvedl, že pokud jde o řízení o předběžné
otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES, je pouze na vnitrostátních
soudech, u nichž se vede řízení a které jsou odpovědné za rozhodnutí
ve věci, aby vzhledem k okolnostem případu posoudily jak nutnost
předběžné otázky, tak i relevanci dotazu, s nímž se obracejí na ESD.
Předběžná otázka položená soudem členského státu může být
odmítnuta pouze, je-li zcela zjevné, že požadovaný výklad práva
Společenství nemá žádný vztah ke skutečnostem projednávaným
v řízení nebo k jeho účelu.
výkladu směrnice 89/665/EHS ve spojení s nařízením č. 2081/93.
ESD v rámci tohoto řízení odpovídal též na otázku, zda čl. 7 odst.1
nařízení Rady č. 2081/93, (podle kterého projekty financované ze
strukturálních fondů nebo s podporou Evropské investiční banky musí
být v souladu s ustanoveními SES a opatřeními přijatými na jejím
základě, včetně pravidel týkajících se hospodářské soutěže a
zadávání veřejných zakázek) znamená, že příjemci čerpající
74
19.4
19.5
19.6
WalterTögel
reichische
/24.9.1998
proti
NiederösterGebietskrankenkasse
Číslo
rozsudku
C-76/97
EvoBus
Austria
GmbH
proti
Niederösterreichische
Verkehrsorganisations
GmbH
(Növog
/24.9.1998
C-111/97
Josef Köllensperger GmbH & Co. KG
a AtzwangerAG proti Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Schwaz
/4.2.1999
C-103/97
rozhodnutí
Určení
vnitrostátních
orgánů
oprávněných
rozhodovat o přezkumu
úkonů zadavatelů
Určení
vnitrostátních
orgánů
oprávněných
úkonů zadavatelů
Určení
orgánu
oprávněného
požádat
ESD
o rozhodnutí o
předběžné otázce
Komentář
prostředky z těchto zdrojů podléhají pravidlům ohledně přezkumných
řízení podle směrnice 89/665/EHS, i když sami nejsou zadavateli ve
smyslu směrnice 93/37/EHS. ESD dovodil, že financování projektů ze
zdrojů Společenství nemá za následek, že příjemci, kteří jinak nejsou
zadavateli, jsou podřízeni režimu směrnice 89/665/EHS.
V rámci tohoto řízení byla řešena obdobná otázka týkající se
přezkumu v oblasti veřejných zakázek na služby v případě
neimplementování směrnice 92/50/EHS jako v případě C-54/96 (viz
19.1)
Opět jde o obdobnou otázku jako v případě C-54/96, Dorsch Consult
Ingenieurgesellschaft mbH proti Bundesbaugesellschaft Berlin mbH.
V daném
případě
tato
otázka
vyvstala
v souvislosti
s neimplementováním ustanovení sektorové směrnice 92/13/EHS.
Odpověď ESD byla obdobná jako ve výše uvedených případech,
včetně závěru o možném nároku na náhradu škody.
Ve vztahu k otázce, jaký orgán lze pro účely čl. 177 [nyní 234] SES
považovat za orgán oprávněný požádat o rozhodnutí o předběžné
otázce ESD vyslovil (obdobně jako ve věci C-54/96, Dorsch Consult
Ingenieurgesellschaft mbH proti Bundesbaugesellschaft Berlin mbH)
názor, že je třeba posuzovat řadu faktorů, zejm., zda jde o orgán
zřízený zákonem, zda jde o stálou instituci, zda je jeho příslušnost
obligatorní, zda řeší spory mezi stranami (pozn.: ve vztahu k tomuto
kriteriu však v odůvodnění ESD uvedl, že nejde o podmínku absolutní),
zda aplikuje právo a zda je nezávislý.
Dále ESD v rozhodnutí stanovil, že podmínky uvedené v čl. 2 odst. 8
směrnice 89/665 se nevztahují na orgán, kterému je svěřeno
přezkumné řízení soudního charakteru. Pouze v případě, že členský
stát svěří pravomoc k přezkumu orgánům, které nejsou soudního
charakteru, jejich rozhodnutí musí být přezkoumatelné soudními
75
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
orgány či jinými orgány splňujícími jednotlivé požadavky dle čl. 2 odst.
8 směrnice.
19.7
19.8
19.9
19.10
Hospital
Ingenieure
Krankenhaustechnik
Planungs-Gesellschaft
mbH (HI) proti Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft
/4.3.1999
C-258/97
C-225/97
Alcatel Austria AG e.a., Siemens AG
Österreich
a
Sag-Schrack
Anlagentechnik
AG
proti
Bundesministerium für Wissenschaft
und Verkehr /28.10.1999
C-328/96
C-81/98
Určení
vnitrostátních
orgánů
oprávněných
úkonů zadavatelů
Opatření k nápravě podle
směrnice 92/13/EHS
Vztah intervence Komise
podle čl. 3 směrnice
89/665/EHS
a
řízení
podle čl. 169 [nyní 226]
SES
Možnost domáhat se
zrušení rozhodnutí o
přidělení zakázky před
uzavřením smlouvy –
nemožnost
přímé
aplikace
při
neimplementaci
V rámci tohoto řízení byla řešena obdobná otázka týkající se
přezkumu v oblasti veřejných zakázek na služby v případě
neimplementování směrnice 92/50/EHS jako v případě C-54/96, resp.
C-76/97 (viz 19.1 a 19.4)
Francouzské republice pro nepřijetí všech opatření k implementaci
ESD stanovil, že členský stát splní požadavek podle čl. 1 a 2 směrnice
92/13/EHS (které ukládají přijetí opatření, k tomu, aby byly
dodavatelům dány k dispozici nezbytné opravné prostředky pro případ
porušení povinností ze strany zadavatelů), pokud zvolí možnost podle
čl. 2 odst. 1 písm. c), tj. upraví možnost uložit v případě neodstranění
protiprávního stavu zaplacení určité částky, s tím, že soudní orgán má
právo uložit pokutu ve výši závisející na
posouzení okolností
konkrétního případu.
Řízení podle čl. 169 [nyní 226] SES proti Rakouské republice.
ESD uvedl, že postup podle čl. 3 směrnice 89/665/EHS je specifickým
preventivním opatřením , které nemůže vyloučit ani nahradit pravomoc
Komise podle čl. 169 [nyní 226] SES.
výkladu směrnice č. 89/655/EHS.
ESD v této věci učinil následující závěry:
•
Ustanovení čl. 2 odst. 1 písm. a) a b) směrnice 89/655/EHS ukládá
členským státům umožnit, aby rozhodnutí zadavatele o přidělení
zakázky bylo ve všech případech před uzavřením smlouvy
přezkoumatelné tak, aby se uchazeči mohli v odůvodněných
případech domáhat zrušení tohoto rozhodnutí, a to bez ohledu na
možnost domáhat se po uzavření smlouvy náhrady škody.
76
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
•
19.11
Hospital
Ingenieure
Krankenhaustechnik
Planungs-Gesellschaft
mbH (HI) proti Stadt Wien /18.6.2002
C-92/00
Přezkoumání rozhodnutí
zadavatele o zrušení
zadávacího řízení
Jestliže však výše uvedené ustanovení směrnice nebylo řádně
implementováno, tj. vnitrostátní předpis neumožňuje zrušení
rozhodnutí o přidělení zakázky, příslušné orgány je nemohou
aplikovat přímo.
směrnice č. 89/655/EHS.
Viz blíže příloha č. 5.
19.12
19.13
Universale-BauAG,
Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne
Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜSTETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH
proti Entsorgungsbetriebe Simmering
GmbH /12.12.2002
C-470/99
proti Elliniko Dimosio /23.1.2003
C-57/01
Přípustnost časových lhůt
pro napadení rozhodnutí
zadavatele
Možnost
využít
přezkumných
procedur
dle
směrnice
č.
89/655/EHS
v případě
konsorcia
ESD stanovil, že směrnice č. 89/655/EHS umožňuje stanovení
časových omezení pro podání návrhu na přezkum úkonů zadavatele a
namítání nesprávností jeho postupu, při jejichž nedodržení již není
možné napadnout rozhodnutí či namítat nesprávnost postupu
zadavatele, a to za předpokladu, že se jedná o lhůty přiměřené.
Řízení o předběžné otázce podle čl. 177 [nyní 234] SES ve sporu
týkajícím se veřejné zakázky na výstavbu metra v Soluni.
Předmětem předběžné otázky (po přeformulaci ESD) bylo, zda
směrnice 89/665/EHS uděluje konsorciu, které bylo vyloučeno z řízení
proto, že porušilo vnitrostátní pravidla týkající se složení takového
konsorcia, právo dovolávat se přezkumu.
ESD odpověděl tak, že přezkumné řízení musí být dostupné i výše
uvedenému konsorciu dodavatelů, pokud rozhodnutí zadavatele
nepříznivě ovlivňuje práva, které pro takové konsorcium vyplývají
z práva Evropských společenství v souvislosti se zadávacím řízením.
19.14
Santex SpA proti Unità Socio
Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, za
účasti Sca Mölnlycke SpA, Artsana
SpA a Fater SpA /27.2.2003
C-327/00
Možnost
prolomení
vnitrostátních časových
limitů
pro
napadení
úkonů
zadavatele
v případě
rozporu
s právem ES
V daném případě byly v rámci kvalifikačních kriterií obsažených
v oznámení zadávacího řízení uvedeny požadavky, které byly
v rozporu se zásadou nediskriminace a proporcionality. Poté, co na
tuto skutečnost byl zadavatel upozorněn, zadavatel nejprve dal najevo
77
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
záměr aplikovat interpretaci daného kvalifikačního kriteria, která by
diskriminační povahu omezila, následně se však vrátil k původní
interpretaci.
Uchazeč vyloučený pro nesplnění daného kvalifikačního požadavku ze
řízení napadl rozhodnutí zadavatele s poukazem na diskriminační
charakter kvalifikačního kriteria. Příslušný orgán uznal jeho námitku
jako důvodnou, nicméně byl zároveň nucen poukázat na skutečnost,
že podle národní právní úpravy bylo třeba protiprávní požadavek
obsažený v oznámení napadnout do 60 dnů od okamžiku, kdy se o
něm uchazeč dozvěděl.
Rozhodující orgán předložil ESD následně otázku, zda je v daném
případě třeba využít ustanovení vnitrostátního práva umožňující
neaplikovat právní předpis, který je v rozporu s právním předpisem
vyšší právní síly.
ESD odpověděl na tuto otázku kladně, tj. uvedl, že ustanovení
směrnice č. 89/655/EHS je třeba vykládat tak, že za předpokladu, kdy
zadavatel znemožnil či značně ztížil výkon práv vyplývajících z práva
ES pro jednotlivce, jenž byl poškozen na svých právech rozhodnutím
zadavatele, jsou národní soudy povinny přihlédnout k námitce
neslučitelnosti oznámení o zahájení zadávacího řízení s právem ES a
využít přitom možnost danou vnitrostátním právem neaplikovat
časová omezení pro napadení úkonů zadavatele.
19.15
CS Communications & Systems
Austria GmbH proti Allgemeine
Unfallversicherungsanstalt /9.4.2003
C-424/01
Podmínky pro nařízení
předběžného opatření
Soud v tomto rozsudku rozhodl, že směrnice č. 89/655/EHS
nezakazuje, aby vnitrostátní úprava určovala, že orgán rozhodující o
předběžném opatření je povinen či oprávněn vzít v úvahu
pravděpodobnou úspěšnost návrhu na zrušení úkonu zadavatele,
ovšem za předpokladu, že vnitrostátní předpisy upravující rozhodování
o předběžných opatřeních v oblasti veřejných zakázek nejsou pro
uchazeče domáhajícího se svých práv méně výhodná než ustanovení
upravující obdobná rozhodnutí vnitrostátních orgánů v jiných věcech a
78
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
že prakticky neznemožňují či významně neztěžují výkon práv
poskytovaných právem ES.
19.16
C-214/00
Rozhodnutí
přezkumu,
opatření
podléhající
předběžná
Řízení podle čl. 226 SES proti Španělskému království pro nepřijetí
opatření nezbytných pro soulad s ustanoveními čl. 1 a 2 směrnice č.
89/655/EHS.
ESD rozhodl, že Španělské království porušilo povinnosti dle
uvedených ustanovení směrnice č. 89/655/EHS tím, že:
19.17
Werner Hackermüller proti Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) a
Wiener
Entwicklungsgesellschaft
mbH für den Donauraum AG (WED)
/19.6.2003
C-249/01
Předpoklady
možnosti
využít
přezkumných
řízení – vznikající/hrozící
újma
•
neupravilo přezkumné procedury ve vztahu k rozhodnutím
společností spravujících se soukromým právem založených
pro specifický účel zajišťování obecných potřeb nemajících
průmyslovou či obchodní povahu, které mají právní
subjektivitu a jsou převážně financovány veřejnými orgány či
jinými subjekty veřejného práva nebo jsou jimi kontrolovány
anebo mají správní, řídící nebo dozorčí orgán, v němž je více
než polovina členů jmenována veřejnými orgány nebo jinými
veřejnoprávními subjekty;
•
možnost předběžných opatření vůči rozhodnutím zadavatelů
obecně podmínilo nezbytností se nejprve odvolat proti
rozhodnutí zadavatele.
ESD v rámci tohoto případu stanovil tato pravidla:
•
Směrnice č. 89/655/EHS neukládá, aby byla možnost
přezkumu poskytnuta jakémukoli subjektu, který hodlá získat
veřejnou zakázku, ale je možné tuto možnost přiznat jen těm
uchazečům či zájemcům o veřejnou zakázku, kteří jsou jimi
tvrzeným porušením ze strany zadavatele poškozeni nebo by
jím mohli být poškozeni.
79
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
•
19.18
19.19
19.20
Gesellschaft für AbfallentsorgungsTechnik
GmbH
(GAT)
proti
Österreichische Autobahnen und
Schnellstraßen
AG
(ÖSAG).
/19.6.2003
C-315/01
Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH proti Autobahnenund
Schnellstraßen-FinanzierungsAG (Asfinag). /19.6.2003
C-410/01
Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co.
KG
proti
Republik
Österreich
/12.2.2004
C-230/02
Možnost
vyslovit
protiprávnost
postupu
zadavatele ex offo
směrnice č. 89/655/EHS však nedovoluje, aby byla možnost
domáhat se přezkumu odepřena uchazeči napadajícímu
rozhodnutí zadavatele týkající se vyhodnocení nabídek z toho
důvodu, že tento uchazeč měl být vyloučen již v dřívější fázi
zadávacího řízení (pro nesoulad své nabídky se zadávacími
podmínkami) a nemůže být tedy poškozen jím tvrzeným
pochybením v hodnocení nabídek.
ESD v tomto rozhodnutí stanovil mimo jiné, že směrnice č.
89/655/EHS nevylučuje, aby soud příslušný k přezkumu v řízení, jehož
cílem je přiznání náhrady škody a v jehož rámci je uchazečem
napadána zákonnost rozhodnutí o přidělení zakázky, ze své vlastní
iniciativy vyslovil nezákonnost jiného rozhodnutí zadavatele než bylo
napadeno uchazečem. Směrnice však vylučuje, aby soud zamítl návrh
uchazeče vzhledem k tomu, že v důsledku nezákonnosti prohlášené
z vlastní iniciativy soudu bylo zadávací řízení tak či tak protiprávní a
újma, kterou uchazeč utrpěl by tedy byla způsobena i bez existence
nezákonnosti uváděné uchazečem.
Předpoklad pro využití
přezkumných řízení
ESD v tomto rozhodnutí stanovil mimo jiné, že směrnice č.
89/655/EHS vylučuje, aby na uchazeče o veřejnou zakázku bylo
pohlíženo tak, že ztratil zájem o přidělení zakázky vzhledem k tomu,
že před zahájením přezkumného řízení podle směrnice nezažádal o
řízení
u
smírčí
komise,
jakou
je
např.
BeundesVergabekontrollkommission ustanovená rakouským spolkovým
zákonem o zadávání veřejných zakázek.
Právo
dožadovat
přezkumného řízení
Interpretace
se
Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES, která byla vznesena ve
sporu týkajícím se veřejné zakázky na poskytování nepravidelné
letecké dopravy pro rakouskou vládu.
pojmu
80
19.21
Číslo
rozsudku
C-448/01
rozhodnutí
“zájem na získání veřejné
zakázky“
Přípustnost
otázky
předběžné
Zrušení
zadávacího
řízení
v důsledku
nezákonnosti hodnotícího
kriteria
Komentář
ESD v řízení konstatoval, že směrnice 89/665/EHS:
•
nevylučuje, aby osoba po přidělení veřejné zakázky ztratila
právo dožadovat se přezkumného řízení umožněného
směrnicí, pokud se neúčastnila zadávacího řízení proto, že
nebyla schopna poskytnout všechny požadované služby, které
byly předmětem veřejné zakázky, protože požadavky
v zadávací dokumentaci byly zjevně diskriminační, avšak tato
osoba nepožádala o přezkum před tím, než zakázka byla
přidělena;
•
musí být interpretována tak, že osoba, která se účastnila
zadávacího řízení, neztrácí status osoby, která „měla zájem na
získání veřejné zakázky“ na základě toho, že před žádostí o
přezkumné řízení umožněné touto směrnicí nepožádal o
smírčí řízení před smírčí komisí.
směrnice 93/36/EHS a 89/665/EHS ve sporu, který se týkal
otevřeného řízení na dodávky elektřiny.
Dvě z předběžných otázek se týkaly toho, zda směrnice 89/665/EHS a
93/36/EHS zakazují vázat zrušení nezákonného rozhodnutí
v přezkumném řízení na prokázání skutečnosti, že nezákonné
rozhodnutí mělo vliv na výsledek zadávacího řízení, respektive na
tento důkaz, pokud by ho měl provést přezkumný orgán, který by zjistil,
zda by pořadí uchazečů bylo jiné, pokud by byli posuzováni bez
nezákonného dílčího kritéria pro přidělení zakázky.
ESD konstatoval, že institut předběžné otázky je formou soudní
spolupráce, kterou ESD pomáhá národnímu soudu rozhodnout
v daném řízení. Na druhou stranu, ESD musí odmítnout odpovědět,
pokud je zřejmé, že vznesené otázky nemají vztah k řešenému
případu nebo jsou jen hypotetické. Vzhledem k tomu, že ESD
neobdržel vysvětlení, proč je třeba na tyto otázky odpovědět, považuje
tyto otázky za hypotetické a proto nepřípustné.
81
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
ESD v daném rozhodnutí mimo dále uvedl, že komunitární legislativa
v oblasti veřejných zakázek vyžaduje, aby zadavatel zrušil zadávací
řízení, jestliže na základě přezkumného řízení podle směrnice č.
89/665/EHS je některé z jím stanovených hodnotících kriterií jako
nezákonné zrušeno orgánem přezkumu.
19.22
proti Komisi Evropských společenství
/14.1.2004
T-202/02
Žalobce se v řízení před Soudním dvorem první instance domáhal
odškodnění z důvodu, že Komise nezahájila řízení podle čl. 226 SES
ani postup podle čl. 3 směrnice 89/665/EHS proti Řecké republice kvůli
veřejné zakázce na výstavbu metra v Soluni.
Soud nárok na odškodnění zamítl. V řízení zároveň konstatoval, že
obě výše citovaná řízení dávají Komisi možnost uvedená řízení zahájit,
přičemž je na jejím uvážení, zda je zahájí či nikoliv. Obě možnosti se
vzájemně nikterak nenahrazují ani nevylučují. Rozhodnutí nezahájit
řízení nemůže být považováno za protiprávní.
19.23
19.24
Siemens AG Österreich a ARGE
Telekom& Partner proti Hauptverband
der
österreichischen
Sozialversicherungsträger /18.3.2004
C-314/01
C-212/02
Povinnost
členských
států umožnit dovolání se
nesouladu
s komunitárním právem
v rámci
přezkumných
procedur
Povinnost
umožnit
v rámci
přezkumných
řízení
domáhat
se
zrušení rozhodnutí o
přidělení zakázky
ESD v tomto rozsudku uvedl, že směrnice č. 89/655/EHS musí být
vykládána v tom směru, že pokud je některé z ustanovení v oznámení
zadávacího řízení v rozporu s komunitárním právem v oblasti
zadáváním veřejných zakázek, vnitrostátní právní řády členských států
musí upravovat možnost, jak se tohoto nesouladu dovolat v rámci
přezkumných procedur ve smyslu směrnice 89/665/EHS.
Řízení podle čl. 226 SES proti Rakouské republice pro nepřijetí
opatření nezbytných k provedení směrnice č. 89/655/EHS a
92/13/EHS.
ESD rozhodl, že Rakouská republika nesplnila své povinnosti podle
směrnice č. 89/655/EHS a 92/13/EHS tím, že zemské zákony o
zadávání veřejných zakázek spolkových zemí Salcbursko, Štýrsko,
Dolní Rakousko a Korutany neumožňují ve všech případech
přezkumné řízení, na jehož základě by se neúspěšný uchazeč mohl
domáhat zrušení rozhodnutí o přidělení zakázky.
82
19.25
Portugalsku /14.10.2004
Číslo
rozsudku
C-275/03
rozhodnutí
Komentář
Řízení podle čl. 226 SES proti Rakouské republice pro porušení
ustanovení směrnice č. 89/655/EHS.
ESD rozhodl, že Portugalská republika nesplnila své povinnosti podle
směrnice č. 89/655/EHS tím, že nezrušila vnitrostátní předpis, který
podmiňoval přiznání náhrady škody osobám poškozeným porušením
komunitárního práva nebo vnitrostátních předpisů implementujících
komunitární právo prokázáním zavinění nebo podvodného jednání.
19.26
19.27
Spolkové
republice
Německo
/18.11.2004
Koppensteiner GmbH proti Bundesimmobiliengesellschaft
mbH./2.6.2005
C-26/03
C-15/04
Možnost
využít
přezkumných
procedur
dle
směrnice
č. 89/655/EHS
Přezkoumání rozhodnutí
zadavatele o zrušení
zadávacího řízení
ESD v tomto rozsudku stanovil, že článek 1 odst. 1 směrnice Rady
89/665/EHS musí být vykládán v tom smyslu, že povinnost členských
států zajistit možnost účinného a rychlého přezkumu rozhodnutí
učiněných zadavateli se vztahuje rovněž na rozhodnutí učiněná mimo
formální postup při zadání zakázky a před formálním vyhlášením
zakázky, zejména na rozhodnutí o určení, zda určitá zakázka je v
osobní a věcné působnosti směrnice 92/50/ES ve znění pozdějších
změn. Tato možnost přezkumu je dostupná každé osobě, která má
nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky a které v důsledku
domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí škoda hrozí od
okamžiku, kdy byla vyjádřena vůle zadavatele, která může mít právní
účinky. Členské státy tedy nemohou podmínit možnost přezkumu
skutečností, že postup týkající se dotčené veřejné zakázky formálně
dosáhl určitého stadia.
ESD v tomto řízení stanovil, že příslušný soud má povinnost
neaplikovat vnitrostátní právní předpisy, které zamezují dodržování
povinnosti vyplývající z čl. 1 odst. 1 a čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice
89/665/EHS. V daném případě šlo konkrétně o ustanovení rakouského
spolkového zákona o zadávání veřejných zakázek, který neumožňoval
přezkoumat a případně zrušit v rámci přezkumného řízení rozhodnutí
zadavatele o zrušení veřejné zakázky po otevření nabídek
83
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
v otevřeném zadávacím řízení, když po zrušení zakázky byl příslušný
orgán oprávněn pouze přezkoumat, zda zrušení bylo v rozporu se
zmíněným spolkovým zákonem, přičemž zjištění protiprávnosti
umožňovalo neúspěšným uchazečům pouze podat žalobu na náhradu
škody proti zadavateli.
19.28
19.29
Koppensteiner
GmbH
Bundesimmobiliengeselschaft
2.6.2005
proti
mbH/
Espace Trianon SA, Société wallonne
de location-financement SA (Sofibail)
proti
Office
communautaire
et
régional
de
la
formation
professionelle
et
de
l´emploi
(FOREM)/ 8.9.2005
C-15/04
C-129/04
Povinnost
neaplikovat
vnitrostátní
předpisy
odporující ustanovením
směrnice.
Řízení o předběžné otázce na základě článku 234 ES ohledně výkladu
Návrh
na
přezkum
v případě konsorcia
Řízení o předběžné otázce na základě článku 234 ES ohledně výkladu
Příslušný soud má povinnost neaplikovat vnitrostátní právní předpisy,
které zamezují dodržování povinnosti vyplývající z čl. 1 odst. 1 a čl. 2
odst. 1 písm. b) směrnice Rady 89/665/EHS.
ESD v tomto řízení stanovil, že článek 1 směrnice 89/665/EHS musí
být vykládán v tom smyslu, že nebrání tomu, aby podle vnitrostátního
práva mohli podat návrh na přezkum rozhodnutí o přidělení zakázky
pouze všichni členové sdružení ad hoc bez právní subjektivity, které se
účastnilo zadávacího řízení a kterému uvedená zakázka nebyla
udělena, a nikoli pouze jeden z jeho členů samostatně.
Je tomu tak i tehdy, když všichni členové takového sdružení ad hoc
podávají návrh na přezkum společně, avšak návrh jednoho z jeho
členů je posouzen jako nepřípustný.
20. Intervence Komise
20.1
C-359/93
Intervence Komise podle
čl.
3
směrnice
89/665/EHS
zakázky na nákup meteorologické stanice.
Nizozemská vláda namítala, že Komise nesplnila požadavky čl. 3 odst.
1 a 2 směrnice 89/665/EHS, jelikož neinformovala včas členský stát a
zadavatele o důvodech, které vedly závěru, že byla porušena
84
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
ESD konstatoval, že postup podle směrnice 89/665/EHS je předběžné
opatření, které nemůže ani vyloučit ani nahradit pravomoci Komise
podle čl. 169 SES [nyní čl. 226]. Tento článek dává Komisi diskreční
pravomoc podat žalobu k ESD, pokud má za to, že členský stát
nesplnil některou ze svých povinností vyplývající ze SES a že dotčený
stát nereagoval na odůvodněné stanovisko Komise .
Prohlášení, že stát nesplnil své povinnosti podle čl. 169 SES nezáleží
na existenci jasného a prokazatelného porušení práva ve smyslu
20.2
20.3
Řecké republice /4.5.1995
Irsku /17.12.1998
C-79/94
C-353/96
čl.
3
směrnice
89/665/EHS
čl.
3
směrnice
89/665/EHS,
odpovědnost členského
státu za kroky zadavatele
ESD konstatoval, že postup, podle kterého Komise může zahájit řízení
s členským státem podle čl. 3 směrnice 89/665/EHS, pokud dospěje k
názoru, že došlo ke zjevnému porušení práva Společenství v oblasti
zadávání veřejných zakázek, je předběžným opatřením, které nemůže
ani omezovat ani nahrazovat pravomoci Komise podle článku 169
SES. Důsledkem je, že způsob, jakým Komise použila tento postup, je
irelevantní při rozhodování o přípustnosti žaloby pro porušení
povinností členského státu, kterou Komise podala kvůli porušení práva
Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek.
ESD obdobně jako v případě C-359/93 konstatoval, že postup podle
směrnice 89/665/EHS je předběžné opatření, které nemůže ani
vyloučit ani nahradit pravomoci Komise podle čl. 169 SES. Tento
článek dává Komise diskreční pravomoc podat žalobu k ESD, pokud
má za to, že členský stát nesplnil některou ze svých povinností
vyplývající ze SES a že dotčený stát nereagoval na odůvodněné
stanovisko Komise.
Na argument Irské republiky, že povinnosti vyplývající z evropského
práva nebyly v žádném případě porušeny Irskem jako členským
státem, nýbrž společností Coillte Teoranta jakožto zadavatelem, ESD
85
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
reagoval tak, že zadávací směrnice by ztratily svůj smysl, pokud by
kroky zadavatelů nemohly být přičítány příslušným členským státům.
21. Sektoroví zadavatelé
21.1
The Queen proti H. M. Treasury, na
podnět British Telecommunications
plc/26.3.1996
21.2
21.3
C-392/93
EvoBus
Austria
GmbH
proti
Niederösterreichische
Verkehrsorganisations
GmbH
(Növog).
/24.9.1998
C-111/97
Strabag AG a Kostmann GmbH proti
Österreichische Bundesbahnen/
16.6.2005
C-462/03 a
463/03
Určení
telekomunikačních služeb
nepodléhajících
působnosti směrnice
Určení
vnitrostátních
orgánů
oprávněných
úkonů zadavatelů
Sektorový zadavatel
Pojem „poskytování“ a
„provozování“ dopravních
sítí
Řízení o předběžné otázce na základě článku 177 [nyní 234] ES
ohledně výkladu směrnice 90/531/EHS.
ESD v tomto řízení stanovil, že členské státy nemají pravomoc určovat
při implementaci směrnice 90/531/EHS, které telekomunikační služby
mají být vyloučeny z působnosti směrnice na základě článku 8 odst. 1
této směrnice, jelikož o této otázce přísluší rozhodovat samotným
zadavatelům.
Pozn.: Pokud jde o podřízení provozovatelů telekomunikačních služeb
působnosti zadávacích směrnic, v dnešní době již nejde o otázku
aktuální, neboť nová směrnice 2004/17/ES se již na poskytovatele
telekomunikačních služeb nevztahuje.
Opět jde o obdobnou otázku jako v případě C-54/96, Dorsch Consult
Ingenieurgesellschaft mbH proti Bundesbaugesellschaft Berlin mbH.
V daném
případě
tato
otázka
vyvstala
v souvislosti
s neimplementováním ustanovení sektorové směrnice 92/13/EHS.
Odpověď ESD byla obdobná jako ve výše uvedených případech,
včetně závěru o možném nároku na náhradu škody.
Řízení o předběžné otázce podle čl. 234 SES v rámci sporu mezi
Strabag AG a Österreichische Bundesbahnen a Kostmann GmbH a
Österreichische Bundesbahnen, který se týkal veřejných zakázek na
výstavbu železničních tratí. Postatou sporu bylo, zda zadavatel byl
oprávněn postupovat jako sektorový zadavatel a použít tak jednací
řízení s uveřejněním bez splnění podmínek stanovených „klasickými“
směrnicemi.
Předmětem vznesené otázky bylo, zda je třeba čl. 2 (2) (c) směrnice
93/38/EHS třeba vykládat tak, že u dopravních služeb (oproti jiným
odvětvím) je za sektorovou činnost třeba považovat pouze
„provozování sítí“. Související otázkou pak bylo, jaké činnosti zahrnuje
86
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
pojem „provozování sítí poskytujících služby veřejnosti v odvětví
železniční dopravy“, zejména v jakém rozsahu zahrnuje záměry
v oblasti infrastruktury a v jakém rozsahu zahrnuje tyto záměry pojem
„poskytování sítí“.
ESD uvedl, že předmětem obou otázek je v podstatě působnost
směrnice 93/38/EHS. Otázkou na výklad pojmů „poskytování“ a
„provozování“ se vnitrostátní soud táže, zda dotčené záměry budování
infrastruktury spadají mezi činnosti, na které se vztahuje směrnice
93/38/EHS a je tedy možno se u nich odchýlit od postupů uvedených
ve směrnici 93/37/EHS.
Použitelnost směrnice 93/38/EHS závisí na činnosti vykonávané
dotčeným zadavatelem a vztazích existujících mezi touto činností a
zakázkou plánovanou tímto zadavatelem. Pokud tedy zadavatel
vykonává jednu z činností uvedených v čl. 2 (2) směrnice 93/38/EHS a
hodlá v rámci takové činnosti zadat veřejnou zakázku, použijí se na
tuto zakázku ustanovení „sektorové“ směrnice. V opačném případě se
použijí ustanovení příslušné směrnice „klasické“.
22. Koncese
22.1
C-272/91
v zadávacím řízení
V daném případě šlo o koncesi na počítačový systém určený
k provozování loterie, která zahrnovala dodávku, instalaci, údržbu,
provoz a přenos dat nezbytných k provozování loterie, avšak
nezahrnovala přenos pravomocí ve vztahu k pořádání loterií.
Vlastnictví k systému nemělo přejít na stát do ukončení smluvního
vztahu a cena za dodávku byla stanovena jako roční platba závislá na
výnosech.
Italský stát argumentoval, že daný smluvní vztah nespadá do
působnosti směrnice 77/62/EHS, neboť jde o koncesi, kterou je
koncesionář zmocněn k činnosti spadající do působnosti veřejných
orgánů, jelikož provozování loterií je dle italského práva vyhrazeno
87
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
pouze státu. Z uvedeného dovozoval, že daná činnost spadá pod čl.
55 [nyní 45] SES (činnosti související s výkonem veřejné moci). Tato
argumentace byla ESD odmítnuta s tím, že v daném případě
nedochází k přechodu činností souvisejících s vlastním pořádáním
loterií, ale o pouhé technické zabezpečení loterie.
22.2
22.3
Telaustria
Verlags
GmbH
a
Telefonadress GmbH proti Telekom
Austria AG, za účasti Herold
Business Data AG/ 7.12.2000
C-324/98
Buchhändler-Vereinigung GmbH proti
Saur Verlag GmbH & Co. KG a Die
Deutsche Bibliothek/30.5.2002
C-358/00
Koncese na služby
Italský stát rovněž argumentoval tím, že v daném případě nedochází
k převodu vlastnictví k systému a také, že není stanovena cena,
vzhledem k čemuž nemůže jít o zakázku na dodávku. Zde ESD
stanovil, že směrnice po novelizaci směrnicí 88/295/EHS vztahuje na
koupě, pronájmy a půjčky nebo leasing, ať již s právem následné
koupě či bez něj. Do působnosti směrnice tak byly zahrnuty i ty
dodávky zboží, u kterých nedochází nezbytně k nabytí vlastnictví
zadavatelem a u nichž není cena stanovena jednorázovým způsobem.
Viz příloha č. 6
Koncese na služby
V daném případě vznikl spor o to, zda služby poskytované zadavateli
spočívající v zajištění vydání a distribuce bibliografických údajů pro
Německou národní knihovnu soukromou společností (kde protiplnění
poskytnuté soukromému subjektu spočívalo v braní výtěžku
z prodaných kopií (přičemž Národní knihovna inkasovala část tohoto
výtěžku)) spadá do působnosti směrnice 92/50/EHS.
Obdobnou argumentací jako v případě C-324/98 ESD dospěl k závěru,
že byť se jedná o služby zahrnuté v příloze dané směrnice, tyto služby
do její působnosti nespadají, neboť jde o koncesi na služby, na kterou
se úprava obsažená ve směrnici nevztahuje.
22.4
Consorzio Aziende Metano (Coname)
proti Comune di Cingia de´Botti, za
C-231/03
Koncese na služby
Řízení o předběžné otázce na základě článku 234 SES.
88
přítomnosti: Padania Acque SpA/
21.7.2005
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
V daném případě obec Cingia de’ Botti svěřila společnosti Padania
služby týkající se správy, distribuce a údržby zařízení na distribuci
plynu. Kapitál společnosti Padania byl přitom převážně vlastněn
veřejnými subjekty, konkrétně provincií Cremona, jakož i téměř všemi
obcemi této provincie. Obec Cingia de’ Botti vlastnila podíl na kapitálu
této společnosti ve výši 0,97 %. Uvedené služby byly společnosti
Padania svěřeny přímým zadáním podle čl. 22 odst. 3 písm. e) zákona
č. 142/1990, tj. bez konání zadávacího řízení.
Společnost Coname se domáhala zrušení rozhodnutí zadavatele,
neboť argumentovala, že zadání uvedených služeb mělo proběhnout
vyhlášením veřejné zakázky. Tribunal amministrativo regionale per la
Lombardia rozhodující o návrhu společnosti Coname se rozhodl
přerušit řízení a položit ESD následující předběžnou otázku:
„Brání články 43 SES, 49 SES a 81 SES, které zakazují omezení
svobody usazování pro státní příslušníky jednoho členského státu na
území druhého členského státu, respektive omezení volného pohybu
služeb uvnitř Společenství pro státní příslušníky členských států, jakož
i obchodní praktiky a praktiky společností, které by mohly vyloučit,
omezit nebo narušit hospodářskou soutěž uvnitř Evropské unie,
přímému zadání, tedy zadání bez vyhlášení veřejné zakázky, správy
veřejných služeb distribuce plynu společnosti s kapitálovou účastí
obcí, pokud tento podíl na základním kapitálu je takový, že
neumožňuje žádnou přímou kontrolu samotné správy, a je tudíž nutné
určit, že pokud se podíl rovná 0,97 % jako v projednávaném případě,
nejsou dány znaky správy ,in house‛?
ESD vycházel z předpokladu, že se v daném případě jedná o koncesi
na služby, která nespadá ani do působnosti směrnice 92/50/EHS, ani
do působnosti směrnice 93/38/EHS. ESD tak zkoumal, zda články 43
SES a 49 SES brání tomu, aby obec udělila přímo, tedy bez vyhlášení
zadávacího řízení, koncesi ke správě veřejných služeb distribuce plynu
společnosti s převážně veřejným kapitálem, na níž má tato obec
89
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
kapitálovou účast ve výši 0,97 %.
ESD v této souvislosti podotkl, že udělení takové koncese se neřídí
žádnou ze směrnic, kterými zákonodárce ES upravil oblast veřejných
zakázek. Při neexistenci takové úpravy musejí být důsledky vyplývající
z práva ES pro udělování takových koncesí zkoumány ve světle
primárního práva a konkrétněji základních svobod upravených ve
Smlouvě. V návaznosti na to ESD podotkl, že vzhledem k tomu, že o
uvedenou koncesi může mít zájem i podnik nacházející se v jiném
členském státě, než je členský stát, v němž se nachází obec Cingia
de’ Botti, představuje udělení této koncese podniku nacházejícímu se
v Itálii bez jakékoli transparentnosti rozdílné zacházení v neprospěch
podniku nacházejícího se v jiném členském státě EU. Při neexistenci
jakékoli transparentnosti totiž podnik z jiného členského státu nemá
žádnou reálnou možnost dát najevo svůj zájem o získání uvedené
koncese. Takovéto jednání představuje nepřímou diskriminaci na
základě státní příslušnosti zakázanou na základě článků 43 ES a 49
ES, ledaže by bylo odůvodněno objektivními okolnostmi. Podle ESD
přitom z obsahu spisu nevyplynulo, že z důvodu zvláštních okolností,
jakou by mohl být například nepatrný hospodářský význam, by bylo
možno důvodně tvrdit, že podnik nacházející se v jiném členském
státě by neměl zájem o dotčenou koncesi a že by tudíž důsledky pro
dotyčné základní svobody měly být považovány za příliš nahodilé
a nepřímé, než aby bylo možné dospět k závěru, že došlo k jejich
porušení. ESD uzavřel, že přísluší vnitrostátnímu soudu, aby ověřil,
zda udělení koncese obcí Cingia de’ Botti společnosti Padania splňuje
požadavky transparentnosti, které, aniž by s sebou nutně nesly
povinnost vyhlásit veřejnou zakázku, jsou zejména s to umožnit, aby
podnik nacházející se na území jiného členského státu než na území
Italské republiky mohl mít přístup k příslušným informacím týkajícím se
uvedené koncese předtím, než bude udělena, tak aby tento podnik
mohl dát najevo svůj zájem o získání této koncese, pokud by si to přál.
ESD dále vyslovil důležitý závěr, že skutečnost, že obec Cingia de’
Botti má podíl na kapitálu společnosti Padania ve výši 0,97 %,
nepředstavuje sama o sobě objektivní skutečnost, jež by mohla
90
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
odůvodnit rozdílné zacházení. Struktura, jakou představuje společnost
Padania, nemůže být kladena na roveň struktuře, pomocí níž obec
nebo město interně spravuje veřejné služby. Jak totiž vyplývá ze spisu,
společnost Padania je subjektem, který je přinejmenším zčásti otevřen
soukromému kapitálu, což brání tomu, aby byl považován za „vnitřní“
strukturu správy veřejných služeb pro obce, které na ní mají podíl.
Z uvedených důvodů ESD rozhodl takto:
„Články 43 ES a 49 ES za okolností, jako jsou okolnosti dotčené
v původním řízení, brání tomu, aby obec udělila koncesi ke správě
veřejných služeb distribuce plynu přímo společnosti s většinově
veřejným kapitálem, na jejímž kapitálu má uvedená obec podíl ve výši
0,97 %, pokud toto udělení nesplňuje požadavky transparentnosti,
které, aniž by s sebou nutně nesly povinnost vyhlásit veřejnou
zakázku, jsou zejména s to umožnit, aby podnik nacházející se na
území jiného členského státu, než na kterém se nachází uvedená
obec, mohl mít přístup k příslušným informacím týkajícím se uvedené
koncese předtím, než bude udělena, tak aby tento podnik mohl dát
najevo svůj zájem o získání této koncese, pokud by si to přál.“
22.5
Parking Brixen GmbH proti Gemeinde
Brixen,
Stadtwerke
Brixen/
13.10.2005
C-458/03
ESD konstatoval, že v oblasti koncesí na (veřejné) služby je vyloučeno
použití zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu
diskriminace vyplývajících z čl. 12, 43 a 49 [nyní 25, 37 a 40] SES,
pokud je kontrola vykonávaná veřejným zadavatelem nad
koncesionářem obdobná kontrole, kterou vykonává nad vlastními
organizačními jednotkami, a zároveň pokud koncesionář vykonává
většinu své činnosti s orgánem, který jej vlastní, přičemž obě
podmínky se musí vykládat restriktivně.
ESD však konstatoval, že právo ES brání přímému udělení koncese
na služby bez zajištění hospodářské soutěže akciové společnosti,
která vznikla přeměnou zvláštního podniku veřejného zadavatele,
pokud předmět činnosti této společnosti byl rozšířen o nové významné
oblasti, její kapitál musí být povinně v krátké době otevřen vstupu
91
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
dalšího kapitálu, její územní působnost činnosti byla rozšířena na celý
stát i zahraničí a její představenstvo má široké pravomoci řízení (až do
výše částky 5 mil. EUR v rámci jedné transakce), jež může
samostatným způsobem vykonávat.
22.6
C-187/04 a
188/04
Spojená řízení C-187/04 a C-188/04, jejichž předmětem byly dvě
žaloby pro nesplnění povinnosti na základě článku 226 ES.
ESD rozhodl, že Italská republika nesplnila povinnosti, které jsou jí
uloženy na základě směrnice 93/37/EHS, konkrétně čl. 3 odst. 1 a čl.
11 odst. 3, 6 a 7 této směrnice, neboť veřejnoprávní subjekt ANAS
SpA svěřil výstavbu a správu dálnice Valtrompia a Pedemontana
Veneta Ovest společnosti Società per l'autostrada Brescia-VeronaVincenza-Padova SpA v rámci přímých koncesí bez předchozího
zveřejnění vyhlášení zakázky, přestože v tomto ohledu nebyly splněny
nezbytné podmínky.
22.7
Associazione
Nazionale
proti Comune di Bari, AMTAB servizio
SpA/6.4.2006
C-410/04
Pravila pro zadávání
koncese na služby, inhouse contracts
43, 49 a 86 SES.
ESD v tomto řízení konstatoval, že ačkoli jsou koncese na služby
vyňaty z působnosti směrnic, zadavatelé, kteří je udělují, jsou povinni
dodržovat základní zásady SES, především zásadu zákazu
diskriminace na základě státní příslušnosti (ESD odkázal na svá
předchozí rozhodnutí – např. Telaustria a Telefonadress, či Parking
Brixen). Na koncese na služby se aplikují zejm. čl. 43 SES a 49 SES.
Dodržení zásady transparentnosti vyžaduje zajištění odpovídajícího
stupně zveřejnění umožňujícího každému potenciálnímu uchazeči
účastnit se soutěže o koncesi na služby, jakož i kontrolu nestrannosti
zadávacího postupu. ESD nicméně zároveň uvedl, že v oblasti koncesí
na veřejné služby je použití pravidel uvedených v článcích 12 SES, 43
SES a 49 SES, jakož i uvedených obecných zásad vyloučeno, jestliže
nad držitelem koncese vykonává veřejný orgán udělující koncesi
kontrolu obdobnou kontrole, kterou tento veřejný orgán vykonává nad
vlastními organizačními složkami a pokud držitel koncese vykonává
většinu své činnosti pro orgán, který jej vlastní (viz rozsudek Parking
92
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
Brixen). ESD však zároveň zdůraznil, že obě uvedené podmínky je
třeba vykládat restriktivně a důkazní břemeno ohledně jejich splnění
leží na tom, kdo se jich dovolává.
23. Různé
23.1
Gebroeders
20.9.1988
Beentjes
BV
proti
C-31/87
Aplikace
směrnice
71/305/EHS
na
vnitrostátní úrovni (přímý
a
nepřímý
účinek
směrnice)
Rozsudek ESD se kromě jiného vyjadřuje k otázce aplikace směrnice
na „vnitrostátní“ úrovni. V obecné rovině stanoví následující pravidla:
„Závazky členských států vyplývající ze směrnice, jejichž účelem je
dosažení účelu stanoveného směrnicí a jejich povinnost vyplývající
z čl. 5 [nyní 10] SES učinit veškeré kroky, ať již v rovině obecné či
konkrétní, ke splnění uvedených závazků se týkají všech orgánů
členských států, včetně soudů v rámci činnosti spadající do jejich
pravomoci. Při aplikaci národní právní úpravy, především pak
zákonných ustanovení přijatých k implementaci směrnice, mají
národní soudy vykládat vnitrostátní právo v souladu se zněním a
účelem směrnice tak, aby bylo dosaženo výsledku uvedeného ve
třetím odstavci čl. 189 [nyní 249]SES.“ ESD zde formuluje jeden
z významných principů práva ES, a to tzv. nepřímý účinek směrnic,
jehož podstatou je povinnost vnitrostátních orgánů aplikujících právo
přihlédnout v rámci své činnosti k obsahu a účelu relevantních
evropských směrnic.
„Tam, kde se ustanovení směrnice jeví, co do svého předmětu,
jako nepodmíněná a dostatečně přesná, mohou se těchto
ustanovení dovolat jednotlivci vůči státu v případě, že daný
členský stát nesplnil povinnost implementovat směrnici do
vnitrostátního práva během předepsané lhůty nebo směrnici
implementoval nesprávně.“ V tomto případě jde o koncept přímého
účinku směrnice. Tento koncept, který byl definován v řadě rozhodnutí
ESD, umožňuje vnitrostátním subjektům dovolat se ustanovení
směrnic v případě, že tato ustanovení nejsou promítnuta v národní
úpravě, popř. jsou v ní promítnuta nesprávně.
23.2
C-225/97
Smírčí řízení
93
Číslo
rozsudku
rozhodnutí
Komentář
Směrnice 92/13/EHS obsahuje v hlavě 4 (články 9 až 11) úpravu
smírčího řízení na úrovni ES, jehož cílem je pokojné urovnání sporů
vznikajících mezi dotčenými dodavateli a sektorovými zadavateli.
Transpozice těchto ustanovení do národního práva je rovněž
nezbytná, aby zajistilo, že osoby, které by mohly mít zájem, se o tomto
postupu dozvědí a mohou ho použít.
23.3
C-225/97
Atestace
Směrnice 92/13/EHS obsahuje v hlavě 2 (články 3 až 7) úpravu
atestačního systému, který umožňuje sektorovým zadavatelům získat
atestaci, že správně používali pravidla týkající se zadávacího řízení.
Skutečnost, že směrnice nabízí sektorovým zadavatelům možnost
použít atestační systém, v žádném případě neznamená, že
transpozice tohoto systému do národního práva je nepovinná.
Příslušná
ustanovení
směrnice musí být implementována
s nepopiratelnou závazností, určitostí, přesností a jasností, která
naplňuje požadavky právní jistoty.
24. Předmět směrnic
24.1
24.2
C-71/92
C-272/91
Předmět
71/305/EHS
práce)
směrnice
(stavební
Předmět
směrnice
77/62/EHS (dodávky)
ESD rozhodl, že směrnice 71/305 se nevztahuje na průmyslové
montáže mechanického, elektrického nebo energetického druhu,
s výjimkou jakýchkoliv částí takových montáží, které spadají do oblasti
pozemního stavitelství, nebo těch, které se týkají výkopů, hloubení
šachet, bagrování a nakládání s odpady prováděných ve spojení
s těžbou nerostů (těžební a dobývací služby).
94
24.3
Číslo
rozsudku
C-59/00
rozhodnutí
pohybu zboží
Komentář
ESD konstatoval, že skutečnost, že veřejná zakázka na dodávku
integrovaného počítačového systému na provozování loterie, která
zahrnuje dodávku některých výrobků zadavateli, stanoví, že dotčený
systém se nestane vlastnictvím zadavatele před ukončením smluvního
vztahu s vybraným dodavatelem a že „cena“ za tuto dodávku bude mít
formu roční platby úměrné výnosům, nevylučuje tuto veřejnou zakázku
z předmětu směrnice 77/62/EHS. Skutečnost, že článek 2 směrnice
88/295/EHS (novela 77/62/EHS) rozšířil předmět směrnice na veřejné
zakázky na koupě zboží na splátky, nájem zboží a nájem zboží
s právem následné koupě (leasing), je odrazem úmyslu komunitárního
zákonodárce zařadit do předmětu směrnice dodávku výrobků, které se
nemusí nezbytně stát vlastnictvím zadavatele a u nichž je úhrada
stanovena v abstraktních pojmech.
Podle ESD je tento požadavek je v rozporu s čl. 30 [nyní 28] SES,
který zakazuje jakákoli omezení volného pohybu zboží mezi členskými
státy.
95
Příloha č. 1
Vymezení zadavatele
C-126/03 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo
•
Shrnutí výroku
Spolková republika Německo tím, že zakázka ohledně přepravy odpadu od míst meziskladování
v oblasti Donauwald až k tepelné elektrárně Mnichov-Sever byla zadána městem Mnichov při
porušení pravidel postupu stanovených článkem 8 směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června
1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, ve spojení s čl. 11 odst. 1
této směrnice, porušila povinnosti, které pro ni vyplývají z uvedené směrnice.
•
Shrnutí případu
V roce 1997 město Mnichov, provozující tepelnou elektrárnu Mnichov-Sever, uzavřelo smlouvu
se soukromým podnikem, společností Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (dále
jen „Rethmann“), na základě které se zavázalo svěřit této společnosti přepravu odpadů od míst
meziskladování odpadu až k této elektrárně, přičemž podmínkou smlouvy bylo to, že město
Mnichov obdrží zakázku na odstraňování odpadů v oblasti Donauwald. Tato zakázka byla
předmětem zadávacího řízení vypsaného společností Abfallwirtschaftsgesellschaft Donau-Wald
mbH (dále jen „AWG Donau-Wald“), v němž město Mnichov podalo nabídku. Poté, co byla městu
Mnichov uvedené zakázka přidělena, svěřilo město Mnichov v souladu se smlouvou uzavřenou
se společností Rethmann této společnosti přepravu odpadů, a to bez zadávacího řízení.
Výše uvedený postup města Mnichov byl napaden Evropskou Komisí postupem podle čl. 226
SES. Komise argumentovala, že město Mnichov porušilo povinnost podle článku 8 směrnice
92/50/EHS, ve spojení s čl. 11 odst. 1 této směrnice, když předmětnou zakázku nezadalo
v zadávacím řízení.
V rámci řízení ESD posuzoval níže uvedené argumenty Spolkové republiky Německo (dále jen
„SRN“) kterými se snažila prokázat, že spornou smlouvu nelze kvalifikovat jako veřejnou zakázku
podle článku 8 a 11 směrnice 92/50/EHS.
1) Vláda SRN předně uvedla, že v případě sporné zakázky město Mnichov není zadavatelem ve
smyslu čl. 1 písm. b) směrnice 92/50/EHS a že tato zakázka není veřejnou zakázkou ve smyslu
této směrnice. Podle vlády SRN uvedená zakázka nespadá do rámce činností v obecném zájmu
města Mnichov, ale do nezávislé hospodářské činnosti (provozování tepelné elektrárny MnichovSever), která je odlišná od činností vykonávaných ve veřejném zájmu a která je vykonávaná
v konkurenčním prostředí.
ESD k tomuto uvedl, že podle čl. 1 písm. b) směrnice 92/50/EHS jsou územní celky již pojmově
zadavateli. Z judikatury ESD podle něj přitom vyplývá, že čl. 1 písm. a) směrnice nerozlišuje mezi
zakázkami zadanými zadavatelem ke splnění jeho poslání uspokojovat potřeby veřejného zájmu
a zakázkami, které s tímto posláním nesouvisejí (viz např. rozsudek ze dne 15. ledna 1998,
Mannesmann Anlagenbau Austria a další, C-44/96). Stejně tak je podle ESD nevýznamné, že
zadavatel hodlá sám působit jako poskytovatel služeb a že sporná zakázka se tedy vztahuje na
přenechání části činností subdodavatelskou smlouvou třetím osobám. Z toho vyplývá, že ať už
jsou povaha a kontext sporné zakázky jakékoliv, tato zakázka představuje veřejnou zakázku ve
smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 92/50/EHS.
2) Vláda SRN dále argumentovala, že v případě zadání veřejné zakázky by služba spočívající v
přepravě odpadů byla v konečném výsledku předmětem dvojího zadávacího řízení.
K tomu podle ESD postačí konstatovat, že tato činnost spadá skutečně pod dvě rozdílné veřejné
zakázky, a sice zakázku zadanou městem Mnichov a zakázku, která se v širším smyslu týká
odstraňování odpadů v oblasti Donauwald zadávanou společností AWG Donau-Wald, přičemž
obě měly být obě předmětem dvou po sobě jdoucích zadávacích řízení.
3) Vláda SRN rovněž namítala, že v daném případě nebyly užity žádné veřejné prostředky města
Mnichov.
ESD k tomuto argumentu konstatoval, že užití veřejných prostředků města není znakem, který
zakládá existenci nebo neexistenci veřejné zakázky, a tedy povinnosti zadat zakázku
v zadávacím řízení, ve smyslu článků 8 a 11 směrnice 92/50/EHS.
4) Vláda SRN rovněž tvrdila, že sporná zakázka jako zakázka zadávaná pro účely dalšího
prodeje třetím osobám je vyloučena z oblasti působnosti směrnice 92/50/EHS na základě čl. 1
písm. a) ii) této směrnice, ve spojení s článkem 7 sektorové směrnice Rady 93/38/EHS.
ESD v tomto ohledu uvedl, že čl. 1 písm. a) ii) směrnice 92/50/EHS vylučuje z oblasti její
působnosti zakázky zadávané v oblastech dotčených směrnicí 93/38/EHS, protože záměrem
Společenství bylo, aby uvedené zakázky byly pokryty výlučně směrnicí 93/38/EHS. Výjimka
stanovená článkem 7 sektorové směrnice 93/38/EHS je tedy použitelná pouze za předpokladu,
že sporná zakázka spadá do oblasti působnosti této směrnice, což ale v daném případě splněno.
Výjimka stanovená článkem 7 směrnice 93/38/EHS se tudíž neuplatní.
5) Vláda SRN navíc poukazovala na to, že by bylo prakticky nemožné zadat spornou zakázku v
souladu se směrnicí 92/50/EHS, protože město Mnichov k doložení své technické způsobilosti
v rámci zadávacího řízení vyhlášeného AWG Donau-Wald muselo (ve smyslu čl. čl. 32 odst. 2
písm c) a h) směrnice) sdělit název subdodavatele.
ESD na tuto námitku reagoval tak, že město Mnichov mohlo sáhnout ke zkrácení lhůt ve smyslu
článku 20 směrnice 92/50/EHS.
6) Vláda SRN konečně uvedla, že sporná zakázka mohla být podle čl. 11 odst. 3 písm. d)
směrnice 92/50/EHS zadána v jednacím řízení bez uveřejnění.
V tomto ohledu ESD připomenul, že možnost použití tohoto typu řízení jakožto výjimky z pravidel
směřujících k zajištění efektivního účinku práv zaručených SES je třeba vykládat restriktivně a že
důkazní břemeno ohledně skutečné existence okolností odůvodňujících tuto výjimku nese ten,
kdo se jich dovolává (viz rozsudek ze dne 10. dubna 2003, Komise v. Německo, C-20/01).
Použití čl. 11 odst. 3 písm. d) je tak podrobeno třem kumulativním podmínkám. Předpokládá
jednak existenci události, kterou nebylo možno předvídat, krajní naléhavost, která neumožňuje
dodržení lhůt stanovených pro jiné druhy řízení a příčinnou souvislost mezi nepředvídatelnou
událostí a krajní naléhavostí. Jak již bylo konstatováno výše, město Mnichov by mohlo využít
zkrácení lhůt podle čl. 20 směrnice. Z toho vyplývá, že Spolková republika Německo neprokázala
existenci krajní naléhavosti.
Vzhledem k výše uvedenému ESD konstatoval, že Spolková republika Německo tím, že zakázka
na přepravu odpadu od míst meziskladování v oblasti Donauwald až k tepelné elektrárně
Mnichov-Sever byla zadána městem Mnichov bez zadávacího řízení, porušila povinnosti, které
pro ni vyplývají z uvedené směrnice.
Vedle výše uvedené otázky, zda bylo předmětnou zakázku třeba zadat v zadávacím řízení byla
v rámci tohoto řízení diskutována i otázka důsledků rozsudku vyslovujícího nesplnění povinnosti.
Vláda SRN zastávala stanovisko, že by bylo vysloveno nesplnění povinnosti, zadavatel by nebyl
povinen vypovědět již uzavřenou smlouvu. ESD v tomto směru pouze uvedl, že ačkoli v rámci
řízení o nesplnění povinnosti na základě článku 226 SES je ESD povinen pouze určit, že bylo
porušeno ustanovení práva Společenství, z čl. 228 odst. 1 ES vyplývá, že dotyčný členský stát je
povinen přijmout opatření, která s sebou nese výkon rozsudku Soudního dvora.
97
Příloha č. 2
Zásady
C-244/02 Kauppatalo Hansel Oy proti Imatran kaupunki
•
Shrnutí výroku
Směrnici 93/36/EHS je třeba vykládat tak, že zadavatel, který zahájil zadávací řízení na základě
kriteria nejnižší nabídkové ceny, může zrušit zadávací řízení bez přidělení zakázky, jestliže zjistí
po posouzení a porovnání nabídek, že vzhledem k jeho chybě při přípravě zakázky podmínky
obsažené v oznámení mu neumožňují výběr ekonomicky nejvýhodnější nabídky. To platí za
předpokladu, že jeho rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení je v souladu se základními pravidly
komunitárního práva v oblasti veřejných zakázek, jako je např. zásada rovného zacházení.
•
Shrnutí případu
Finský zadavatel učinil oznámení zadávacího řízení na veřejnou zakázku týkající se dodávek
elektřiny, přičemž jako hodnotící kriterium uvedl nejnižší nabídkovou cenu. Z podaných nabídek
obsahovala nejnižší nabídkovou cenu nabídka podaná společností Kauppatalo Hansel Oy (dále
jen „Hansel“).
Zadavatel na základě podrobnější analýzy zjistil, že změna dodavatele elektřiny by vedla
k dodatečným nákladům, jež nebyly vzaty v potaz při zadávání zakázky a nejnižší nabídka by tak
neznamenala nabídku ekonomicky nejvýhodnější.
Zadavatel následně publikovat nové oznámení zadávacího řízení, v němž již poptával větší
objem dodávek elektřiny a jako hodnotící kriterium zvolil ekonomickou výhodnost nabídky. Na
základě tohoto řízení byla zakázka přidělena společnosti Lappeenrannan Energia Oy.
Společnost Hansel napadla u finského antimonopolního úřadu rozhodnutí zadavatele zrušit první
zadávací řízení. Uváděla, že zadavatel neměl relevantní důvod odmítnout nabídku splňující
požadované podmínky a zrušit řízení a tedy, že zahájení nového řízení se změněným hodnotícím
kriteriem bylo nezákonné. Argumentovala rovněž, že nové řízení bylo vypsáno z důvodu
vyjednávací taktiky a že zadavatel se v rámci prvního zadávacího řízení snažil získat informace
týkající se nabídkových cen jednotlivých uchazečů.
Po zamítnutí návrhu antimonopolním úřadem podal Hansel opravný prostředek k nejvyššímu
správnímu soudu. Ten se následně obrátil na ESD s předběžnou otázkou, zda směrnice
93/36/EHS opravňuje zadavatele, který zahájil zadávací řízení na základě kriteria nejnižší
nabídkové ceny zrušit zadávací řízení bez přidělení zakázky, jestliže po posouzení a porovnání
nabídek zjistí, že podmínky obsažené v oznámení mu neumožňují výběr ekonomicky
nejvýhodnější nabídky.
ESD v prvé řadě konstatoval, že jediné ustanovení směrnice 93/36/EHS vztahující se specificky
k rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení je čl. 7 odst. 2, který kromě jiného stanoví,
že pokud se zadavatel rozhodne nepřidělit zakázku, musí bezodkladně informovat uchazeče či
zájemce o důvodech tohoto rozhodnutí.
ESD dále odkázal na svá předchozí rozhodnutí v obdobných situacích.
V rozhodnutí C-27/98 Fracasso-Leitschutz ESD stanovil, že z čl. 8 odst. 2 směrnice 93/37/EHS
nevyplývá, že by právo zadavatele rozhodnout se nepřidělit zakázku na stavební práce implicitně
vyplývající z této směrnice, mělo být omezeno na výjimečné případy nebo mít opodstatnění v
závažných důvodech. Dále soud odkázal na rozhodnutí C-92/00 Hospital Ingenieure
98
Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) v Stadt Wien, ze kterého vyplývá, že ačkoli
čl. 12 odst. 2 směrnice 92/50/EHS ukládá zadavateli povinnost oznámit uchazečům či zájemcům
důvody zrušení zadávacího řízení, nevyplývá z něj povinnost zadavatele zadávací řízení dokončit
(tj. zadat zakázku).
Zároveň však ESD poukázal na další závěr obsažený v rozhodnutí C-92/00, podle kterého ačkoli
směrnice 92/50/EHS neobsahuje žádné zvláštní ustanovení týkající se věcných či formálních
předpokladů rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, podléhá toto rozhodnutí základním
zásadám komunitárního práva. Při rozhodování o zrušení zadávacího řízení jsou zadavatelé
povinni respektovat zejména zásadu rovného zacházení s uchazeči.
•
Komentář
Uvedené rozhodnutí je významné v tom směru, že vymezuje mantinely, v jejichž rámci je
zadavatel oprávněn zrušit zadávací řízení. Evropské směrnice (včetně nových směrnic z roku
2004) tuto otázku podrobně neřeší. Zajímavé je sledovat, jakým způsobem se vyvíjí česká
vnitrostátní úprava této otázky. Podle stávajícího zákona 40/2004 Sb. (§ 68), má zadavatel
možnost zrušit otevřené řízení, užší řízení a jednací řízení s uveřejněním, pokud si tuto možnost
vyhradil v oznámení zadávacího řízení. V případě jednacího řízení bez uveřejnění má zadavatel
tuto možnost vždy bez uvedení důvodu, aniž by si ji musel předem vyhradit. Ustanovení § 68
odst. 4 zároveň zadavateli ukládá v oznámení o zrušení zadávacího řízení uvést důvody zrušení.
Stejně jako v případě otázky řešené ESD ve výše uvedeném řízení, byla i v rámci české praxe
diskutována otázka, zda má zadavatel neomezenou možnost zrušit zadávací řízení či zda je
v tomto směru vázán jistými omezeními. To, že určitá omezení existují, je zřejmé z výše
uvedených rozhodnutí ESD, tj. je zřejmé, že možnost zrušení zadávacího řízení nelze využít jako
nástroj pro diskriminaci některého z uchazečů. Ačkoli rozhodnutí ESD zmiňují pouze omezení
daná základními pravidly práva ES, je možné uvažovat i o tom, že jsou zde i další okolnosti
omezující možnost zadavatele zrušit zadávací řízení. Je třeba vidět, že neomezená možnost
rušit zadávací řízení s sebou nese velké riziko pro uchazeče či zájemce, kteří mnohdy
vynakládají nemalé prostředky na přípravu svých nabídek. Nelze podle našeho názoru zcela
vyloučit, že v případě, kdy dochází ke zrušení zadávacího řízení bez opodstatněných důvodů,
může uchazečům vznikat nárok na náhradu škody, např. na základě § 415 ve spojení s § 420
občanského zákoníku.
Návrh nového zákona o veřejných zakázkách přináší v tomto směru změnu, když významným
způsobem omezuje volnost zadavatele při rozhodování o zrušení zadávacího řízení (kromě
zadávacího řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy). Možnost zrušení má být
podle nové úpravy vázána na existenci objektivních okolností, vzhledem ke kterým nelze na
zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval (např. podstatná změna okolností, jiné
důvody hodné zvláštního zřetele). Lze mít zato, že tato změna přispěje ke zvýšení právní jistoty
na straně uchazečů.
99
Příloha č. 3
Kvalifikační kriteria, prokazování kvalifikace
C-389/92 Ballast Nedam Groep NV proti Belgische Staat
•
Shrnutí výroku
Podle směrnice 71/304/EHS a směrnice 71/305/EHS je přípustné, aby v případě, kdy žádost o
zápis do seznamu kvalifikovaných dodavatelů podává osoba mající v rámci určité skupiny
(holdingu) postavení ovládající osoby, byly pro účely posouzení kriterií pro zápis do seznamu
brány v potaz i společnosti, resp. způsobilost společností, patřících do dané skupiny (holdingu), a
to pokud ovládající osoba prokáže, že má opravdu k dispozici prostředky (zázemí) těchto
společností nezbytné pro plnění veřejné zakázky.
•
Shrnutí případu
V rámci přezkumu registrací dodavatelů zapsaných v belgickém seznamu kvalifikovaných
dodavatelů rozhodl příslušný belgický orgán v roce 1987 neobnovit registraci nizozemské
společnosti Ballast Nedam Groep NV (dále jen „BNG“). Důvodem tohoto rozhodnutí bylo, že BNG
podle názoru příslušného orgánu nemohla být považována za dodavatele, jelikož jako holdingová
společnost sama nevykonávala žádné stavební práce a pro účely prokázání své způsobilosti
používala reference týkající se stavebních prací prováděných jejími dceřinými společnostmi, tj. od
ní odlišnými právnickými osobami.
Orgán rozhodující o návrhu BNG na zrušení výše uvedeného rozhodnutí se obrátil na ESD se
žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce. Šlo o to, zda je podle směrnice č. 71/304/EHS a
směrnice71/305/EHS třeba, aby v případě zápisu do seznamu kvalifikovaných dodavatelů bylo
při posuzování způsobilosti přihlíženo výlučně k údajům vztahujícím se ke společnosti, která je
ovládající osobou v rámci holdingu, a nikoli k jiným společnostem v rámci tohoto holdingu, z nichž
každá je samostatným právním subjektem patřícím k dané skupině.
ESD dovodil, že pokud společnost za účelem zápisu do seznamu kvalifikovaných dodavatelů
doloží doklady vztahující se k jejím dceřiným společnostem, je možné toto doložení akceptovat,
avšak zapisovaná společnost musí zároveň prokázat, že bez ohledu na povahu právního vztahu
s těmito společnostmi má reálně k dispozici prostředky (zdroje) těchto společností nezbytné pro
plnění veřejné zakázky. Je na národních soudech, aby na základě skutkových a právních
okolností posoudily, zda toto bylo náležitě prokázáno.
•
Komentář
ESD v rámci tohoto rozhodnutí poprvé formuloval pravidlo, že není třeba bezvýhradně trvat na
tom, aby se údaje a doklady k prokázání způsobilosti dodavatele vztahovaly výlučně a jenom
k určitému právnímu subjektu. Soud zde vycházel ze správného předpokladu, že v případě, kdy
v důsledku holdingových vazeb dodavatel reálně disponuje zázemím, které mu umožňuje řádně
splnit předmět veřejné zakázky, je namístě, aby byla tato skutečnost uznána jako dostatečný
důkaz jeho způsobilosti.
Na tento právní závěr navázala další rozhodnutí ESD. Řízení C 5/97 se týkalo totožného
dodavatele (tj. BNG) a identické situace, tj. vyřazení BNG ze seznamu kvalifikovaných
dodavatelů. BNG a belgický stát se totiž nedokázaly shodnout na interpretaci rozhodnutí C389/92 v tom směru, zda v případě, že jsou splněny výše uvedené podmínky pro připuštění
splnění kvalifikace odkazem na dceřiné společnosti, jde na straně příslušného orgánu členského
státu o možnost či povinnost tuto formu prokázání kvalifikace připustit. ESD judikoval, že pokud
100
je prokázáno, že ovládající osoba má k dispozici prostředky (zdroje) těchto společností nezbytné
pro plnění veřejné zakázky, je příslušný orgán povinen takovéto doložení způsobilosti uznat.
V případě řízení C-176/98 Holst Italia SpA proti Comune Cagliari , soud rozšířil aplikaci daného
pravidla i na případy, kdy jsou mezi dodavateli dány i jiné než čistě koncernové vazby (viz níže).
C-176/98 Holst Italia SpA proti Comune Cagliari
•
Shrnutí výroku
Směrnice 92/50/ES připouští, aby uchazeč - poskytovatel služeb prokázal splnění ekonomické,
finanční a technické způsobilosti pro plnění veřejné zakázky na služby odkazem na kvalifikaci
jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu vazeb, které ho s těmito osobami pojí. To platí za
předpokladu, že prokáže reálnou možnost disponovat s prostředky těchto osob nezbytnými pro
plnění zakázky. Je na národních soudech, aby na základě předložených důkazů posoudili, zda
toto je splněno.
•
Shrnutí případu
V rámci veřejné zakázky na služby (čištění odpadních vod) byl v rámci kvalifikačních požadavků
od uchazečů vyžadován zejm. průměrný roční obrat ve stanovené výši dosažený za dané služby
v období 1993-1995 a provozování alespoň jedné čističky odpadních vod po stanovenou dobu.
Zadávacího řízení se zúčastnila společnost Ruhrwasser, která byla zaregistrována až v roce
1996 a proto nemohla sama splnit žádný z uvedených požadavků. K prokázání kvalifikace
předložil Ruhrwasser doklady vztahující se ke způsobilosti německé organizace Ruhrverband,
která byla jediným společníkem v RWG Ruhr-Wasserwirtschafts-Gesellschaft. RWG RuhrWasserwirtschafts-Gesellschaft společně s pěti dalšími subjekty založila Ruhrwasser (tj.
uchazeče) jako point-venture za účelem účasti v zadávacích řízeních na služby v oblasti čištění
odpadních vod. Zakázka byla nakonec přidělena společnosti Ruhrwasser.
Zadávacího řízení se neúspěšně účastnila i společnost Holst Italia SpA (dále jen „Holst Italia“).
Tato společnost následně napadla rozhodnutí o přidělení zakázky společnosti Ruhrwasser,
jelikož ta podle názoru společnosti Holst Italia nesplnila kvalifikační kriteria.
Orgán rozhodující o návrhu společnosti Holst Italia položil ESD předběžnou otázku, zda směrnice
92/50/EHS umožňuje uchazeči prokázat technickou a finanční způsobilost odkazem na kvalifikaci
jiné společnosti, která je jediným společníkem jedné ze společností majících majetkovou účast na
uchazeči.
Společnost Holst Italia s odkazem na dosavadní judikaturu ESD trvala na tom, že reference
týkající se jiné osoby než uchazeče je možné využít, jen pokud uchazeč prokáže existenci jasné
strukturální vazby se subjektem disponujícím kvalifikací pro plnění zakázky. Takováto vazba
podle mínění společnosti Holst Italia předpokládá, aby uchazeč vykonával rozhodující vliv na
subjekt, jehož způsobilosti hodlá využít. Toto však podle Holst Italia není splněno, pokud se
uchazeč opírá pouze o závazkový (smluvní) vztah se společností, která nepřímo drží menšinový
podíl na uchazeči.
Naproti tomu Ruhrwasser v řízení argumentoval, že pokud existují závazky k poskytnutí určitých
prostředků spřízněné společnosti ucházející se o veřejnou zakázku, tato skutečnost dostatečně
prokazuje reálnou možnost disponovat prostředky nezbytnými pro plnění zakázky.
ESD se přiklonil k názoru společnosti Ruhrwasser a rozhodl, že rozhodující je reálná možnost
využívat potenciál jiných osob, a to bez ohledu na právní povahu vazeb mezi uchazečem a
těmito jinými osobami. Posouzení, zda byl tento předpoklad splněn, ESD přenechává, jak bylo
uvedeno výše, národním soudům.
•
Komentář
Pravidlo formulované v rozhodnutí C-389/92 Ballast Nedam Groep NV proti Belgische Staat je
101
v rozhodnutí C-176/98 významným způsobem rozšířeno. Možnost využívat k prokázání
způsobilosti pro plnění veřejné zakázky ekonomického, finančního či technického zázemí třetích
osob je zde připuštěna nejen v případě vazby založené na majetkové účasti, nýbrž i v případě
vazeb na základě závazkových (smluvníkách) vztahů. V tomto směru má rozhodnutí zásadní
význam, jelikož dává prostor pro to, aby uchazeči měli možnost prokazovat způsobilost k plnění
veřejné zakázky i prostřednictvím svých subdodavatelů. Zde je třeba poukázat na to, že stávající
česká právní úprava obsažená v zákoně č.40/2004 Sb. s možností prokazování kvalifikací
prostřednictvím subdodavatelů nepočítá a podle našich zkušeností není připouštěna zadavateli
ani v praxi, což je mnohými uchazeči považováno za nedostatek stávajícího zákona. Možnost
využít subdodavatelů k prokazování kvalifikací, nyní již v souladu s výše uvedenou judikaturou
ESD normativně zakotvená ve směrnici 2004/18/ES (čl. 47 a 48), je však již obsažena v návrhu
nového zákona o veřejných zakázkách, který je nyní v procesu schvalování v Parlamentu České
republiky. Lze tedy očekávat, že stávající nedostatek právní úpravy bude v nejbližší době
odstraněn. Narozdíl od směrnice (např. čl. 47 odst. 3) není v novém návrhu zákona výslovně
připuštěna možnost využití způsobilosti společností v rámci skupiny (které nejsou ve vztahu
k uchazeči v subdodavatelském vztahu). Ačkoli předpokládáme, že v aplikační praxi bude
prokazování prostřednictvím spřízněných osob zadavateli obecně akceptováno, lze uvažovat o
tom, zda v rámci budoucích novelizacích nezakotvit do našeho zákona pravidlo uvedené ve
směrnici výslovně.
102
Příloha č. 4
Kriteria pro zadání zakázky
C-315/01 Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH proti Österreichische
Autobahnen und Schnellstraßen AG (ÖSAG)
•
Shrnutí výroku
Směrnice 93/36/EHS neumožňuje, aby byly reference týkající se dodávek zboží uskutečněných
uchazeči pro jiné objednatele posuzovány jako hodnotící kriterium a nikoli jako kriterium pro
posouzení způsobilosti dodavatelů k plnění zakázky.
Směrnice 93/36/EHS rovněž neumožňuje, aby v rámci veřejné zakázky na dodávky byl jako
hodnotící kriterium použit požadavek, aby zboží, které je předmětem dodávky, bylo možné ze
strany zadavatele prohlédnout v místě nacházejícím se ve vzdálenosti max. 300 km od sídla
zadavatele.
•
Shrnutí případu
V rámci veřejné zakázky na dodávku zametacích vozidel zadavatel (rakouská správa dálnic a
rychlostních silnic) v oznámení veřejné zakázky kromě jiného vymezila jako hodnotící kriterium
„referenční seznam odběratelů zametacích vozidel v regionu zahrnujícím oblast Alp v rámci
Evropské unie.“ Zároveň zadavatel požadoval, aby bylo nabízené vozidlo možné prohlédnout
v místě nacházejícím se ve vzdálenosti max. 300 km od sídla zadavatele.
Následně neúspěšný uchazeč, společnost Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH
(dále jen „GAT“), podal návrh na přezkoumání ke Spolkovému úřadu pro zadávání veřejných
zakázek (Bundesvergabeamt). GAT kromě jiného argumentoval, že požadavek, aby nabízené
vozidlo bylo možné ze strany zadavatele prohlédnout v místě nacházejícím se ve vzdálenosti
max. 300 km od sídla zadavatele je v rozporu s komuntárním právem, jelikož zakládá nepřímou
diskriminaci.
Spolkový úřad pro zadávání veřejných zakázek položil ESD několik předběžných otázek, kromě
jiného i následující:
1) Zakazuje směrnice 93/36/EHS (zejm. její ustanovení 15-26) zadavateli, aby reference týkající
se dodávek příslušného zboží posuzoval jako hodnotící kriterium (a nikoli jako doklad o
způsobilosti uchazeče k plnění zakázky), a to tak, že důsledkem negativního hodnocení
těchto referencí nebude vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, nýbrž pouze nižší
(bodové) ohodnocení nabídky?
2) Je v souladu s relevantními ustanoveními práva ES, zejm. se zásadou rovného zacházení,
aby bylo nastaveno hodnotící kriterium spočívající v možnosti prohlédnout si předmět
zakázky a toto kriterium umožňovalo pozitivní hodnocení, jen pokud bude možné předmět
zakázky prohlédnout ve vzdálenosti do 300 km od sídla zadavatele?
Pokud jde první z výše uvedených otázek, ESD zdůraznil, že posuzování způsobilosti uchazečů
k plnění zakázky a proces hodnocení nabídek jsou dva odlišné procesy v rámci zadávacího
řízení. Ačkoli směrnice 93/36/EHS podle ESD nevylučuje, aby zkoumání způsobilosti uchazečů a
hodnocení nabídek probíhaly souběžně, jde o postupy řídící se odlišnými pravidly.
ESD poukazuje na to, že čl. 26 odst. 1 sice ponechává na zadavateli, aby zvolil kriteria, na jejichž
základě rozhodne o přidělení zakázky, tato možnost volby se však týká pouze kriterií sloužících
k určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Předložení referenčního seznamu významných
103
dodávek za poslední tři roky s uvedením částek, dat a jmen odběratelů (veřejných či
soukromých) je však výslovně uvedeno mezi doklady, které mohou být podle čl. 23 odst. 1 a)
směrnice 93/36/EHS požadovány k ověření technické způsobilosti dodavatele. ESD rovněž
uvedl, že pouhý seznam referencí, který obsahuje pouze jména a počty předchozích odběratelů
uchazeče bez jakýchkoli dalších podrobností vztahujících se k dodávkám pro tyto odběratele,
nemůže poskytnou informace sloužící k určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky.
ESD proto v odpovědi na první výše uvedenou otázku uzavřel, že směrnice 93/36/EHS
neumožňuje, aby byl počet referencí týkající se dodávek příslušného zboží posuzován jako
hodnotící kriterium.
Ke druhé z výše uvedených otázek, ESD uvedl, že podle čl. 23 odst. 1 písm. d) směrnice
93/36/EHS může zadavatel požadovat vzorky, popis a/nebo fotografie výrobků, které mají být
dodány k prokázání technické způsobilosti uchazeče. Kriterium spočívající v možnosti
prohlédnout si předmět zakázky (ve vzdálenosti do 300 km od sídla zadavatele) nemůže sloužit
k určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky ve smyslu čl. 26 odst. 1 směrnice a nemůže tudíž
v žádném případě být hodnotícím kriteriem ve smyslu tohoto ustanovení. Vzhledem k těmto
závěrům již nebyla ESD posuzována otázka souladu tohoto kriteria se zásadou rovného
zacházení.
•
Komentář
Dané rozhodnutí navazující na předchozí rozhodovací praxi ESD v dané otázce (např. 31/87
Gebroeders Beentjes BV proti Nizozemsku z 20.9.1988) formuluje jedno ze základních pravidel
zajišťujících transparentnost zadávacího řízení, a to oddělení procesu posuzování způsobilosti
uchazečů (tj. kvalifikací) od fáze hodnocení nabídek. Kvalifikační předpoklady, tj. ekonomická,
finanční a technická (personální) způsobilost zásadně nemají být zohledňovány při hodnocení
nabídek, nýbrž slouží zadavateli k tomu, aby v zadávacím řízení byly hodnoceny pouze nabídky
uchazečů, kteří prokázali způsobilost řádně splnit veřejnou zakázku. Ve fázi hodnocení nabídek
již nemá být poměřována kvalita jednotlivých uchazečů, nýbrž kvalita nabídek, tj. plnění, které je
uchazečem nabízeno.
Výše uvedené pravidlo nebylo v minulosti v praxi všeobecně respektováno, a to zejména za
účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Poněkud jasnější rozlišení
přinesl v tomto směru stávající zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách. Návrh nového
zákona o veřejných zakázkách projednávaný v současnosti v Parlamentu České republiky již
obsahuje výslovné zakotvení uvedeného pravidla.
Je otázkou, zda výše uvedené pravidlo platí naprosto bezvýhradně nebo zda jsou z něj přípustné
určité výjimky. V tomto směru je třeba zmínit, že návrh nového zákona o veřejných zakázkách
původně obsahoval prolomení této zásady u zakázek, jejichž předmětem je poskytování
finančních, poradenských či konzultačních služeb. V případě veřejných zakázek na tyto služby
mělo být umožněno používat některá kritéria vztahující se ke členům navrhovaného
poradenského týmu (např. jejich relevantní zkušenosti) jako dílčí kritéria pro výběr nejvhodnější
nabídky. Návrh vycházel pravděpodobně z předpokladu, že u služeb tohoto typu je způsobilost
uchazeče pokud jde o jeho relevantní zkušenosti, resp. zkušenosti navrhovaného poradenského
týmu, faktorem, který zásadním způsobem určuje kvalitu nabízené služby, tj. kvalitu nabízeného
plnění (jež nepochybně patří mezi kriteria pro zadání zakázky, tj. hodnotící kriteria). K danému
návrhu se však zaujala negativní postoj Evropská komise, která vyjádřila názor, že je třeba
důrazně trvat na rozlišování kvalifikačních a hodnotících kritérií s tím, že je zásadně a ve všech
případech zakázáno jejich směšování. Podle názoru Komise jsou kvalifikační kritéria subjektivní
povahy (tj. vztahují se k uchazečům) a proto nesmí být použita k výběru nabídek. Jako
alternativu k hodnocení zkušeností navrhovaného poradenského týmu Komise navrhuje např.
hodnocení kvality a vhodnosti navrhované metodiky plnění veřejné zakázky.
S ohledem na negativní stanovisko Komise byla navrhovaná výjimka z návrhu zákona vypuštěna.
Podle našeho názoru je postoj Komise do určité míry rigidní a nezohledňující požadavky praxe,
nicméně v dané chvíli nezbývá, než jej respektovat. Nelze však vyloučit, že tento názor bude
v budoucnu korigován rozhodovací praxí ESD.
104
K výše uvedenému je na závěr možné podotknout, že se i v evropské rozhodovací praxi objevují i
názory, které závěr o nepřípustnosti směšování kvalifikačních a hodnotících kriterií prolamují.
V některých případech (např. rozhodnutí Soudu 1. instance č. T-183/00) se pravděpodobně jedná
o zřejmý exces, v jiném případě (Evans Medical Ltd a Macfarlan Smith Ltd proti The Queen
Secretary of State for Home Department C-324/93) může jít o modifikaci dosavadní doktríny
s ohledem na předmět zakázky.
105
Příloha č. 5
Přezkumná řízení
C-92/00 Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) proti Stadt
Wien
•
Shrnutí výroku
Čl. 1 odst. 1 směrnice 89/665/EHS (ve znění doplněném směrnicí 92/50/EHS) vyžaduje, aby
rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení bylo přezkoumatelné a bylo je možno též
případně zrušit, pokud by bylo v rozporu s právem Společenstvím nebo národním právem
implementujícím právo Společenství.
Směrnice 89/665/EHS (ve znění doplněném směrnicí 92/50/EHS) vylučuje, aby vnitrostátní
předpis omezoval rozsah přezkumu zákonnosti zrušení zadávacího řízení na pouhé posouzení,
zda šlo o svévolné rozhodnutí zadavatele.
•
Shrnutí případu
V daném případě uchazeč napadl rozhodnutí zadavatele (Město Vídeň) zrušit zadávací řízení.
Uchazeč – společnost Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH
napadla rozhodnutí zadavatele u Přezkumného senátu pro zadávání veřejných zakázek
Vídeňského kraje (Vergabekontrollsenat des Landes Sien), který však její žádost o přezkoumání
zamítl, a to z důvodu, že podle ustanovení příslušného vnitrostátního předpisu lze přezkoumat
pouze určitá, taxativně vymezená, rozhodnutí zadavatele v rámci zadávacího řízení.
Rozhodnutí Přezkumného senátu bylo následně zrušeno rakouským Ústavním soudem, který
v tomto rozhodnutí spatřoval porušení práva na projednání věci před soudem a stanovil, že
Přezkumný senát byl povinen požádat ESD o zodpovězení předběžné otázky, zda lze rozhodnutí
o zrušení zadávacího řízení považovat za rozhodnutí ve smyslu čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice
89/665/EHS.
V návaznosti na dotaz Přezkumného senátu ve výše uvedené věci ESD stanovil, že rozhodnutí
zadavatele o zrušení zadávacího řízení musí být možné podrobit přezkoumání příslušným
orgánem, přičemž rozsah tohoto přezkumu nesmí být omezován jen na některé aspekty tohoto
rozhodnutí.
•
Komentář
Uvedené rozhodnutí je dalším z rozhodnutí, která vytváří mantinely pro možnost zadavatele
zrušit zadávací řízení (viz též např. rozhodnutí C-244/02 Kauppatalo Hansel Oy proti Imatran
kaupunki).
Evropské směrnice (včetně nových směrnic z roku 2004) tuto otázku podrobně neřeší. Zajímavé
je sledovat, jakým způsobem se vyvíjí česká vnitrostátní úprava této otázky. Podle zákona
40/2004 Sb. (§ 68), má zadavatel možnost zrušit otevřené řízení, užší řízení a jednací řízení
s uveřejněním, pokud si tuto možnost vyhradil v oznámení zadávacího řízení. V případě
jednacího řízení bez uveřejnění má zadavatel tuto možnost vždy bez uvedení důvodu, aniž by si
ji musel předem vyhradit. Ustanovení § 68 odst. 4 zároveň zadavateli ukládá v oznámení o
zrušení zadávacího řízení uvést důvody zrušení. Stejně jako v případě otázky řešené ESD ve
výše uvedeném řízení, byla i v rámci české praxe diskutována otázka, zda má zadavatel
neomezenou možnost zrušit zadávací řízení či zda je v tomto směru vázán jistými omezeními.
To, že určitá omezení existují, je zřejmé z výše uvedených rozhodnutí ESD, tj. je zřejmé, že
106
možnost zrušení zadávacího řízení nelze využít jako nástroj pro diskriminaci některého
z uchazečů. Ačkoli rozhodnutí ESD zmiňují pouze omezení daná základními pravidly práva ES,
je možné uvažovat i o tom, že jsou zde i další okolnosti omezující možnost zadavatele zrušit
zadávací řízení. Je třeba vidět, že neomezená možnost rušit zadávací řízení s sebou nese velké
riziko pro uchazeče či zájemce, kteří mnohdy vynakládají nemalé prostředky na přípravu svých
nabídek. Nelze podle našeho názoru zcela vyloučit, že v případě, kdy dochází ke zrušení
zadávacího řízení bez opodstatněných důvodů, může uchazečům vznikat nárok na náhradu
škody, např. na základě § 415 ve spojení s § 420 občanského zákoníku.
Návrh nového zákona o veřejných zakázkách přináší v tomto směru změnu, když významným
způsobem omezuje volnost zadavatele při rozhodování o zrušení zadávacího řízení (kromě
zadávacího řízení bez uveřejnění, zjednodušeného podlimitního řízení a řízení na základě
rámcové smlouvy). Možnost zrušení má být podle nové úpravy vázána na existenci objektivních
okolností, vzhledem ke kterým nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval
(např. podstatná změna okolností, jiné důvody hodné zvláštního zřetele). Lze mít zato, že tato
změna přispěje ke zvýšení právní jistoty na straně uchazečů.
Jak úprava obsažená v zákoně č. 40/2004 Sb., tak i nová úprava přitom nepochybně umožňují
přezkoumání rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení. Výčet rozhodnutí, která je
možné napadnout u orgánu dohledu obsažený v § 97 odst. 3 zákona 40/2004 Sb., resp. § 114
odst. 1 nového zákona je pouze demonstrativní.
107
Příloha č. 6
Koncese
C-324/98 Telaustria Verlags GmbH et Telefonadress GmbH proti Telekom Austria AG, za účasti
Herold Business Data AG
•
Shrnutí výroku
Směrnice 93/38/EHS se vztahuje na smlouvy realizované za peněžité plnění uzavřené v písemné
formě mezi subjektem který je podle legislativy členského státu odpovědný za poskytování
telekomunikačních služeb a jehož kapitál je plně vlastněn veřejnými orgány daného členského
státu na jedné straně a soukromým subjektem na straně druhé, kde prve uvedený subjekt svěřuje
soukromému subjektu výrobu a publikaci tištěných a elektronicky přístupných seznamů uživatelů
telefonních stanic za účelem jejich distribuce veřejnosti.
Nicméně, ačkoli takovéto smlouvy obecně spadají pod směrnici 93/38/EHS, budou z rozsahu její
aplikace v souladu se současnou úpravou komunitárního práva vyloučeny zejména v tom
případě, že protiplnění poskytované soukromému subjektu spočívá v tom, že soukromý subjekt
obdrží právo provozovat danou službu za poplatek.
Bez ohledu na to, že podle současného komunitárního práva jsou výše uvedené smlouvy
vyloučeny z působnosti směrnice 93/38/EHS, jsou zadavatelé, kteří je uzavírají, povinni obecně
dodržet základní principy stanovené Smlouvou SES a zejména princip zákazu diskriminace na
základě státní příslušnosti, který vyžaduje i dodržení transparentnosti. Povinnost dodržení
transparentnosti spočívá v zabezpečení dostatečného uveřejnění pro umožnění soutěže a
možnosti přezkoumání nestrannosti zadávacího řízení.
•
Shrnutí případu
V daném případě rakouský telekomunikační operátor Telekom Austria prováděl výběr
soukromého subjektu pro zajištění přípravy a distribuce seznamu uživatelů telefonních stanic,
což zahrnovalo mimo jiné shromažďování a zpracování údajů u uživatelích telefonních stanic,
výrobu telefonních seznamů a určitou inzertní činnost. Pokud jde o platbu za tyto služby, podle
smlouvy soukromému uchazeči nenáležela přímá odměna ze jejich poskytování, ale byla mu
dána možnost tyto služby komerčně využívat. Výzvu k podávání nabídek Telekom Austria
publikoval v Amtsblatt zur Wiener Zeitung (bulletin, který je součástí rakouského úředního
věstníku). Postup Telekom Austria byl napaden společností Teleaustria Verlags (dále jen
„Teleaustria“) a Telefonadress, které byly toho názoru, že na postup Telekom Austria by měly
dopadat pravidla komunitárního a rakouského práva pro zadávání veřejných zakázek, a to bez
ohledu na to, jakým způsobem je konstruována odměna poskytovatele služby. Telekom Austria
naopak argumentoval, že příslušná smlouva nespadá do působnosti zadávacích směrnic
vzhledem k tomu, že nejde o smlouvu realizovanou za peněžité protiplnění a že v daném případě
jde o koncesi na služby, která je vyloučena z působnosti směrnic 92/50/EHS a 93/38/EHS.
Rakouský orgán rozhodující o dané otázce („Bundesvergabeamt“) položil ESD celkem sedm
předběžných otázek ve vztahu k výše uvedenému, jejichž cílem bylo zejména zjistit, zda výše
uvedený právní vztah, tj. vztah, kde protiplnění poskytované soukromému subjektu spočívá
v poskytnutí práv provozovat službu, spadá do působnost evropských zadávacích směrnic.
ESD v odpovědi na tuto otázku stručně rekapituloval legislativní vývoj komunitárního práva
v oblasti veřejných zakázek a koncesí. V této souvislosti uvedl, že záměrem Komise při přípravě
směrnice 92/50/EHS a 90/531/EHS (později nahrazené směrnicí 93/38/EHS) bylo upravit rovněž
koncese na služby, avšak v průběhu legislativního procesu byla navrhovaná ustanovení z návrhů
Komise vypuštěna. Komise proto již ve svém návrhu, který vyústil v přijetí směrnice 93/38/EHS,
108
úpravu koncesí na služby nenavrhovala. ESD proto uzavřel, že koncese na služby nespadají do
působnosti směrnice 93/38/EHS.
Přesto, že soud dospěl k závěru, že směrnice 93/38/EHS na koncese na služby nedopadá, uvedl,
že zadavatel je při jejich zadávání povinen dodržet základní principy vyplývající z SES, tj.
především zásadu nediskriminace a transparentnosti. To, zda tyto principy byly v konkrétním
případě dodrženy, musí s ohledem na okolnosti případu určit vnitrostátní soud.
•
Komentář
ESD v tomto případě potvrdil, že úpravě koncesí na komunitární úrovni podléhají pouze koncese
na stavební práce. Tato koncepce je zachována i v rámci nových zadávacích směrnic (viz článek
17 směrnice 2004/18/ES). Přes tuto skutečnost z rozhodnutí ESD ve výše uvedené věci vyplývá,
že i v případech koncesí na služby nespadajících do působnosti směrnic, je při zadávání těchto
koncesí třeba dodržet základní zásady vyplývající z práva ES.
Nová právní úprava koncesního řízení obsažená v koncesním zákoně, na rozdíl od evropské
směrnice, dopadá kromě koncesí na stavby též na koncese na služby, a to v případě, kdy
předpokládaný příjem koncesionáře dosáhne či přesáhne 20 000 000 Kč bez daně z přidané
hodnoty. Nová česká právní úprava tak stanoví oproti úpravě evropské přísnější pravidla pro
zadávání koncesí na služby. V souvislosti s výše analyzovaným případem je však třeba
podotknout, že úprava koncesního zákona dopadá pouze na veřejné zadavatele, nikoli na
zadavatele sektorové.
Výše uvedené rozhodnutí ESD má svůj význam též pro posuzování pravidel pro zadávání
případných koncesí (ať již na služby nebo na stavební práce), u nichž předpokládaný příjem
koncesionáře nedosahuje hodnoty 20 000 000 Kč. V těchto případech lze mít za to, že ačkoli při
jejich zadávání veřejný zadavatel nepostupuje podle ustanovení o koncesním řízení, je povinen
dodržet základní principy vyplývající z práva ES, tj. zejména zákaz diskriminace a požadavek na
transparentnost zadávacího procesu.
109

Analýza významných rozsudků ESD v oblasti veřejných zakázek a

Transkript

Podobné dokumenty

CAFIN startuje svoji činnost

Prezentace aplikace PowerPoint

Standardní Microsoft Dynamics AX – BOX řešení