2000/C 121/02 - Portál o veřejných zakázkách a koncesích

INTERPRETAČNÍ SDĚLENÍ KOMISE O KONCESÍCH PODLE PRÁVA
SPOLEČENSTVÍ
(2000/C 121/02)
Dne 24. února 1999 Komise přijala a zveřejnila návrh interpretačního sdělení o
koncesích podle práva Společenství o veřejných zakázkách 1 a předložila jej širokému
spektru orgánů k posouzení. Po zvážení podstatných údajů 2, které Komise obdržela
po zveřejnění původního návrhu v Úředním věstníku Evropských Společenství, přijala
Komise toto interpretační sdělení.
1.
ÚVOD
1.
Koncese byly v některých členských státech dlouho používány zejména
k provádění a financování významných projektů infrastruktury, jako je
železnice a podstatné části silniční sítě. Účast soukromého sektoru se od první
čtvrtiny 20. století snižovala, protože vlády začaly preferovat svou přímou
účast v poskytování a řízení infrastruktury a veřejných služeb.
2.
Avšak v důsledku rozpočtových omezení a snahy omezit účast státních
orgánů a zároveň umožnit veřejnému sektoru, aby využil zkušeností a metod
soukromého sektoru, zájem o koncese během posledních několika let vzrostl.
3.
Především je třeba zdůraznit, Společenství neupřednostňuje žádný konkrétní
způsob organizování vlastnictví, ať už veřejného či soukromého: článek 295
(ex článek 222) Smlouvy zaručuje stejný způsob zacházení se soukromými
jako s veřejnými podniky.
4.
Vzhledem k tomu, že tento způsob sdružení s hospodářskými subjekty se
používá stále častěji, zejména u významných projektů infrastruktury a u
některých služeb, Komise se domnívá, že tohoto interpretačního sdělení je
třeba k tomu, aby jak uvedené subjekty, tak státní orgány byly informovány o
opatřeních, která Komise hodlá použít na koncese podle platného práva
Společenství. Komise se totiž pravidelně setkává se stížnostmi na porušování
práva Společenství o koncesích v případech, kdy státní orgány při provádění
složitých operací využívaly kapitál a know-how hospodářských subjektů.
Komise tudíž rozhodla definovat pojem ”koncesí” a stanovit zásady, kterým
se řídila až doposud při šetření případů. Toto interpretační sdělení je tedy
součástí transparentnosti požadované k objasnění současného právního rámce
s ohledem na zkušenosti získané při zkoumání až doposud šetřených případů.
1
2
Úř. věst. č. C 94, 7.4.1999, s. 4.
Komise by touto cestou chtěla poděkovat hospodářským subjektům, reprezentantům společných
zájmů, státním orgánům a jednotlivcům, jejichž údaje přispěly ke zlepšení tohoto sdělení.
1
5.
V návrhu tohoto interpretačního sdělení3 Komise uvedla, že má rovněž
v úmyslu zabývat se jinými formami partnerství používanými při využívání
financování a know-how soukromého sektoru. Komise se rozhodla, že se
nebude zabývat formami partnerství, jejichž charakteristiky se liší od
charakteristik koncese definované v tomto interpretačním sdělení. Tomuto
přístupu byla též dána přednost v obdržených příspěvcích. Široká škála
situací, které procházejí neustálým procesem obměny, jak se ukázalo v ohlasu
na návrh interpretačního sdělení, vyžaduje hlubší zvážení charakteristik, které
jim jsou společné. Diskuse zahájená zveřejněním návrhu interpretačního
sdělení musí tudíž o této záležitosti pokračovat.
6.
Připomínky ke koncesím umožnily Komisi, aby zjemnila svůj rozbor a
definovala ty charakteristiky koncesí, které je odlišují od veřejných zakázek,
zejména přidělování služeb ve veřejném zájmu provozovaných tímto druhem
partnerství.
7.
Komise by ráda připomněla, že cílem tohoto textu není výklad konkrétních
režimů odvozených ze směrnic přijatých v různých sektorech, jako je energie
či doprava.
Toto interpretační sdělení (dále jen ”sdělení”) stanoví pravidla a zásady Smlouvy,
kterými se řídí všechny formy koncesí a konkrétní pravidla, která stanoví směrnice
93/37/EHS o veřejných zakázkách na stavební práce4 (dále jen ”směrnice o stavebních
pracích”) pro veřejné koncese na stavební práce.
2.
DEFINICE A OBECNÝ PROBLÉM KONCESÍ
Ve Smlouvě nejsou koncese definovány. Jediná definice, kterou lze nalézt
v sekundárním právu Společenství, se nachází ve směrnici o stavebních pracích, která
uvádí konkrétní ustanovení pro koncese na stavební práce5. Jiné formy koncesí však
nespadají do oblasti působnosti směrnic o veřejných zakázkách6.
Avšak to neznamená, že koncese nepodléhají pravidlům a zásadám Smlouvy. Právě
naopak, pokud tyto koncese vycházejí z aktů státu, jejichž účelem je zajišťování
hospodářských činností nebo dodávání zboží, podléhají příslušným ustanovením
Smlouvy a zásadám odvozeným z judikatury Soudního dvora.
3
Viz pod 2.1.2.4 sdělení Komise o veřejných zakázkách v Evropské Unii, KOM(98) 143, přijaté 11.
března 1998.
4
Směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných
zakázek na stavební práce (Úř. věst. č. L 199, 9.8.1993, s. 54.
5
Směrnice Rady 93/37/EHS uvedená výše.
6
Směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných
zakázek na služby (Úř. věst. č. L 209, 24.7.1992, s. 1). Směrnice Rady 93/36/EHS ze dne
14. července o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky (Úř. věst. č. L 199,
9.8.1993, s. 1). Směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při
zadávání zakázek subjektů působících v oblastech vodohospodářství, energetiky, dopravy a
telekomunikací (Úř. věst. č. L 199, 9.8.1993, s. 84).
2
Pro účely vymezení rozsahu tohoto sdělení a dříve než bude specifikováno, který režim
platí pro koncese, musí být popsány jejich podstatné rysy. Tomu účelu by měl
posloužit krátký přehled pojmů koncesí na stavební práce tak, jak se o něm píše ve
směrnici o veřejných zakázkách na stavební práce.
2.1.
KONCESE NA STAVEBNÍ PRÁCE
2.1.1.
Definice podle směrnice 93/37/EHS
Zákonodárce Společenství založil svou definici koncesí na stavební práce na definici
veřejných zakázek na stavební práce.
Znění směrnice o stavebních pracích uvádí, že veřejné zakázky na stavební práce jsou
“úplatné smlouvy uzavřené písemně mezi dodavatelem/podnikatelem a zadavatelem
(...), jejichž předmětem je buď provedení, nebo provedení a projekt stavebních prací,
které se vážou k činnostem uvedeným v příloze II nebo práce (...), nebo jakékoli
provedení práce, která odpovídá požadavkům určeným zadavatelem” (čl. 1 písm. a)).
Ustanovení čl. 1 písm. d) stejné směrnice definuje veřejnou koncesi na stavební práce
jako “smlouvu stejného typu jako je zakázka definovaná pod písmenem a), kromě
skutečnosti, že protiplnění za provedené práce spočívá buď výhradně v právu využít
stavbu nebo v tomto právu spojeném s platbou”.
Podle této definice je hlavním rozlišovacím rysem koncese na stavební práce to, že
právo využívat stavbu je zaručeno jako protiplnění za její postavení; toto uživatelské
právo může též být doprovázeno platbou.
2.1.2.
Rozdíl mezi pojmem “veřejná zakázka na stavební práce” a “koncese na
stavební práce
Komise je přesvědčena, že právo na využívání je kritériem, které odhaluje několik
charakteristik, kterými se odlišuje koncese na stavební práce od veřejné zakázky na
stavební práce.
Například, právo na využívání umožňuje koncesionáři, aby požadoval platbu od těch,
kdo stavbu využívají (např. vybíráním mýt či poplatků) po určitou dobu. Doba, po
kterou je koncese zaručena je tudíž důležitou součástí odměny koncesionáře.
Koncesionář nedostává odměnu přímo od zadavatele, ale získává od něj právo na
příjem z užívání postavených staveb7.
Právo na využívání zahrnuje rovněž převedení odpovědností za provozování. Tyto
odpovědnosti se vztahují na technické a finanční záležitosti spojené se stavbou stejně
tak jako na její řízení. Například právě koncesionář je odpovědný za provádění investic
potřebných k tomu, aby stavba byla pro uživatele k dispozici a aby jim byla užitečná. Je
též odpovědný za splacení stavby. Kromě toho koncesionář nese ne toliko obvyklá
7
Nejlépe známým příkladem veřejné koncese na stavební práce je smlouva, kterou stát poskytuje
společnosti právo postavit a využívat dálnici a (zároveň) společnost opravňuje k tomu, aby měla
příjem z vybírání mýtného.
3
rizika spojená s každou stavbou, ale nese podstatnou měrou riziko spojené se
spravováním a využíváním jejího zařízení8.
Z těchto úvah vyplývá, že u koncesí na stavební práce se rizika spojená s využíváním
přenášejí na koncesionáře 9.
Komise poznamenává, že stále více veřejných zakázek na stavební práce je předmětem
složitých právních ujednání10. Výsledkem toho je, že hranice mezi těmito opatřeními a
koncesemi na stavební práce jsou někdy těžko rozpoznatelné.
Podle názoru Komise je ujednání veřejnou zakázkou na stavební práce ve smyslu práva
Společenství, pokud jsou náklady na stavbu převážně kryty zadavatelem a dodavatel
nedostává odměnu z poplatků placených přímo těmi, kdo stavbu používají.
Skutečnost, že směrnice umožňuje platbu navíc k právu na využívání nemění nic na
tomto rozboru. Takové situace nastaly. Stát tudíž nese část nákladů na provozování
koncese proto, aby pro uživatele udržel ceny nízko (poskytování “sociálních cen”11). Je
možná celá řada postupů (garantovaná paušální sazba, pevná částka, ale placená na
základě počtu uživatelů, atd.). To nemusí nutně změnit povahu smlouvy, pokud
placená částka pokrývá pouze část nákladů stavby a jejího provozování.
Definice koncese umožňuje státu, aby prováděl platbu proti provedené práci, za
předpokladu, že se tím neeliminuje podstatný prvek rizika spojeného s využíváním.
Směrnice o stavebních pracích tím, že umožňuje, aby docházelo k platbě navíc k právu
na využívání stavby, stanoví, že provozování stavby musí být zdrojem příjmu
koncesionáře.
I když původ prostředků – přímo placených uživatelem stavby – je ve většině případů
významným faktorem, je to existence rizika spojeného s využíváním, jež je spojeno s
vloženou investicí nebo investovaným kapitálem, která je rozhodujícím faktorem,
zejména pokud zadavatel zaplatí určitý peněžní obnos.
8
Ověřování se bude provádět případ od případu, přičemž se musí vzít v úvahu různé prvky, jako je
předmětná záležitost, doba trvání a velikost zakázky, ekonomické a finanční možnosti koncesionáře,
stejně jak jako jiné užitečné prvky, které umožní ověřit, zda koncesionář nese rizika efektivně.
9
Pokud by úhrada nákladů byla zaručena zadavatelem bez rizika spojeného se správou stavby, nebyl
by zde žádný prvek rizika a smlouva by měla být považována spíše za zakázku na stavební práce než
za smlouvu o koncesi. Kromě toho pokud koncesionář obdrží – ať už přímo nebo nepřímo během
doby platnosti smlouvy nebo dokonce při vypršení smlouvy – platbu (formou úhrady, zahrnující
ztráty atd.), která nesouvisí s využíváním, neměla by být smlouva již nadále považována za koncesi.
V takové situaci by slučitelnost každého následného financování měla být zvažována z hlediska
všech relevantních ustanovení práva Společenství.
10
Například Komise se již setkala s případy, kdy konsorcium složené z dodavatelů a bank se zavázalo
realizovat projekt splňující potřeby zadavatele, výměnou za úhradu půjčky, kterou si dodavatelé
vzali u bank, zadavatelem, spolu se ziskem pro soukromé partnery. Komise toto vyložila jako
veřejné zakázky na stavební práce, neboť konsorcium neprovedlo žádné využití a tudíž neneslo
žádné průvodní riziko. Komise došla ke stejnému závěru v jiném případě, kdy přesto, že soukromý
partner provádějící práci domněle využíval stavbu, státní orgán ve skutečnosti zaručil, že soukromý
partner obdrží úhradu. Podmínky této záruky byly takové, že státní orgán ve skutečnosti nesl rizika
spojená s využíváním.
11
Například pokud poplatek za dálnici je stanoven státem ve výši, která nepokrývá provozní náklady.
4
Avšak dokonce i v rámci veřejných zakázek na stavební práce může nést dodavatel
část rizika12. Avšak délka trvání koncesí činí výskyt těchto rizik pravděpodobnějším a
činí je relativně většími.
Na druhé straně rizika způsobená finančními uspořádáními provozu, která by mohla
být považována za “ekonomická rizika”, jsou nutnou součástí koncesí. Tento typ rizika
značně závisí na příjmu, který bude koncesionář schopen získat z míry využití stavby13
a představuje významný faktor odlišující koncese od veřejných zakázek na stavební
práce.
Na závěr, rizika vyplývající z provozování koncese jsou převedena na koncesionáře
s právem na využívání; konkrétní rizika jsou rozdělena mezi udělitele koncese a
koncesionáře případ od případu, podle toho, jak ten který je schopen dané riziko
zvládnout.
Pokud se státní orgány zaváží nést riziko vyplývající ze spravování stavby například
tím, že zaručí náhradu financování, odstraní se tím veškeré prvky rizika. Komise
považuje takové případy za veřejné zakázky na stavební práce a nikoliv za koncese 14.
2.2.
KONCESE NA SLUŽBY
Článek 1 směrnice 92/50/EHS o veřejných zakázkách na služby (dále jen ”směrnice o
službách”) uvádí, že tato směrnice se vztahuje na “veřejné zakázky na služby”,
definované jako “úplatné smlouvy uzavřené písemně mezi poskytovatelem služeb a
zadavatelem, s výjimkou (...)”.
Na rozdíl od směrnice o stavbách, směrnice o službách nedefinuje ”koncese na
služby” 15.
12
13
14
15
Například rizika vyplývající ze změn legislativy během doby platnosti smlouvy (jako jsou změny
v ochraně životního prostředí, které si vynutí změnu stavby, nebo změny daňového práva, které
naruší finanční uspořádání ve smlouvě), nebo riziko technického zastarání. Kromě toho tento typ
rizika může s větší pravděpodobností nastat u koncesí, vzhledem k tomu, že koncese zpravidla
trvají po relativně dlouhé časové období.
Je třeba poznamenat, že ekonomické riziko existuje, pokud příjem závisí na míře využití. To platí
dokonce i v případě nominálního poplatku, tj. poplatku neseného udělitelem koncese.
V případě šetřeném Komisí, přestože soukromý partner domněle využíval stavbu, státní orgán
zaručil, že obdrží náhradu. Podmínky této záruky byly takové, že ve skutečnosti státní orgán nesl
rizika spojená s vyžíváním.
Nepřítomnost odkazu na pojem koncesí na služby ve směrnici o službách vyžaduje určité
vysvětlení. Ačkoliv Komise při přípravě této směrnice navrhla zařazení zvláštní úpravy pro tento
typ koncese podobné stávající úpravě pro koncese na stavby, Rada tento návrh nepřijala. Byla tudíž
vznesena otázka, zda udělování koncesí na služby spadá zcela do rámce opatření zavedených
směrnicí o službách. Jak bylo uvedeno výše, tato směrnice se vztahuje na “úplatné smlouvy
uzavřené písemně mezi poskytovatelem služeb a zadavatelem”, s některými výjimkami, které jsou
uvedeny ve směrnici a které nezahrnují smlouvy o koncesích.
Doslovný výklad této definice – jak také někteří autoři činí – by mohl vést k zařazení smluv o
koncesích do oblasti působnosti směrnice o službách, neboť jsou úplatné a jsou uzavírány písemně.
Tento přístup by znamenal, že udělování koncese na služby by se muselo řídit pravidly
stanovenými touto směrnicí, a tudíž by bylo předmětem mnohem složitějšího postupu než koncese
na stavební práce.
5
S jediným záměrem rozlišit koncese na služby od veřejných zakázek na služby, a tudíž
omezit rozsah sdělení, je důležité popsat základní charakteristiky koncesí.
K tomuto účelu by se zdálo užitečné vycházet z faktorů odvozených z výše zmíněného
pojmu koncesí na stavební práce, které berou v úvahu judikaturu Soudu k danému
předmětu16 a běžně přijímaný názor právníků 17.
O koncesích na stavební práce se předpokládá, že slouží jinému účelu než koncese na
služby. To může vézt k případným odlišnostem z hlediska investic a trvání mezi těmito
dvěma typy koncesí. Avšak při výše uvedených kritériích jsou charakteristiky smluv o
koncesi obecně stejné, bez ohledu na jejich předmět.
Takže, jako u koncesí na stavební práce, je kritérium využívání podstatné pro určení,
zda se jedná o koncese na služby18. Použití tohoto kritéria znamená, že se jedná o
koncesi, pokud subjekt nese riziko spojené s provozováním dané služby (vybuduje a
využívá systém), získává podstatnou část zisku od uživatele, zejména z vybírání
poplatků v jakékoliv formě. Jako v případě koncesí na stavební práce je způsob,
kterým je provozovatel odměňován, faktorem, který pomáhá určit, kdo nese riziko
spojené s využíváním.
Podobně se koncese na služby také vyznačují přenesením odpovědnosti za využívání.
Konečně, koncese na služby se normálně týkají činností, jejichž podstata a účel, stejně
tak jako pravidla, kterým podléhají, spadají pravděpodobně do odpovědnosti státu a
mohou být předmětem výlučných či zvláštních práv 19.
Je též třeba zdůraznit, že v rozsudku Lottomatica uvedeném výše Soud jasně rozlišil
mezi převedením odpovědnosti na koncesionáře v případě provozování loterie, které
může být považováno za provozování v odpovědnosti státu, jak je popsáno výše, a
prostým dodáním počítačových systémů správě. Soud v tomto případě došel k závěru,
že bez takového převedení odpovědnosti byla úprava veřejnou zakázkou.
2.3
ROZDÍL MEZI KONCESEMI NA STAVEBNÍ PRÁCE A KONCESEMI
NA SLUŽBY
Vzhledem k tomu, že pouze směrnice 93/37/EHS specifikuje zvláštní systém postupů
při udělování veřejných koncesí na stavební práce, stojí za to určit, o jaký typ koncese
16
17
18
19
Avšak za neexistence judikatury Soudu k tomuto problému Komise tento výklad v konkrétních
případech, které prošetřovala, nepřijala. Předběžná otázka dosud Soudem projednávaná klade
otázku definice koncesí na služby a právní úpravy, které se na ně vztahuje (Případ C-324/98
Telaustria Veflags Gesellschaft mbH versus Post&Telekom Austria (Telaustria)).
Rozsudek ze dne 26. dubna 1994, Případ C-272/91 Komise versus Itálie (Lottomatica), Sb. rozh.
ESD I-1409.
Závěry generálního advokáta La Pergoly v případu C-360/96. Arnhem.
Závěry generálního advokáta Albera v případu C-108/98, RI.SAN Srl versus Comune d‘Ischia.
Soud ve svém rozsudku ze dne 10. listopadu 1998 v případu C-360/98 (Arnhem), odst. 25,
uzavřel, že se nemůže jednat o veřejnou koncesi na služby z důvodu toho, že odměňování sestává
výhradně z částky placené státním orgánem a ne z práva provozovat službu.
Závěry generálního advokáta v případu Arnhem; závěry generálního advokáta v případu RI.SAN
Srl; oba případy jsou uvedeny výše.
6
se přesně jedná, zejména zda se jedná o smíšenou smlouvu, která zahrnuje i určitý
prvek služby. Tak je tomu prakticky vždy v praxi, neboť držitelé veřejných koncesí na
stavební práce často poskytují služby uživatelům prostřednictvím stavby, kterou
postavili.
Co se týče vymezení rozsahu působnosti ustanovení ve směrnicích o stavebních pracích
a službách, bod odůvodnění 16 směrnice o službách stanoví, že pokud jsou stavební
práce vzhledem k předmětu smlouvy pouze druhořadého významu, neodůvodňují
posuzování smlouvy jako veřejné zakázky na stavební práce. V případu Gestión
Hotelera Internacional Soudní dvůr interpretoval tato ustanovení a konstatoval, že
“pokud stavební práce [..] jsou pouze druhořadé vzhledem k hlavnímu předmětu
zadání, zadání jako celek nemůže být charakterizováno jako veřejná zakázka na
stavební práce”20. Problém smíšených smluv byl řešen Soudním dvorem i v dalším
případě 21, ve kterém bylo rozhodnuto, že pokud smlouva obsahuje dva prvky, které
mohou být odděleny (např. dodávky a poskytování služeb), pravidla použitelná na
každý z těchto prvků by měla být používána také odděleně.
Ačkoliv byly tyto zásady stanoveny pro veřejné zakázky, Komise se domnívá, že
podobný přístup by měl být uplatněn při rozhodování, zda koncese spadá do oblasti
působnosti směrnice o stavebních pracích či nikoliv. Její pole použitelnosti je ve
věcném ohledu totiž vždy stejné, ať už se jedná o případ veřejných zakázek na stavební
práce nebo koncesí na stavební práce22.
Z tohoto hlediska Komise zastává názor, že první věc, kterou je třeba rozhodnout, je
zda stavba staveb a provádění prací jménem udělitele koncese představuje hlavní
předmět smlouvy, nebo zda práce a stavba jsou toliko druhořadé vzhledem k hlavnímu
předmětu smlouvy.
Pokud je předmětem smlouvy postavení stavby jménem udělitele koncese, Komise je
toho názoru, že by měla být považována za koncesi na stavební práce.
V tomto případě se musí dodržovat pravidla stanovená směrnicí o stavebních pracích,
pokud je dosaženo limitu směrnice (EUR 5 000 000), a to i když některé její aspekty
se vztahují na služby. Skutečnost, že jsou práce prováděny, nebo že jsou stavby
stavěny třetími stranami, nemění povahu základní smlouvy. Předmět smlouvy je stejný.
Oproti tomu smlouva o koncesi, ve které jsou stavební práce druhořadé, nebo jejímž
obsahem je pouze provozování stávající stavby, je považována za koncesi na služby.
Kromě toho je možno setkat se v praxi s operacemi, jež zahrnují postavení stavby nebo
provádění stavebních prací zároveň s poskytováním služeb. Takže spolu s veřejnou
koncesí na stavební práce mohou být uzavřeny koncese na služby pro doplňkové
aktivity, které však nezávisí na využívání koncese na stavbu. Například stravovací
služby u dálnice mohou být předmětem jiné koncese na služby než je koncese na její
20
21
22
Rozsudek ze dne 19. dubna 1994, případ C-331/92, Gestión Hotelera, Sb. rozh. ESD I-1329.
Rozsudek ze dne 5. prosince 1989, případ C-3/88, Data processing, Sb. rozh. ESD s. 4035.
Kromě toho Soud již použil stejnou zásadu za účelem vymezení zakázky na dodávky od zakázek
na služby ve svém rozsudku ze dne 18. listopadu 1999 v případu C-107/98, Teckal Srl versus
Comune di Viano a AFAC di Reggio Emilia (Teckal).
7
stavbu či správu. Podle názoru Komise se použijí, pokud je možno oddělit předměty
těchto smluv, pravidla platná pro každý typ jednotlivě.
2.4.
OBLAST PŮSOBNOSTI TOHOTO INTERPRETAČNÍHO SDĚLENÍ
Jak již bylo řečeno, přestože koncese nejsou přímo upraveny směrnicemi o veřejných
zakázkách, podléhají nicméně pravidlům a zásadám Smlouvy, neboť jsou zaručeny
akty připsatelnými státu a jejich předmětem je poskytování hospodářských činností.
Na každý akt státu23 stanovující podmínky pro hospodářské činnosti, ať už je smluvní
či jednostranný, musí být nahlíženo z hlediska pravidel a zásad Smlouvy, zejména
článků 43 až 55 (ex článků 52 až 66)24.
Toto sdělení se tudíž zabývá akty připsatelnými státu, jimiž státní orgán svěřuje třetí
straně – prostřednictvím smluvního či jednostranného aktu po předchozím souhlasu
třetí strany – celkové nebo částečné řízení služeb, za něž by tento orgán byl normálně
zodpovědný a za nějž třetí strana přebírá riziko. Na takové služby se vztahuje toto
sdělení pouze, pokud představují hospodářské činnosti ve smyslu článků 43 až 55 (ex
článků 52 až 66) Smlouvy.
Tyto akty státu budou dále uváděny jako “koncese”, bez ohledu na jejich právní název
podle vnitrostátního práva.
Vzhledem k výše uvedenému a aniž jsou dotčena kterákoli ustanovení práva
Společenství, která by mohla být použitelná, se toto sdělení netýká aktů:
–
jimiž státní orgán dává povolení k provádění hospodářské činnosti, dokonce i
kdyby tyto akty byly považovány v některých členských státech za koncese25,
–
které se týkají nehospodářských činností, jako je povinné vzdělávání nebo
sociální zabezpečení.
Na druhé straně je třeba poznamenat, že pokud koncese vyprší, je její obnovení
považováno za rovnocenné s udělením nové koncese, a tak se na ní vztahuje toto
sdělení.
Konkrétní problém vzniká v případech, kde se jedná o formy převádění uvnitř
organizace mezi koncesionářem a udělitelem koncese, které nespadají mimo správní
23
V nejširším slova smyslu, tj. akty přijaté státními orgány, které patří k organizaci státu (místní
orgány, regiony, země, samosprávná společenství, obce) stejně tak jako jakýmkoli jiným
subjektem, který i přesto, že má vlastní právní subjektivitu, je se státem propojen tak těsným
způsobem, že je třeba jej považovat za součást státní organizace. Pojem aktů států zahrnuje i akty,
které jsou připsatelné státu, tj. akty, za něž jsou státní orgány odpovědné, i když je nepřijaly, za
předpokladu, že tyto orgány mohou svým zásahem zabránit jejich přijetí nebo je měnit.
24
Podobně je třeba argumentovat u koncesí na dodávky, které je třeba posuzovat podle článků 28 až
30 (ex článků 30 až 36) Smlouvy.
25
Například, taxikářské koncese, oprávnění k používání veřejné dálnice (novinové stánky, kavárenské
terasy), nebo akty vztahující se na lékárny a benzínové pumpy.
8
sféru zadavatele26. Otázka zda a do jaké míry se právo Společenství vztahuje na tento
druh vztahu byla řešena Soudem27. Avšak další případy, které Soud v současné době
řeší, by mohly v tomto ohledu vnést nové prvky28.
Na druhé straně na vztahy mezi státními orgány a veřejnými podniky, jimž bylo
svěřeno provozování služeb obecného hospodářského zájmu se v zásadě vztahuje toto
sdělení29. Je pravda, že podle ustálené judikatury Soudního dvora30 není ve Smlouvě
nic, co by členským státům bránilo udělovat výhradní práva na některé služby
obecného zájmu z neziskových důvodů veřejného zájmu, v důsledku čehož tyto služby
nepodléhají volné hospodářské soutěži31. Nicméně Soud dodává, že způsob, kterým je
takovýto monopol organizován a prováděn, nesmí být v rozporu ani s ustanoveními
Smlouvy, která se týkají volného pohybu zboží a služeb, ani s pravidly hospodářské
soutěže32. Kromě toho způsob, kterým jsou tato výhradní práva udělována, podléhá
pravidlům Smlouvy a toto sdělení se na ně tudíž může vztahovat.
3.
REŽIM VZTAHUJÍCÍ SE NA KONCESE
Jak je uvedeno výše, pouze koncese na stavební práce, jejichž hodnota se rovná nebo
je vyšší než limit stanovený ve směrnici 93/37/EHS (EUR 5 000 000), podléhají
specifickému režimu.
Nicméně stejně tak jako každý akt státu, který určuje podmínky, kterými se řídí
hospodářské činnosti, podléhají koncese ustanovením článků 28 až 30 (ex článků 30 až
36) a 43 až 55 (ex článků 52 až 66) Smlouvy a zásadám vyplývajícím z judikatury
Soudu33 - zejména zásadám nediskriminace, rovnosti zacházení, transparentnosti,
vzájemného uznávání a proporcionality34.
26
27
28
29
30
31
32
33
Podobně jako u vnitropodnikových vztahů. Tato záležitost byla poprvé rozebrána generálním
advokátem La Pergolou (ve výše uvedeném případu Arnhem), Cosmasem (v případu Teckal
uvedeném výše) a Alberem (ve výše uvedeném případu RI.SAN).
Ve výše uvedeném případu Teckal Soud stanovil, že k tomu, aby se použila směrnice 93/36/EHS
“postačí v principu, aby byla smlouva uzavřena mezi místním orgánem na straně jedné a osobou,
která není právně totožná s tímto místním orgánem na straně druhé”, a dále dodává: “Postavení
může být jiné, pouze v případě, kdy místní orgán vykonává na dotčenou osobou kontrolu, která je
podobná kontrole, kterou vykonává nad svými vlastními odbory a zároveň uvedená osoba provádí
podstatnou část svých aktivit spolu s kontrolujícím místním orgánem nebo orgány” (bod 50).
Případy C-94/99 ARGE a C-324/98 Telaustria uvedené výše.
V audiovizuálním sektoru je třeba vzít v úvahu Protokol o systému veřejného vysílání v členských
státech, který je jako příloha připojen k Amsterdamské smlouvě, kterou se mění Smlouva o
Evropské unii (v platnosti od 1. května 1999).
Rozsudek ze dne 30. dubna 1974, Případ 155/73, Sacchi, a ze dne 18. června 1991, Případ C260/89, Elleniki Radiophonia.
Rozsudek Elleniki Radiophonia uvedený výše, bod 10.
Rozsudek Elleniki Radiophonia uvedený výše, bod 12.
Stojí za zdůraznění, že v dopravním sektoru jsou příslušná pravidla o svobodě poskytovat služby
stanovena v článku 51 (ex článek 61), který se odvolává na články 70 až 80 (ex články 74 až 84)
Smlouvy. Tím není dotčena skutečnost, že – jak Soud konzistentně tvrdí – obecné zásady práva
Společenství jsou použitelná na tento sektor (viz rozsudky ze dne 4. dubna 1974, Případ C-167/73,
Komise versus Francie, ze dne 30. dubna 1986, Spojené případy 209/84 a 213/84, Ministere Public
9
Smlouva neomezuje svobodu členských států udělovat koncese, pokud metody k tomu
užívané jsou ve shodě s právem Společenství.
Z judikátů Soudního dvora vyplývá, že i když členské státy nejsou Smlouvou nijak
omezovány při stanovování hmotných a procesních pravidel, musí dodržovat všechna
příslušná ustanovení práva Společenství, a zejména zákazy odvozené ze zásad
vtělených do Smlouvy ohledně práva podnikání a svobody poskytovat služby35. Kromě
toho Soud zdůraznil důležitost zásad a pravidel uvedených ve Smlouvě tím, že stanovil
zejména to, že směrnice o zadávání veřejných zakázek jsou určeny pro to, aby “se
v rámci Společenství usnadnilo dosažení svobody podnikání a svobody poskytovat
služby” a “aby se zajistila účinnost práv udělovaných Smlouvou v oblasti veřejných
zakázek na stavební práce a dodávky”36.
Některé členské státy se někdy domnívají, že se koncese neřídí pravidly Smlouvy tím,
že jejich součástí je převádění služby veřejnosti, což by bylo možné pouze na základě
vzájemné důvěry . Podle Smlouvy a ustálené judikatury Soudního dvora jsou jediné
důvody, které by umožnily státním aktům porušujícím články 43 a 49 (ex články 52 a
59) Smlouvy vyhnout se zákazu podle těchto článků, důvodu uvedené v článcích 45 až
55 (ex článcích 55 až 66). Velmi restriktivní podmínky stanovené Soudem pro použití
těchto článků jsou popsány níže37. Ve Smlouvě ani v judikatuře Soudu není nic, co by
naznačovalo, že by koncese měly být posuzovány odlišně.
V následujícím se Komise odvolá na pravidla Smlouvy a zásady odvozené z judikatury
Soudu, které jsou použitelné na koncese, jimiž se zabývá toto sdělení.
3.1.
PRAVIDLA A ZÁSADY VYTÝČENÉ SMLOUVOU NEBO STANOVENÉ
SOUDEM
Jak již bylo řečeno výše, Smlouva se nikde konkrétně nezmiňuje o veřejných
zakázkách nebo koncesích. Několik jejích ustanovení je nicméně relevantní, jedná se o
pravidla, jimiž se určuje a zaručuje řádné fungování jednotného trhu, konkrétně:
–
34
35
36
37
pravidla, která zakazují jakoukoli diskriminaci z důvodů státní příslušnosti (čl.
12 odst. 1 (ex čl. 6 odst. 1),
versus ASJES et al., ze dne 17. května 1994, Případ C-18/93, Corsica ferries, ze dne 1. října 1998,
Případ C-38/97 Autotrasporti Librandi snc versus Cuttica).
Kromě toho se na dopravní služby po železnici, silnici a vnitrozemských vodních cestách vztahuje
nařízení (EHS) č. 1191/69, ve znění nařízení (EHS) č. 1893/91, které stanoví mechanizmy a
postupy, kterých státní orgány mohou používat, aby zajistily splnění svých cílů pro veřejnou
dopravu.
Akty a chování koncesionáře se do té míry, do v které jsou připsatelné státu ve smyslu judikatury
Soudního dvora, řídí výše uvedenými pravidly a zásady.
Rozsudek ze dne 9. července 1987 Spojené případy 27/86, 28/86 a 29/86, Bellini.
Rozsudek ze dne 10. března 1987, Případ 199/85, Komise versus Itálie, a ze dne 17. listopadu
1993, Případ C-71/92, Komise versus Španělsko.
Rozsudek Lottomatica uvedený výše. V tomto rozsudku Soudní dvůr rozhodl, že vzhledem k těmto
skutečnostem jsou úkoly koncesionáře omezeny na činnosti technické povahy a jako takové
podléhají ustanovením Smlouvy.
10
–
pravidla o volném pohybu zboží (článek 28 (ex článek 30) a násl.), svobodě
podnikání (článek 43 (ex článek 59) a násl.), svobodě poskytovat služby
(článek 49 (ex článek 59) a násl.) a výjimky k těmto pravidlům dané
v článcích 30, 45 a 46 (ex článcích 36, 55, a 56), 38
–
článek 86 (ex článek 90) Smlouvy by mohl pomoct určit, zda udělení těchto
ipráv je legitimní.
Tato pravidla a zásady, k nimž Soud dospěl, jsou objasněna níže.
Je pravda, že citovaná judikatura se částečně vztahuje na veřejné zakázky. Nicméně
rozsah zásad, které z ní vyplývají, často přesahuje rámec veřejných zakázek. Jsou tudíž
použitelné i v jiných situacích, jako jsou koncese.
3.1.1.
Rovnost zacházení
Podle judikátů Soudního dvora “obecná zásada rovného zacházení, z níž je zákaz
diskriminace na základě státní příslušnosti jen konkrétním případem, je jednou ze
základních zásad práva Společenství. Tato zásada vyžaduje, aby podobné situace
nebyly posuzovány odlišně, není-li odlišný způsob zacházení objektivně odůvodněn”39.
Kromě toho Soud konstatoval, že zásada rovného zacházení, jejíž jsou články 43 (ex
článek 52) a 49 (ex článek 59) Smlouvy konkrétním vyjádřením, “zakazuje ne toliko
zjevnou diskriminaci z důvodů státní příslušnosti [...] ale i všechny formy skryté
diskriminace, které použitím jiných kritérií rozlišování vedou ve skutečnosti ke
stejnému výsledku”40.
Zásada rovného zacházení znamená zejména, že všichni potenciální koncesionáři znají
pravidla předem a že se na každého používají stejným způsobem. Judikatura Soudu,
zejména rozsudky v případech Raulin 41 a Parlament/Rada42, stanoví, že zásada
rovného zacházení vyžaduje ne toliko, aby podmínky přístupu k hospodářské činnosti
byly nediskriminační, ale také, aby státní orgány učinily všechna opatření potřebná
k tomu, aby zajistily výkon této činnosti.
Komise má za to, že z této judikatury vyplývá, že se musí dodržet zásada volné
hospodářské soutěže.
V rozsudcích v případech Storebaelt a Walloon Buses má Soud možnost stanovit
rozsah zásady rovnosti zacházení v oblasti veřejných zakázek, konstatováním na jedné
straně, že tato zásada vyžaduje, aby všechny nabídky vyhovovaly specifikacím veřejné
38
39
40
41
42
Komise zdůrazňuje, že omezující ale zároveň nediskriminační opatření jsou v rozporu s články 43
(ex článek 52) a 49 (ex článek 59) Smlouvy, pokud nejsou motivovány převažujícími důvody
veřejného zájmu, který stojí za to, aby byl chráněn. To je případ, kdy opatření nejsou ani adekvátní
ani nutná pro dosažení daného cíle.
Rozsudek ze dne 8. října 1980. Případ 810/79, Überschär.
Rozsudek ze dne 13. července 1993, Případ C-330/91, Commerzbank; viz též rozsudek ze dne 3.
února 1982, Spojené případy 62 a 63/81, Seco a Desquenne.
Rozsudek ze dne 26. února 1992, Případ C-357/89.
Rozsudek ze dne 7. července 1992, Případ C-295/90.
11
soutěže, aby bylo zajištěno objektivní srovnání mezi nabídkami43 a na druhé straně tato
zásada je porušena a transparentnost řízení narušena, pokud zadavatel bere v potaz
změny původních nabídek jednoho uchazeče, který tím získá výhodu před svými
konkurenty. Kromě toho Soud poznamenal, že “postup porovnávání nabídek musí
v každém stádiu splňovat jak zásadu rovného zacházení s uchazeči, tak i zásadu
transparentnosti, aby byla zajištěna stejná příležitost všem uchazečům při formulaci
jejich nabídek”44.
Soud tudíž v těchto judikátech týkajících se použití směrnic upřesnil, že zásada
rovného zacházení s uchazeči je zcela odlišná od každé případné diskriminace
z důvodů státní příslušnosti či jiných důvodů.
Použití této zásady na koncese (což je zřejmě možné pouze, pokud zadavatel
vyjednává s několika potenciálními koncesionáři) poskytuje uděliteli koncese volnost
vybrat nejvhodnější postup zadávání, např. odvoláním se na charakteristiky dotčeného
sektoru, a stanovit požadavky, které musí kandidáti splnit během jednotlivých fází
nabídkového řízení45. Avšak to znamená, že volba kandidátů musí být činěna na
základě objektivních kritérií a postup musí být prováděn ve shodě s původně
stanovenými procesními pravidly a základními požadavky46. Pokud nebyla tato pravidla
ještě stanovena, použití zásady rovného zacházení v každém případě vyžaduje, aby
kandidáti byly vybíráni objektivně.
Následující skutečnosti je tudíž třeba považovat za skutečnosti, které odporují výše
uvedeným pravidlům Smlouvy stejně tak jako zásadě rovného zacházení: ustanovení,
která vyhrazují veřejné zakázky pouze pro společnosti, jejichž je stát nebo veřejný
sektor – ať už přímo nebo nepřímo – majoritním nebo jediným akcionářem47; praktiky
umožňující přijímání nabídek, které nesplňují specifikace, nebo které byly pozměněny
po tom, co byly otevřeny, nebo umožňující alternativní řešení, ačkoliv původní projekt
s takovou možností nepočítá. Kromě toho podstata původního projektu nesmí být
změněna v průběhu vyjednávání pokud jde o kritéria a požadavky stanovené na
začátku řízení.
Dále, v některých případech se může stát, že udělitel koncese nebude schopen stanovit
své požadavky formou dostatečně přesných technických podmínek a bude hledat
alternativní nabídky, u kterých se bude zdát, že mohou poskytnout různá řešení
problému vyjádřeného v obecných podmínkách. V takových případech však, má-li být
zajištěna korektní a účinná hospodářská soutěž, musí specifikace vždy jasně
nediskriminačním a objektivním způsobem uvádět, co se na uchazečích požaduje a
43
44
45
46
47
Rozsudek ze dne 22. června 1993, Případ C-243/89, Storebaelt, bod 37.
Rozsudek ze dne 25. dubna 1996, Komise versus Belgie, Případ C-87/94. Walloon Buses. Viz též
rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 17. prosince 1998, T-203/96, Embassy Limousines &
Services.
Z tohoto hlediska stojí za to zdůraznit, že toto sdělení se nedotýká výkladu specifických
dopravních pravidel stanovených Smlouvou v současných nebo budoucích nařízeních.
Takže například dokonce i když specifikace počítají s možností, že kandidáti mohou provádět
technická vylepšení řešení navržených zadavatelem (a tak tomu často bude v případě komplexních
infrastrukturních projektů), taková zlepšení se nemohou vztahovat na základní požadavky projektu
a musí být vymezena.
Data processing, rozsudek uvedený výše, bod 30.
12
především způsob, kterým mají formulovat své nabídky. Tím se dosáhne toho, že
každý kandidát ví předem, že má možnost navrhnout různá technická řešení. Obecněji,
specifikace nesmí obsahovat prvky, které porušují výše uvedená pravidla a zásady
Smlouvy. Požadavky udělitele koncese mohou být též určeny ve spolupráci se
společnostmi v sektoru, za předpokladu, že se tím neomezí hospodářská soutěž.
3.1.2
Transparentnost
Komise zdůrazňuje, že Soud ve své judikatuře zdůraznil souvislost mezi zásadou
transparentnosti a zásadou rovného zacházení, jejichž užitečný účinek chce Soud
zajistit v nenarušených podmínkách hospodářské soutěže48.
Komise konstatuje, že prakticky ve všech členských státech podle správních pravidel
nebo postupů přijatých ohledně koncesí musí orgány, které chtějí svěřit řízení nějaké
hospodářské činnosti třetí straně, svůj záměr za účelem zajištění minimální
transparentnosti zveřejnit podle příslušných pravidel.
Jak bylo potvrzeno Soudem v jeho nejposlednějších judikátech, zásada
nediskriminování z důvodů státní příslušnosti znamená, že je nutné postupovat
transparentně, aby zadavatel měl možnost se ujistit, že je tato zásada dodržována49.
Transparentnost může být zajištěna všemi vhodnými prostředky včetně zveřejňování
v závislosti na specifikách daného sektoru a při jejich zohlednění50. Tento typ
zveřejnění obecně obsahuje informace, které potřebují potenciální koncesionáři k tomu,
aby se mohli rozhodnout, zda se soutěže účastní (např. kritéria výběru a udělování
atd.). To zahrnuje předmět koncese a podstatu a rozsah služeb očekávaných od
koncesionáře.
Komise zastává názor, že za těchto okolností je povinnost zajistit transparentnost
splněna.
3.1.3.
Proporcionalita
Zásada proporcionality je uznávána ustálenou judikaturou Soudu jakožto “součást
obecných zásad práva Společenství”51; zavazuje též vnitrostátní orgány k používání
práva Společenství,52 i přesto, že tyto mají velkou volnost rozhodování53.
Zásada proporcionality vyžaduje, aby každé zvolené opatření bylo nutné i přiměřené
z hlediska daných cílů54. Při výběru opatření, která se mají učinit, musí členský stát
přijmout ty, které nejméně naruší provádění hospodářské činnosti.55
48
49
50
51
52
53
Rozsudek Walloon Buses uvedený výše, bod 54.
Rozsudek ze dne 18. listopadu 1999, Případ C-275/98, Unitron Scandinavia, bod 31.
Transparentnost může být mimo jiné zajištěna zveřejněním oznámení o veřejné soutěži, nebo
předběžným oznámení v denním tisku nebo odborných časopisech nebo rozesláním příslušných
oznámení.
Rozsudek ze dne 11. července 1989, Případ 265/87 Schröder, Sb. rozh. ESD s. 2237, bod 21.
Rozsudek ze dne 27. října 1993, Případ 127/92, bod 27.
Rozsudek ze dne 19. června 1980, Spojené případy 41/79, 121/79 a 796/79, Testa et al., bod 21.
13
Tato zásada, která umožňuje zadavatelům, aby stanovili cíle, kterých má být dosaženo,
zejména z hlediska postupu a technických specifikací, při použití koncese nicméně
vyžaduje, aby zvolené opatření bylo nutné a přiměřené vzhledem ke stanovenému cíli.
Takže například při výběru kandidátů nemůže členský stát použít technické, odborné či
finanční podmínky, které jsou nadbytečné a neúměrné vzhledem k předmětu koncese.
Zásada proporcionality vyžaduje také, aby byla hospodářská soutěž uvedena do
souladu s finanční stabilitou; doba trvání koncese musí být stanovena tak, aby
neomezovala volnou hospodářskou soutěž více, než kolik je třeba pro zajištění splacení
investice a dosažení rozumné návratnosti vloženého kapitálu56, při současném
zvládnutí rizika spojeného s využíváním ze strany koncesionáře.
3.1.4.
Vzájemné uznávání
Zásada vzájemného uznávání byla stanovena Soudem a postupně byla detailněji
definována ve velkém množství rozsudků o volném pohybu zboží, osob a služeb.
Podle této zásady musí členský stát přijímat výrobky a služby dodané hospodářskými
subjekty v ostatních zemích Společenství, pokud tyto výrobky a služby splňují stejným
způsobem legitimní cíle přijímajícího členského státu57.
Použití této zásady na koncese zejména znamená, že členský stát, ve kterém je služba
poskytována, musí přijímat technické specifikace, kontroly, diplomy, certifikáty a
54
55
56
57
To je například případ týkající se povinnosti dosáhnout vysoké úrovně ochrany životního prostředí
ohledně použití zásady předběžné opatrnosti.
Viz např. rozsudek ze 17. května 1984, Případ 15/83, Denkavit Nizozemsko nebo rozsudek Soudu
prvního stupně ze dne 19. června 1997, Případ T-260/94, Air Inter SA, bod 14.
Porovnejte poslední judikaturu Soudu prvního stupně, podle které je Smlouva použitelná “pokud
opatření přijaté členským státem představuje omezení svobody podnikání státních příslušníků
ostatních členských států na jeho území a zároveň poskytuje výhody podniku tím, že mu uděluje
výhradní právo, ledaže je cíl opatření přijatého státem legitimní a slučitelný se Smlouvou a je
trvale oprávněn převažujícími úvahami v obecném zájmu [...]”. V takovém případě Soud prvního
stupně dodává, že “je nutné, aby opatření přijaté státem zajišťovalo dosažení cíle, jenž sleduje, a
nepřekračovalo to, co je k dosažení cíle požadováno.” (Rozsudek ze dne 8. července 1999, Případ
T-266/97, Vlaamse Televisie Maatschappij NV, bod 108).
Tato zásada vychází z judikatury týkající se svobody podnikání a svobody poskytovat služby
(zejména v rozsudku Vlassopoulou ze dne 7. května 1991 (Případ C-340/89) a rozsudku
Dennemeyer ze dne 25. července 1991 (Případ C-76/90). V prve uvedeném rozsudku Soudní dvůr
zjistil, že “i při použití bez diskriminace na základě státní příslušnosti mohou mít vnitrostátní
požadavky týkající se kvalifikace účinek bránící příslušníkům jiných členských států při
uplatňování jejich práva podnikání, které jim zaručuje článek 43 (ex článek 52) Smlouvy. K tomu
by mohlo dojít, pokud by příslušná vnitrostátní pravidla nezohledňovala vědomosti a kvalifikaci,
kterou již dotčená osoba získala v jiném členském státu.” V rozsudku Dennemeyer Soud
konstatoval zejména, že “členský stát nesmí stanovit, aby poskytování služeb na jeho území
podléhalo splnění všech podmínek požadovaných pro podnikání a tím zbavil veškeré praktické
účinnosti ustanovení Smlouvy, jejichž cílem je právě zaručení svobody poskytovat služby.”
Konečně, v případu Webb (ze dne 17. prosince 1981, Případ 279/80), Soud doplnil, že svoboda
poskytovat služby vyžaduje, aby “[...] členské státy, ve kterých je služba poskytována [...] vzaly
v úvahu důkaz a záruku, které již poskytovatel služeb vytvořil pro provádění svých aktivit
v členském státu, ve kterém je založen.”
14
kvalifikace požadované v jiném členském státu, pokud jsou uznány za rovnocenné těm,
které vyžaduje členský stát, ve kterém je služba poskytována58.
3.1.5.
Výjimky stanovené Smlouvou
Omezení volného pohybu zboží, svobody podnikání nebo svobody poskytovat služby
je možné pouze pokud je odůvodněno jedním z důvodů uvedených v článcích 30, 45,
46 a 55 (ex článcích 36, 55, 56 a 66) Smlouvy.
Zejména s odkazem na článek 45 (ex článek 55) (který umožňuje omezení svobody
podnikání a svobody poskytovat služby, pokud se jedná o činnosti spojené – byť
příležitostně – s výkonem úřední moci, Soud při mnohých příležitostech zdůraznil,59 že
“vzhledem k tomu, že se článek 45 (ex článek 55) Smlouvy odchyluje od základního
pravidla svobody podnikání, musí být vykládán způsobem, který omezuje jeho rozsah
na to, co je striktně nutné pro zajištění zájmů, jejichž ochranu členským státům
umožňuje.” Takové výjimky se musí omezovat na činnosti uvedené v článcích 43 a 49
(ex článcích 52 a 59), které v sobě zahrnují přímé a konkrétní spojení s výkonem
úřední moci60.
V důsledku toho se výjimka uvedená v článku 45 (ex článku 55) musí vztahovat pouze
na případy, ve kterých koncesionáři přímo a konkrétně vykonávají úřední moc.
Tato výjimka se tudíž automaticky nevztahuje na činnosti prováděné na základě
povinnosti nebo výlučnosti dané zákonem nebo uznané státními orgány za věci
veřejného zájmu61. Je pravda, že každá činnost postoupená státními orgány normálně
mívá nádech veřejného zájmu, ale to stále ještě neznamená, že tato činnost nutně
zahrnuje výkon úřední moci.
Například Soudní dvůr zamítá žádost o výjimku podle článku 45 (ex článku 55) na
základě takovýchto zjištění:
–
převedené činnosti zůstaly předmětem dohledu úředních orgánů, které měly
k dispozici odpovídající prostředky pro zajištění ochrany jim svěřených
zájmů62,
–
převedené činnosti byly technického charakteru a tudíž nesouvisely
s výkonem úřední moci63.
58
Například členský stát, v němž je služba poskytována musí přijmout rovnocennou kvalifikaci,
kterou poskytovatel získal v jiném členském státu, která svědčí o jeho odborných, technických a
finančních předpokladech. Na rozdíl od používání směrnic o technické harmonizaci mohou být
dohody o vzájemném uznávání systémů dobrovolné certifikace důkazem, že kvalifikace podniků je
rovnocenná; tyto dohody se mohou zakládat na akreditaci, která poskytne důkaz, že orgán
vyhodnocující soulad je příslušný.
Rozsudek ze dne 15. března 1988, Případ 147/86, Komise versus Řecko.
Rozsudek ze dne 21. června 1974, Případ 2/74, Reyners.
Závěry generálního advokáta Mischo v případu C-3/88, Data processing, uvedeno výše.
Rozsudek ze dne 15. března 1988, Případ 147/86, uvedený výše.
Případy C-3/88 a C-272/91, Data processing a Lottomatica, uvedeno výše.
59
60
61
62
63
15
Jak bylo řečeno výše, zásada proporcionality vyžaduje, aby každé opatření omezující
výkon svobod uvedených v článcích 43 a 49 (ex článcích 52 a 59) bylo nutné a zároveň
přiměřené z hlediska sledovaných cílů64. Z toho plyne zejména, že při výběru opatření
pro dosažení sledovaného cíle musí členský stát dát přednost opatřením, která omezují
co nejméně výkon těchto svobod65.
Kromě toho, s ohledem na svobodu poskytovat služby musí hostitelský členský stát
zkontrolovat, zda zájem, který má být zajištěn, není zajištěn pravidly, kterým žadatel
podléhá v členském státu, kde normálně provádí své činnosti.
3.1.6.
Ochrana práv jednotlivců
V ustálené judikatuře o základních svobodách zaručených Smlouvou Soud
konstatoval, že rozhodnutí odmítnout nebo zamítnout musí obsahovat důvody a musí
dotčeným stranám umožňovat odvolání k soudu66.
Tyto požadavky jsou obecně použitelné, neboť – jak konstatoval Soud – vycházejí
z ústavních tradic společných členským státům a zakotvených též v Evropské úmluvě o
lidských právech67.
Jsou tudíž rovněž použitelné na jednotlivce, kteří se domnívají, že byli poškozeni
udělením koncese ve smyslu tohoto sdělení.
3.2.
SPECIFICKÁ USTANOVENÍ SMĚRNICE 93/37/EHS O KONCESÍCH NA
STAVEBNÍ PRÁCE
Komise považuje za potřebné zdůraznit, že pravidla a zásady vyložené výše jsou
použitelné na koncese na stavební práce. Avšak směrnice 93/37/EHS pro ně rovněž
stanovuje specifický systém, který mimo jiné obsahuje pravidla zveřejňování.
Rozumí se samo sebou, že na koncese s hodnotou pod limitem stanoveným směrnicí
93/37/EHS jsou použitelná pouze pravidla a zásady Smlouvy.
3.2.1.
Počáteční fáze: výběr koncesionáře
3.2.1.1. Pravidla zveřejňování a transparentnosti
Zadavatelé musí zveřejnit oznámení o koncesi v Úředním věstníku Evropských
společenství podle předlohy stanovené ve směrnici 93/37/EHS za účelem vyhlášení
soutěže na zakázku na evropské úrovni68.
64
65
66
67
68
Případ T-260/94, Air Inter SA, uvedený výše. Například Soud zamítl žádost o výjimku týkající se
veřejné politiky, když tato žádost nebyla podložena dostačujícími důvody a cíle mohlo být
dosaženo jinými prostředky, které by neomezovaly svobodu podnikání ani svobodu poskytovat
služby (bod odůvodnění 15 rozsudku C-3/88, Data processing, uvedeno výše.)
Rozsudek ze dne 28. března 1996, Případ C-272/94, Guiot/Climatec.
Rozsudek ze dne 7. května 1991, Případ C-340/89, Vlassopoulou, bod 22.
Rozsudek ze dne 15. října 1987, Případ 222/86, Heylens, bod 14.
“Pro účely splnění záměru této směrnice zajistit rozvoj účinné hospodářské soutěže v oblasti
zadávání veřejných zakázek na stavební práce, kritéria a podmínky, kterými se řídí každá zakázka
16
Problém, s kterým se Komise střetla, se týká udělování koncesí mezi veřejnoprávními
subjekty. Zdá se, že některé členské státy se domnívají, že ustanovení směrnice
93/37/EHS použitelná na koncese na stavební práce neplatí na smlouvy uzavřené mezi
státním orgánem a právnickou osobou podléhající veřejnému právu.
Nicméně směrnice 93/37/EHS vyžaduje předběžné zveřejnění u všech veřejných
koncesí na stavební práce, bez ohledu na to, zda potenciální koncesionář je soukromý
či veřejný. Kromě toho čl. 3 odst. 3 (čl. 3(3)) směrnice 93/37/EHS výslovně stanoví,
že koncesionář může být jedním ze zadavatelů zahrnutých směrnici, z čehož vyplývá,
že tento typ vztahu podléhá zveřejnění podle čl. 3 odst. 1 stejné směrnice.
3.2.1.2. Volba typu řízení
Pokud se jedná o koncese na stavební práce, udělitel koncese si může svobodně vybrat
nejvhodnější postup, a – zejména – začít sjednané řízení.
3.2.2.
Následná fáze: zakázky udělované příjemcem zakázky69
Směrnice 93/37/EHS stanoví určitá pravidla pro zakázky zadané držiteli veřejných
koncesí na stavební práce na stavební práce v hodnotě 5 000 000 EUR nebo více.
Avšak ty se mění podle typu koncesionáře.
Pokud je koncesionář zadavatelem ve smyslu směrnice, musí být zakázky na tyto
stavební práce musí být zadány v plné shodě se všemi ustanoveními směrnice o
veřejných zakázkách na stavební práce70.
Pokud koncesionář není zároveň zadavatelem, zmíněná směrnice stanoví, že
koncesionář musí splnit pouze některá pravidla ohledně zveřejňování. Avšak tato
pravidla nejsou použitelná, pokud koncesionář zadává zakázky na stavební práce
sesterským podnikům ve smyslu čl. 3 odst. 4 směrnice. Směrnice rovněž stanoví, že
úplný seznam takových firem musí být přiložen k žádosti o koncesi a musí být
aktualizován v případě jakýchkoliv následných změn ve vztahu mezi firmami.
Vzhledem k tomu, že tento seznam je úplný, koncesionář nesmí uvádět nemožnost
použití pravidel pro zveřejňování jako důvod pro zadání zakázky na stavební práce
firmě, která není uvedena na výše uvedeném seznamu.
Koncesionář je tedy vždy povinen oznámit svůj záměr zadat zakázku na stavební práce
třetí straně, ať už on sám je nebo není zadavatelem.
Konečně, Komise je toho názoru, že členský stát porušuje ustanovení směrnice
93/37/EHS o stavebních pracích prováděných třetími stranami, pokud bez vyhlášení
69
70
musí být zadavateli dostatečně zveřejněna” (Rozsudek ze dne 20. září 1988, Případ 31/87,
Beentjes, bod 21).
Je třeba zopakovat, že podle čl. 3 odst. 2 směrnice může zadavatel na koncesionářovi vyžadovat,
aby zadával třetím stranám zakázky představující percentuální minimum celkové hodnoty práce.
Zadavatel může též požadovat, aby uchazeči o smlouvy o koncesích uvedli toto percentuální
minimum ve svých nabídkách.
Tak je tomu i u koncesionářů služeb, kteří jsou zadavateli podle těchto směrnic. Ustanovení
směrnic se použije na řízení pro udělování smluv o koncesích.
17
veřejné soutěže tento stát použije firmu, s kterou je propojen, jako zprostředkovatele
k udělení zakázky na stavební práce firmám třetí strany.
3.2.3.
Pravidla použitelná pro přezkum
Článek 1 směrnice 89/665/EHS stanoví, že “členské státy učiní nutná opatření k tomu,
aby zajistily, že (…) rozhodnutí přijatá zadavateli, mohou být přezkoumána efektivně a
zejména co nejdříve” v podmínkách stanovených ve směrnici, “z důvodu toho, že tato
rozhodnutí porušují právo Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek nebo
vnitrostátní pravidla, která toto právo provádějí.”
Toto ustanovení směrnice platí pro koncese na stavební práce71.
Komise rovněž upozorňuje na požadavky čl. 2 odst. 7 směrnice 89/665/EHS, které
stanoví, že “členské státy zajistí, aby rozhodnutí orgánů odpovědných za přezkumná
řízení mohla být účinně vymáhána.”
Z toho plyne, že členské státy nesmí přijímat žádná hmotná či procesní opatření, která
by mohla mít za následek neúčinnost mechanizmů zavedených touto směrnicí.
Co se týče koncesionářů, kteří jsou zároveň zadavateli, tak kromě povinností
uvedených výše, podléhají veřejné zakázky, které oni zadají, povinnosti podat
zdůvodnění stanovené v článku 8 směrnice 93/37/EHS, který zadavatele zavazuje, aby
uvedl důvody pro své rozhodnutí do patnácti dnů, a dále podléhají přezkumnému řízení
stanovenému ve směrnici 89/665/EHS.
3.3.
KONCESE V SEKTORECH VEŘEJNÝCH SLUŽEB
Směrnice 93/38/EHS o zakázkách udělovaných subjekty působícími v sektorech vody,
energie, dopravy a telekomunikací (dále jen “směrnice o veřejných službách”)
neobsahuje žádná konkrétní pravidla vztahující se na koncese na stavební práce nebo
na koncese na služby.
Při rozhodování o tom, která pravidla platí, je tudíž rozhodujícím prvkem právní
subjektivita udělitele koncese stejně tak jako jeho činnost. Je zde několik možných
situací.
V prvém případě, stát, nebo jiný státní orgán, který nepůsobí specificky ani v jednom
ze čtyř sektorů, na něž se vztahuje směrnice o veřejných službách, udělí koncesi na
hospodářskou činnost v jednom z těchto čtyř sektorů. Pravidla a zásady Smlouvy
71
V této souvislosti je třeba poznamenat, že generální advokát Elmer v případu C-433/93, Komise
versus Německo, zjistil, že podle judikatury Soudu (rozsudek ze dne 20. září 1988, v případu
31/87, Beentjes, a ze dne 22. června 1989, v případu 103/88 Constanzo) “směrnice o veřejných
zakázkách udělují jednotlivcům práva, která mohou uplatnit za určitých podmínek přímo před
vnitrostátními soudy, vůči státu a zadavatelům”. Generální advokát také tvrdil, že se směrnice
89/665/EHS, přijatá po tomto rozsudku, nesnaží omezit práva, která judikatura dává jednotlivcům
vůči státním orgánům. Naopak, směrnice se snažila posílit “stávající uspořádání na úrovni
vnitrostátní i na úrovni Společenství ... zejména ve stádiu, kdy porušení mohou být opravena”
(druhý bod odůvodnění směrnice 89/665/EHS).
18
popsaná výše platí i pro tuto zakázku, stejně tak jako směrnice o zakázkách na
stavební práce, pokud se jedná o koncesi na stavební práce.
V druhém případě, státní orgán působící specificky v jednom ze čtyř sektorů, na něž se
vztahuje směrnice o veřejných službách, se rozhodně udělit koncesi. Pravidla a zásady
Smlouvy jsou tudíž použitelná vzhledem k tomu, že udělitel koncese je veřejnoprávním
subjektem. Dokonce i v případě koncese na stavební práce jsou použitelná pouze
pravidla a zásady Smlouvy, neboť směrnice o stavebních pracích nezahrnuje koncese
udělované subjektem působícím specificky v jednom ze čtyř sektorů podléhajících
směrnici 93/38/EHS.
Konečně, pokud udělitel koncese je soukromým subjektem, nepodléhá ani pravidlům
ani zásadám popsaným výše72.
Komise je přesvědčena, že vydání tohoto sdělení pomůže vyjasnit pravidla hry a otevřít
trhy soutěži v oblasti koncesí.
Kromě toho by Komise ráda zdůraznila, že transparentnost, kterou nabízí vydání
tohoto sdělení se v žádném případě nedotýká případných budoucích návrhů na právní
úpravu koncesí, pokud se stane nezbytným posílit právní jistotu.
Konečně, Soud, který v současné době projednává předběžné otázky73, může dále
objasnit prvky vyplývající ze Smlouvy, směrnic a judikatury. Toto sdělení může být
tudíž řádně doplněno, aby se zohlednily tyto nové prvky.
72
73
Nicméně vzhledem k tomu, že tento koncesionář má výsadní nebo zvláštní práva na činnosti
podléhající směrnici o veřejných službách, musí splňovat pravidla této směrnice o veřejných
zakázkách.
Například případ Telaustria uvedený výše.
19