Omezení počtu zájemců dle nového zákona

24
Odborné fórum
Omezování počtu zájemců
dle nového zákona
Odborné fórum: v nové rubrice oslovujeme odborníky, jichÏ se ptáme na konkrétní aktuální téma z oblasti zadávání vefiejn˘ch zakázek. Odpovûdi vyjadfiují
vlastní právní názor dotazovaného odborníka na uvedenou problematiku.
V tomto čísle odpovídají (v abecedním
pořadí): Mgr. Tomáš Machurek, Mgr.
Lukáš Nývlt, Mgr. Pavel Robek, JUDr.
Vladimír Tőgel, Mgr. Ing. Daniel Zejda.
Dnešní téma:
Ustanovení § 61 odst. 2
a odst. 3 "Omezení počtu
zájemců v užším řízení,
jednacím řízení s uveřejněním
a soutěžním dialogu" zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách (dále jen "zákon"
nebo "nový zákon").
V úvodu nejprve citujme vybraná ustanovení zákona, která se uvedené problematiky dotýkají: (červeně jsou zvýrazněny pasáže k diskusi):
Ustanovení § 6 zákona
Zásady postupu zadavatele
Zadavatel je povinen při postupu podle
tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
Vybraná ustanovení § 50 zákona
Rozsah kvalifikace
(3) Veřejný zadavatel je povinen omezit
rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.
(4) Ekonomické a finanční kvalifikační
předpoklady a technické kvalifikační předpoklady nemohou být předmětem hodnotících kritérií.
Vybraná ustanovení § 61 zákona
Omezení počtu zájemců
v užším řízení, jednacím řízení
s uveřejněním a soutěžním dialogu
(1) Omezil-li veřejný zadavatel počet
zájemců pro účast v užším řízení, v jedna-
cím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním
dialogu, provede výběr ze zájemců, kteří
řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle objektivních kritérií podle
odstavce 2 nebo 4 uvedených v oznámení
o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace objektivních kritérií může být uvedena v kvalifikační dokumentaci.
(2) Objektivní kritéria pro výběr podle
odstavce 1 musí
a) být stanovena s ohledem na povahu, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné
zakázky,
b) být v souladu se zásadami uvedenými
v§6a
c) odpovídat některému nebo některým
z ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických
kvalifikačních předpokladů pro plnění
veřejné zakázky, jejichž prokázání veřejný zadavatel požadoval.
(3) Výběr podle objektivních kritérií
podle odstavce 2 provede veřejný zadavatel
tak, že stanoví pořadí zájemců, kteří prokázali splnění kvalifikace, podle míry naplnění úrovně příslušného kritéria a následně
vybere ty zájemce, kteří nejlépe splnili příslušné kritérium. Pokud zájemci prokázali
splnění kvalifikace zcela shodně či pokud
nelze stanovit objektivně pořadí kvalifikovaných zájemců podle tohoto odstavce,
provede veřejný zadavatel náhodný výběr
losem.
(4) Objektivním kritériem pro omezení
počtu zájemců podle odstavce 1 může být
rovněž náhodný výběr provedený losem,
popřípadě kombinace objektivních kritérií
podle odstavce 2 a náhodného výběru losem. Losování provede veřejný zadavatel
v souladu se zásadami uvedenými v § 6.
Účastnit se losování mají právo zájemci,
kterých se výběr losem týká. O termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů před losováním.
Pro sektorového zadavatele platí obdobná
ustanovení pro omezování počtu zájemců,
definovaná v § 66 zákona.
Otázka k dnešnímu tématu zní:
Jaký je Váš názor na ustanovení § 61
odst. 2 a 3 - "Omezení počtu zájemců
v užším řízení, jednacím řízení
s uveřejněním a soutěžním dialogu" zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách; na ústavnost a soulad
těchto ustanovení s obecnými
principy rovného zacházení a zákazu
diskriminace?
❚ Podotázka 1: Nedává tímto ustanovením
zákon do rukou zadavatelů nástroj možné
diskriminace kvalitních, avšak "menších"
dodavatelů, když u zájemců, kteří řádně
prokázali splnění požadované kvalifikace, v podstatě kvalifikaci dále hodnotí
(např. dle výše obratu, počtu významných dodávek, služeb nebo stavebních
prací, průměrného ročního počtu zaměstnanců)? Tj. nástroj, pomocí něhož mohou být vybíráni stále stejní "velcí" dodavatelé?
❚ Podotázka 2: Pokud z již kvalifikovaných
zájemců vybírá zadavatel ty, kteří "nejlépe
splnili", tj. zájemce s nejvyšším obratem,
s nejvíce velkými zakázkami, s největším
počtem zaměstnanců, může vždy dodržet
zásadu přiměřenosti zvolených kritérií pro
výběr zájemců při omezení jejich počtu
s ohledem na povahu, rozsah a složitost
předmětu plnění veřejné zakázky (§ 61
odst. 2 písm. a) zákona)?
❚ Podotázka 3: Není v zákoně obsažen
skrytý rozpor v tom, že při výběru zájemců při omezení jejich počtu dle § 61
zákona je de facto zadavatelům umožněno hodnocení kvalifikace, zatímco při
hodnocení nabídek toto možné není (viz
ustanovení § 50 odst. 4 nového zákona a
celou řadu rozhodnutí orgánu dohledu
dle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných
zakázkách)? Zadavatel tedy v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním a soutěžním dialogu může využít skryté možnosti hodnocení kvalifikace, zatímco
v ostatních druzích řízení nikoliv?
❚ Podotázka 4: Jaký postup navrhujete
pro výběr zájemců při omezení jejich počtu dle § 61 zákona, aby byly dodrženy
uvedené zásady rovného zacházení a nediskriminace dle § 6 zákona?
Mgr. Tomáš Machurek
Nová právní úprava v oblasti veřejných
zakázek byla vyvolána zejména nutností
transponovat do českého právního prostředí nové "evropské zadávací" směrnice, dalším cílem bylo podchytit a právně
upravit či precizovat ta ustanovení v dosavadní právní úpravě, která způsobovala výkladové a aplikační problémy.
Jedním z institutů, který vyvolává řadu diskusí a aplikačních nesrovnalostí, je
právě institut omezování počtu zájemců
v užším řízení a jednacím řízení s uveřejněním; dle nového zákona se to týká nově i soutěžního dialogu (pro zjednodušení budu dále hovořit již jen o užším řízení
s tím, že závěry platí obdobně i pro tyto
další dva druhy zadávacího řízení).
Užší řízení je svou povahou (jak ostatně napovídá i samotné označení tohoto
druhu zadávacího řízení) procesem, který
umožňuje zadavateli zúžit počet zájemců,
kteří budou podávat nabídky, resp. kteří
budou vyzváni k podání nabídek; jinými
slovy: zadavatel je v užším řízení přímo
z podstaty věci tohoto druhu zadávacího
řízení oprávněn provést, a to ještě před
vlastním podáváním nabídek, určitou selekci mezi jinak vhodnými (kvalifikovanými) zájemci o veřejnou zakázku.
K podotázce 1:
Princip omezování počtu zájemců dle objektivního kritéria byl do nového zákona přijat
s poukazem na skutečnost, že jej připouštěla
dosavadní evropská zadávací pravidla.
Možnost omezování počtu zájemců v užším řízení za pomoci dalších kvalifikačních
kritérií dle § 30 odst. 2 písm. b) zákona
č. 40/2004 Sb. (obdoba ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dle § 55
a technických kvalifikačních předpokladů
dle § 56 nového zákona) připouštěla i výkladová a rozhodovací praxe ÚOHS.
Při použití sledovaného způsobu omezování počtu zájemců tedy zadavatel z výčtu
ekonomických a finančních kvalifikačních
předpokladů nebo/a z výčtu technických
kvalifikačních předpokladů uvedených již
v oznámení předem stanoví (taktéž v oznámení) jedno či více z těchto předpokladů
a dle toho pak provede objektivní selekci
mezi již kvalifikovanými zájemci.
Je tedy zřejmé, že na rozdíl od posouzení
kvalifikace (kde jde o to, zda zájemce požadovanou kvalifikaci splňuje či nesplňuje), budou
v této fázi kvalifikační předpoklady uchazečů
hodnoceny (tedy zjišťována míra naplnění
úrovně daného kvalifikačního kritéria nad minimální úroveň požadovanou zadavatelem).
Daný princip omezování počtu zájemců
je nejen kompatibilní s evropskými principy, ale odpovídá i logice věci - zadavatel má
zájem na tom, aby pro něj zakázku realizovali ti nejpovolanější a nejkvalifikovanější
dodavatelé; i to je jeden ze způsobů, jak si
zadavatel může ještě před vlastní realizací
zakázky zvýšit svou právní jistotu, pokud jde
o kvalitu provedení poptávaného plnění.
K podotázce 2
Zadavatel je povinen respektovat zásadu uvedenou v § 61 odst. 2 písm. a) zákona v tom
smyslu, že z celkového výčtu těchto kvalifikačních předpokladů musí zvolit ty předpoklady, které nejvíce odpovídají povaze, rozsahu
a složitosti dané veřejné zakázky a které mu
tedy zajistí výběr těch zájemců, kteří by pro
danou veřejnou zakázku byli nejvhodnější. Je
rovněž patrné, že výběr z možného výčtu uvedených kvalifikačních předpokladů do určité
míry předurčuje, popř. reflektuje způsob hodnocení vlastních nabídek, zejména pokud jde
o ekonomickou výhodnost nabídky (např. pokud půjde zadavateli v rámci hodnocení zejména o kvalitu a metodologii provádění určité konzultační služby, promítne se tento záměr
do výběru těch kvalifikačních předpokladů zaměřujících se zejména na seznam významných služeb dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona,
seznam realizačního týmu - seznam techniků
a technických útvarů dle § 56 odst. 2 písm. b)
zákona, popř. na osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele či jeho vedoucích
zaměstnanců dle § 56 odst. 2 písm. e) zákona).
Bude-li zadavatel poptávat např. právní
služby, těžko si lze představit, že je v souladu
s uvedenou zásadou to, pokud zadavatel bude
provádět omezování počtu zájemců na základě
popisu technického vybavení (jaké a kolik má
advokát kopírek a tiskáren); bez ohledu na
fakt, že zadavatel v rámci primárních kvalifikačních požadavků může po advokátovi určité minimální technické vybavení požadovat.
Odborné fórum
25
Shora uvedená zásada se může, a zřejmě
v praxi omezování počtu zájemců i bude prolínat se základními zásadami postupu zadavatele dle § 6 zákona (transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace),
neboť případné porušení zásad uvedených
v § 61 odst. 2 písm. a) zákona (stanovit objektivní kritéria s ohledem na povahu, rozsah
a složitost předmětu plnění veřejné zakázky)
může mít za následek porušení uvedených
základních zásad postupu zadavatele.
K podotázkám 3 a 4:
Nemohu říci, že by principy omezování počtu zájemců dle uvedených kvalifikačních
kritérií byly a priori diskriminační či vyvolávající nerovné postavení soutěžitelů; jde
o běžné a v soukromé sféře často používané
principy napomáhající investorům efektivně
omezit okruh potenciálních dodavatelů na
ty, kteří jsou pro daný případ nejvhodnější.
Zda a jak bude těchto cílů dosahováno v oblasti veřejných zakázek, bude záležet výlučně na zadavatelích a na jejich přístupu k výkladu a aplikaci tohoto způsobu omezování
počtu zájemců. Kombinace mezi čistě "kvalifikačním omezováním" počtu zájemců
a losováním bude zřejmě v tuzemských podmínkách nepatrně "bezpečnější" formou
omezování počtu zájemců.
Mgr. Tomáš Machurek
ROWAN LEGAL
[email protected]
Mgr. Lukáš Nývlt
Na první pohled by se mohlo zdát, že toto v podstatě druhé kolo kvalifikace diskriminuje zájemce, kteří v něm budou
vyloučeni, přestože splnili základní kvalifikační kritéria. Tento úhel pohledu však
podle mého názoru není správný.
Proces zadávaní veřejné zakázky je formalizovaný způsob kontraktace, který
má zajistit, že veřejné prostředky budou
využívány co nejhospodárnějším způsobem a že bude soutěžitelům splňujícím
požadavky zadavatele umožněn rovný
přístup k získání zakázky. Samotný princip zadávacích řízení v sobě z povahy věci obsahuje "systémové" a přezkoumatelné "znevýhodňování" (tj. nikoli jednání
zadavatele, který se vědomě a cíleně snaží prosadit svého favorizovaného dodavatele) méně vhodných zájemců oproti těm
vhodnějším. Otázkou pouze zůstává, kdy
se v průběhu jednotlivých typů zadávacích řízení takové "znevýhodnění" projeví.
To je v souladu s cílem primárním, neboť vybrání vhodného kandidáta na uzavření smlouvy bez výběrového procesu
není možné. Pokud při něm zadavatel
uplatní pro všechny zájemce jednotná
a dopředu uveřejněná přiměřená kritéria,
nelze podle mého názoru proti textu nového zákona nic namítat. I ohledně ustanovení § 61 zákona platí tedy v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek
mnohokrát vyřčené, že problémem je nastavení samotných kritérií zadavatelem,
což však není výlučným problémem řízení s omezeným počtem zájemců.
Tato ustanovení jsou podle mého názoru ústavně konformní. Nenapadá mě
žádné ústavní právo zájemců o veřejnou
zakázku, které by jimi bylo porušeno.
K podotázce 1:
Považuji za logické a správné, že na realizaci objemově velkých nebo technicky komplikovaných zakázek budou přednostně vybíráni dodavatelé se zkušeností ze
srovnatelných zakázek. Nedostatečně zkušený dodavatel by mohl plnění veřejné zakázky technicky či objemově nezvládnout a zadavateli by v této souvislosti samozřejmě
vznikly další náklady. Je pravdou, že pro
"malé" zájemce je problémem, jak získat
první velkou zakázku, která by je kvalifikovala v následných zadávacích řízeních. Úkolem zadavatele v zadávacím řízení však není
pomáhat konkurenceschopnosti jednotlivých
účastníků trhu, ale hospodárně nakládat s veřejnými prostředky. Pokud má zákon o veřejných zakázkách vést veřejné zadavatele
k "tržnímu" chování, tj. k chování podnikatele hospodařícího se svými prostředky, nelze
nepoukázat na zcela samozřejmou praxi
v soukromém sektoru, kde velcí odběratelé
kontrahují převážně s velkými dodavateli,
neboť je pro velké zakázky logicky považují
za způsobilejší než malé dodavatele.
Nedomnívám se, že by zadavatel v tomto
případě kvalifikaci "hodnotil". Zadavatel
podle stanovených kritérií pouze dále posu-
zuje kvalifikaci zájemců, kteří již prokázali
určitou minimální požadovanou kvalifikační úroveň. Zadavatelem požadovaná kritéria
přitom musí být objektivní a sám § 61 zákona samozřejmě požaduje, aby byla mj. nastavena tak, aby odpovídala charakteru a objemu veřejné zakázky. Tuto přiměřenost je
přitom třeba hodnotit případ od případu.
K podotázce 2:
Opět záleží pouze na zadavateli, jak zákon
aplikuje. Jakkoli je pochopitelné, že je zájem,
aby zakázku získal silný a důvěryhodný zájemce, v případě, že kvalifikační kritéria budou stanovena příliš "nízko" a půjde o trh
s velkým množstvím případných hráčů, může se skutečně sejít velké množství zájemců
a následným výběrem podle § 61 nového zákona může de facto dojít ke značnému zvýšení požadavků. Takový postup by snad byl
postižitelný v situaci, kdy by tato druhá minimální mez kvalifikačních předpokladů byla
ve výši naprosto nepřiměřené rozsahu a charakteru veřejné zakázky nebo by jinak porušovala požadavky § 61 nového zákona.
Problém tedy nelze spatřovat v samotné možnosti přizvat do dalších fází zadávacího řízení jen některé z vhodných zájemců, ale pouze v jejím případném zneužití zadavatelem.
K podotázce 3:
Nemyslím si, že by § 61 nového zákona
v sobě ukrýval hodnocení kvalifikace. Tento
proces chápu spíše jako druhé kolo kvalifikace, při kterém zadavatel podle předem
uveřejněných, objektivních a přiměřených
kritérií vybírá zájemce nejlépe splňující kvalifikaci, jejichž nabídky bude následně hodnotit. Pokud tento typ řízení, při kterých dochází k omezení počtu zájemců, v souladu se
směrnicemi EU připustíme, musíme se jen
následně vypořádat se způsobem, jak výběr
provést. V tomto bodě je nutné především
vycházet z toho, jak zadavatel v oznámení
definoval podmínky tohoto omezení, aby zájemci byli na případné posouzení, sejde-li se
jich více, než je uvažovaný počet, připraveni.
K podotázce 4:
Obecně jsem přesvědčen, že prostřednictvím jakkoli detailního zákonného textu
nelze zcela vyloučit excesy jeho adresátů
při jeho aplikaci. Systém nastavený § 61
nového zákona považuji v kombinaci
s ostatními ustanoveními zákona za vhodný. Záleží pouze na zadavatelích, zda při jeho použití dodrží i zásady nediskriminace,
Odborné fórum
26
transparentnosti, rovného zacházení a přiměřenosti kvalifikačních kritérií. Pokud by
tak neučinili, obsahuje zákon dostatečné
kontrolní a sankční mechanismy, které lze
v takovém případě použít.
Mgr. Lukáš Nývlt
Glatzová & Co., v.o.s
[email protected]
Mgr. Pavel Robek
Ustanovení § 61 nového zákona o veřejných zakázkách spatřuji jako velmi problematické, a to i přesto, že toto ustanovení plně koresponduje s příslušnými
směrnicemi Evropské unie. V případě, že
bychom připustili, že omezení účasti dodavatelů je v prostředí částečně regulované
hospodářské soutěže (kterou zadávání veřejných zakázek je) možné (díky převzetí
tohoto nástroje z příslušných směrnic),
pak se pojďme věnovat problematice praktického provedení úkonu výběru zájemců
při omezení způsobem zákonem stanoveným tak, abychom dodrželi veškeré povinnosti a pravidla v zákoně uvedené (viz citovaná ustanovení zákona v úvodu), a to
nejen v ustanovení § 61 zákona.
K podotázce 1:
Sledujeme-li problematiku výše uvedených zakázek očima standardního zadavatele veřejné
zakázky, naskýtají se otázky, které si zákonitě
tento zadavatel při studiu zákona položí:
❚ Je vůbec možné v praxi zkombinovat objektivní kritéria (např. počet zakázek obdobného charakteru - slovy zadavatele:
"…objektivní kritérium znamená, že více
je lépe …") ze zásadami rovného zacházení se všemi účastníky?
❚ Pokud ano, je možné provést subjektivní
hodnocení kvalifikace uchazečů, a to
i přesto, že je zakázáno (!), tj. aby ekonomické, finanční a technické kvalifikační
předpoklady byly hodnoceny?
❚ Lze zabránit tomu, aby tato objektivní kritéria nebyla "objektivně" stanovena vždy
ve prospěch "velkých hráčů na trhu" v příslušné oblasti, ve které je veřejná zakázka
zadávána? Nenutí mne tento postup vybrat
cca 5 největších dodavatelů, i když vím, že
pravděpodobně levněji by dodávku, službu nebo stavební práci provedla také
menší firma s dostatečným referenčním
a technickým zázemím, které jsem již vymezil úrovní kvalifikace?
Na základě výše uvedeného je nutné se zamyslet minimálně nad vhodností pojmosloví, které zákonodárce zvolil pro omezení
počtu zájemců v příslušných zadávacích řízeních. Splnění požadavků na objektivní
kritéria výběru a jejich kumulativní naplnění
je v praxi dle mého názoru neproveditelné,
a pokud je proveditelné, pak pouze tehdy,
pokud dojde k porušení dalších pravidel
v zákoně stanovených.
Otázkou je, z jakého důvodu by měl zadavatel zadávat veřejnou zakázku s omezením počtu zájemců o veřejnou zakázku,
když shodného efektu lze dosáhnout také
v případě otevřeného řízení, popř. jiných
druhů zadávacích řízení, kdy zadavatel veřejné zakázky zvolí takové kvalifikační
předpoklady, které budou vymezeny vzhledem k rozsahu charakteru a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.
K podotázkám 2 a 3:
V praxi při aplikaci příslušných ustanovení
dojde k situaci, kdy zadavatel, v souladu se
zákonem, vymezí kvalifikačních předpoklady, provede vyhodnocení kvalifikace,
tj. skutečné oddělení kvalifikovaných dodavatelů od nekvalifikovaných. Následně provede další hodnocení subjektivity a schopnosti
provést veřejnou zakázku těchto kvalifikovaných dodavatelů, a to obdobným způsobem, jakým zadavatel využíval kritérium
"reference a odborná způsobilost" při aplikaci zákona 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Tento postup zadavatele je
z mého pohledu v rozporu s principy rovného zacházení se všemi dodavateli a je
postupem diskriminačním, který povede
výběru vždy shodného, tedy omezeného
okruhu dodavatelů.
K podotázce 4:
Užší zadávací řízení je velmi časově a organizačně náročné zadávací řízení, jehož cíle,
tj. omezení počtu dodavatelů, je možné docílit též v jiných druzích zadávacího řízení.
Cílem zákona je transparentní zadávání ve-
řejných zakázek, které umožní co nejširšímu spektru dodavatelů účastnit se zadávacího procesu. Jedná se o specifický způsob
zadání veřejné zakázky, která je hrazena
z veřejných rozpočtů, při kterém neplatí
běžná a standardní pravidla, kterými by se
při výběru dodavatele řídil soukromý investor. Zadavatel by měl postupovat vždy tak,
aby nezadal svým postupem důvod pro podání opravných prostředků. Jako způsob zadání veřejné zakázky doporučuji zadavatelům veřejných zakázek využívat jiná
zadávací řízení, popř. neomezovat počet zájemců. Vlastní průběh jednacího řízení
s uveřejněním nebo soutěžního dialogu bez
omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku
je v zákoně definován velmi kvalitním způsobem a vede k zadání veřejné zakázky.
Mgr. Pavel Robek
GORDION, s.r.o.
[email protected]
JUDr. Vladimír Tögel
Nejdříve bych chtěl připomenout, že institut omezení počtu zájemců není novinkou,
kterou by přinesl nový zákon o veřejných
zakázkách č. 137/2006 Sb., ale že tento prvek obsahoval již zákon č. 40/2004 Sb.,
o veřejných zakázkách, který jej však
v § 40 odst. 1 definoval zcela nedostatečným způsobem, z čehož v praxi vznikaly
aplikační problémy a výkladové spory.
Nedostatečné vymezení kritéria pro
omezení počtu zájemců v zákoně
č. 40/2004 Sb. přinášelo časté aplikační
problémy, počínaje absencí příslušné kolonky ve formuláři oznámení zadávacího
řízení, přes velmi komplikované stanovení
relevantního a nediskriminujícího kritéria
pro omezení počtu zájemců až k problematickému provedení samotného výběru.
Oproti předchozí právní úpravě nový
zákon problematiku kritérií pro omezení
počtu zájemců již výslovně a zcela jednoznačně upravuje.
Jasné a srozumitelné vymezení požadavků na stanovení objektivních kritérií
pro omezení počtu zájemců, které přinesla dikce § 61 odst. 2 a 3 nového zákona,
Odborné fórum
27
je podle mého názoru pro oblast zadávání veřejných zakázek jednoznačně celkovým přínosem, zejména pak ve vztahu
k míře právní jistoty na obou stranách
aktérů zadávacího řízení.
V prvé řadě se jedná o přínos pro zadavatele, kterým dikce uvedeného ustanovení nového zákona ulehčí mnohdy nesnadnou práci
s definováním kritéria pro omezení počtu zájemců, a to zejména u rozsáhlých stavebních,
finančně, technicky, technologicky a organizačně náročných veřejných zakázek, kdy zadavatel mnohdy zcela pochopitelně nechce
provést výběr s použitím losu, nýbrž má zájem na tom, aby k podání nabídek vyzval ekonomicky nejsilnější a nejstabilnější zájemce,
kteří nabízejí nejlepší záruky a u kterých také
existuje předpoklad, že předmět veřejné zakázky dokončí řádně, včas a bez komplikací.
Jasné a srozumitelné vymezení objektivních kritérií je však podle mého názoru přínosem také pro samotné zájemce, neboť tito pak mají od samého začátku zadávacího
řízení (užší řízení, jednací řízení s uveřejněním, soutěžní dialog) jasnou představu
o tom, jaká kritéria pro omezení počtu zájemců mohou být ze strany zadavatelů stanovena, čímž se v konečném důsledku zvyšuje právní jistota na jejich straně.
K podotázce 1 a 2:
Pokud se jedná o otázku možné diskriminace
"menších" dodavatelů, uvádím, že zadavatel
je dle § 61 odst. 2 písm. a) zákona povinen
stanovit každé objektivní kritérium pro výběr
zájemců s ohledem na povahu, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky.
Stanovení objektivního kritéria pro výběr
zájemců je tedy sice plně v kompetenci zadavatele, avšak v žádném případě jej nemůže
svévolně zneužívat jako nástroj pro diskriminaci "menších" dodavatelů. Stanovení kritéria
pro omezení počtu zájemců musí vždy a ve
všech svých souvislostech odpovídat charakteru předmětné zadávané veřejné zakázky.
V podstatě se zde jedná o stejnou situaci
jako u stanovení samotných kvalifikačních
předpokladů, kde např. u ekonomických
a finančních kvalifikačních předpokladů
a u technických kvalifikačních předpokladů
je zadavatel povinen vymezit minimální
úroveň těchto kvalifikačních předpokladů,
a to opět odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. A pakliže
i menší dodavatelé si troufnou na velké stavební zakázky, nic jim nebrání v souladu se
zákonem podat společnou žádost a násled-
ně i společnou nabídku s jiným dodavatelem, popř. jinými dodavateli.
Pokud by však v určitém konkrétním případě byla objektivní kritéria pro výběr zájemců ve vztahu k povaze, rozsahu a složitosti veřejné zakázky nepřiměřená, čímž by
skutečně diskriminovala určitou skupinu
dodavatelů, pak se tito dodavatelé mohou
proti takovému úkonu zadavatele bránit
prostřednictvím využití opravných prostředků, které jim zákon dává k dispozici.
K podotázce 3:
V případě stanovení objektivních kritérií
pro výběr zájemců odpovídajících některému nebo některým z požadavků na kvalifikaci týkající se finanční, ekonomické nebo
technické způsobilosti a samotného provedení výběru zájemců na základě těchto kritérií, se jedná o způsob vymezení určité
úrovně zkušeností dodavatelů, kteří budou
vyzváni k podání nabídky.
Objektivní kritéria odpovídající některému nebo některým z požadavků na kvalifikaci týkající se finanční, ekonomické nebo
technické způsobilosti však mohou podle
zákona sloužit již pouze jako kvalifikační
předpoklady nebo jako kritérium pro omezení počtu zájemců, nikoliv však jako dílčí
hodnotící kritéria.
K podotázce 4:
Protože požadavek na soulad objektivních
kritérií pro omezení počtu se zásadami rovného zacházení, nediskriminace a transparentnosti vyplývá přímo z § 61 odst. 2 písm.
b) zákona, každý zadavatel tedy musí mít tyto základní zásady vždy při stanovení konkrétních objektivních kritérií pro výběr zájemců na paměti. Ustanovení § 61 odst. 2 a 3
zákona jsou proto podle mého názoru zcela
v souladu jak s Ústavou České republiky, tak
i s Listinou základních práv a svobod.
JUDr. Vladimír Tögel,
Advokátní kancelář Tögel, Hanzlík, Eichinger
[email protected]
Základním smyslem právní úpravy veřejných zakázek je stanovení procesního postupu, jímž zadavatelé, kteří mají povinnost podle této regulace postupovat,
efektivně, transparentně, rovně a nediskriminačně vyberou dodavatele dodávek,
služeb či stavebních prací. Tyto principy,
stejně jako většina právních institutů
této právní normy, vycházejí ze zásad stanovených právem Evropského společen-
Mgr. Ing. Daniel Zejda
ství, jmenovitě z evropských směrnic
č. 2004/17/ES a č. 2004/18/ES.
V jejich smyslu je nutné vnímat a hlavně
v praxi aplikovat i institut možnosti omezení počtu zájemců v užším řízení, v jednacím
řízení s uveřejněním a v soutěžním dialogu,
jak jej stanoví ust. § 61 nového zákona
o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb.
K podotázkám 1 a 2:
Je zřejmé, že zadavatelé musí u veřejných
zakázek, jejichž předpokládaná hodnota
přesahuje určité limity, použít zákonnou
úpravu zadání veřejných zakázek. Tento
procesní postup se tím pádem vztahuje na
velkou škálu zakázek různé složitosti, s různým druhem plnění a s velmi různorodým
okruhem potenciálních dodavatelů.
Praxe ověřila, že zejména u složitých zakázek jsou kladeny na uchazeče velké nároky
na přípravu samotných nabídek, a to jak z pohledu času, energie tak i nemalých finančních
nákladů. Důsledkem situace, kdy se o jednu
zakázku uchází značné množství uchazečů,
a tudíž šance na získání zakázky je malá, je
obvykle ztráta motivace uchazečů na přípravu opravdu kvalitních nabídek, čímž nemusí
dojít k nejefektivnějšímu výběru dodavatele.
Navíc obdržení velkého množství složitých nabídek klade nemalé administrativní
nároky i na vyhodnocení ze strany zadavatele, čímž se celý proces časově prodlužuje
a zvyšují se náklady na jeho poradce. V takových případech pak možnost omezení
počtu kvalifikovaných uchazečů na nejméně tři bude zjevně pozitivním nástrojem ke
zefektivnění celého procesu. Pokud navíc
budou dodrženy zásady uvedené v ust. § 6
zákona, nelze považovat ustanovení zákona
o veřejných zakázkách o omezení počtu zájemců automaticky za nástroj k diskriminaci nebo k nerovnému zacházení s některými
zájemci, ale za způsob, jak podle předem
stanovených objektivních kritérií identifikovat uchazeče, u kterých existuje předpoklad podání nejkvalitnějších nabídek.
Odborné fórum
28
K podotázce 3:
Významným prostředkem k minimalizaci
rizika účelového zneužití institutu omezení
počtu zájemců je povinnost zadavatele předem stanovit kritéria, podle kterých bude
počet kvalifikovaných uchazečů omezen.
Vzhledem k tomu, že zadavatel provádí
omezení počtu ve fázi, kdy uchazeči předloží doklady k prokázání kvalifikačních kritérií, je logické, že se tato kritéria musí
vztahovat právě ke kvalifikaci uchazečů.
Jejich vyhodnocení pak nelze zaměňovat
s hodnocením samotných nabídek a aplikovat případnou rozhodovací praxi orgánu dohledu týkající se přípustnosti hodnotících
kritérií.
Je velmi důležité, aby při volbě "omezujících" kritérií zadavatel přihlédl k tomu,
které z kvalifikačních požadavků jsou pro
něj z pohledu typu a předmětu zakázky nejdůležitější. Není tak možné obecně stanovit
univerzální "nejlepší" kritéria. Podle konkrétních okolností tak mohou být pro zadavatele nejpodstatnější dosavadní zkušenosti
uchazeče s realizací obdobních zakázek,
míra zkušeností týmu nabízeného zájemcem, některý z ekonomických či finančních
předpokladů či další.
K podotázce 4:
Jak však zákon výslovně stanoví v ust. § 61
odst. 2 zákona, kvalifikační kritéria, na kterých musí být založeno objektivní kritérium
pro výběr, musí být v souladu se zásadami
transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Jen pro doplnění je třeba
uvést, že zákon jako jedno z možných kritérií, u kterého výslovně uvádí domněnku
objektivnosti, uvádí náhodný výběr provedený losem.
Na závěr je nutné poznamenat, že k otázce omezování počtu zájemců u daných zadávacích řízení je třeba přistupovat pouze
v těch případech, kdy je to účelné s ohledem na povahu, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky. Toto hledisko
účelnosti pak musí být dodržováno a používáno v kombinaci s adekvátním stanovením
kvalifikačních kritérií s ohledem na nutnost
získat do fáze podání nabídek rozumný počet pro zadavatele vážných uchazečů.
Mgr. Ing. Daniel Zejda
HAVEL & HOLÁSEK v.o.s., advokátní kancelář
[email protected]
Dnešní fórum připravila
Ing. Štěpánka Homolová