Informativní zpráva o současném systému smluvního zajištění

Transkript

Vážený pan
Doc. MUDr. Bohuslav Svoboda, CSc.
Primátor hlavního města Prahy
Mariánské nám. 2
110 01 Praha 1
V Praze dne 10. června 2011
Věc:
Informativní zpráva o současném systému smluvního zajištění systému
OpenCard
Vážený pane primátore,
na základě objednávky HMP č. OBJ/66/01/000789/2011 ze dne 20. května 2011 si Vás
dovolujeme seznámit se zjištěními provedeného právního auditu, zejména pak s akcentem na
nejdůležitější celky daného systému, které jsou rozhodující pro zajištění jeho funkce.
1
Abbot Legal, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Břehová 208/8, Praha 1, PSČ 100 00, IČ 290 50 774, společnost zapsaná
v Obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze, oddíl C, vložka 162934
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
1.
MANAŽERSKÝ SOUHRN KLÍČOVÝCH DOPORUČENÍ K PROJEKTU
OPENCARD
(A) Doporučujeme uzavřít smluvní dodatek č. 2 ke stávající Licenční smlouvě
s následujícími parametry:
▪ Změna způsobu úhrady licenčních poplatků a s tím souvisejícího
vykazování počtu použitých licencí. Platba za licence bude stanovená v
závislosti na počtu aktuálně využívaných aktivních karet a splatná vždy
zpětně za rozhodné období;
▪ Souhlas společnosti HAGUESS s možností převodu a/nebo postoupení
veškerých dosud udělených softwarových licencí a budoucích
softwarových licencí na třetí osobu bez jakýchkoliv omezení;
▪ Zpřístupnění datového rozhraní Softwaru SKC pro možné zapojení
třetích subjektů jako provozovatelů kartových aplikací.
(B) Doporučujeme uzavřít smluvní dodatek ke stávající Servisní smlouvě za účelem
zajištění nezbytného servisu pro provoz SKC a PCKS s důrazem na zlepšení
vymahatelnosti kvality poskytovaných služeb dodavatelem.
(C) Doporučujeme uzavření Smlouvy na dodávku karet OpenCard (fyzický nosič) pouze
s jedním dodavatelem.
(D) Doporučujeme vypracovat návrh na vyčlenění veškerých souvisejících činností
projektu OpenCard včetně části, kterou dnes zajišťuje DPP, na účelově založenou
akciovou společnost vlastněnou HMP, která bude plně zodpovědná za zajištění
stability a dalšího rozvoje projektu.
(E) Doporučujeme vytvořit celkovou dlouhodobou koncepci OpenCard s cílem zajištění
finanční stability a postupné návratnosti investovaných finančních prostředků. Toho
lze dosáhnout zejména vytvořením komerčních aplikací karty a zapojením vhodných
strategických partnerů.
2
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
2.
ÚČEL STANOVISKA
Účelem tohoto právního stanoviska je posouzení současného systému smluvního zajištění
systému OpenCard, a to na základě objednávky HMP č. OBJ/66/01/000789/2011 ze dne 20.
května 2011.
3.
POPIS SKUTKOVÉHO A PRÁVNÍHO STAVU
3.1
Provoz PCKS
3.1.1
Úvod
Na základě Usnesení Zastupitelstva hlavního města Prahy č. 38/06 ze dne 25. května 2006
bylo realizováno zadávací řízení podle tehdy platného a účinného zákona č. 40/2004 Sb., o
veřejných zakázkách. Předmětem plnění veřejné zakázky bylo vytvoření systému Servisního
kartového centra, tj. realizace dodávky systému pro správu a řízení životního cyklu
multiplikačních čipových karet v rámci budování Pražského Centra Kartových Služeb (dále
jen „PCKS“) včetně služeb implementace dle požadavků zadavatele (HMP) a zajištění
následného provozu a podpory systému.
Úmysl zadavatele je obsažen v čl. 2.1. zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce, a
je jím … „realizace záměru PCKS, které bude vytvářet základy otevřeného technologického
prostředí pro zpracování transakcí spojených s využíváním univerzální karty Pražany (UKP)
občany hlavního města Prahy.“ V stejném článku zadávací dokumentace je rovněž obecně
deklarováno, že … „Hlavním cílem projektu PCKS je poskytnout občanům hlavního města
Prahy univerzální identifikační a platební nástroj.“ Přílohou č. 2 zadávací dokumentace je
Popis záměru realizace PCKS. Z uvedeného dokumentu mimo jiné plyne koncepční
požadavek HMP, aby zajišťovalo funkcionalitu karet pro poskytovatele služeb veřejnosti.
Z uvedené Přílohy č. 2 rovněž plyne, že … „Požadovaný software SKC musí umožňovat
prostřednictvím otevřeného rozhraní poskytovaných služeb nejenom dopravní aplikaci
(MHD), ale i všem dalším subjektům zavádějícím služby na bázi karty;…“ Shora uvedený
obsah zadávací dokumentace bude v dalších částech tohoto stanoviska konfrontován se
skutečným stavem projektu OpenCard.
Jako výsledek realizovaného zadávacího řízení byla uzavřena dne 29. října 2006 mezi HMP
jako objednatelem na straně jedné a společností HAGUESS, a.s. IČ: 25085166, se sídlem Na
Michovkách I., 686, 252 43 Průhonice (dále jen „HAGUESS“) na straně druhé, smlouva o
3
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
dílo č. DIL/40/05/00120/2006, která byla doplněna dodatkem ze dne 15. listopadu 2006 (dále
jen společně „Smlouva o dílo“).
Předmětem Smlouvy o dílo bylo zejména:
 vytvoření specifikace řešení servisního kartového centra (dále jen „SKC“), které
bude obsahovat návrh funkčního řešení včetně procesního modelu;
 vytvoření návrhu řešení vybraných kartových aplikací;
 implementace systému včetně dodávky technických komponent (hardware a
software) pro provoz SKC dle schváleného návrhu řešení;
 zajištění zkušebního provozu SKC v prostorách určených Magistrátem hl. m Prahy
pod dobu šesti měsíců od doby ukončení ověřovacího provozu;
 zajištění dodávky 50 tisíc hybridních čipových karet včetně produktové
personalizace;
 podpora a údržba implementovaného systému po dobu 4 let od ukončení zkušebního
provozu SKC.
PCKS lze považovat za systém přístupu prostřednictvím multifunkčních čipových karet ke
službám, které mohou být poskytovány HMP nebo třetími osobami. PCKS se pak sestává
z SKC a jednotlivých kartových aplikací, přičemž SKP představuje soubor technických,
personálních a dalších hmotných nebo nehmotných prostředků, jež slouží k vydávání, správě,
provozu a údržbě karet openCard a dále k interakci s jednotlivými kartovými aplikacemi.
Kartovou aplikací se pak rozumí soubor softwarových, hardwarových, personálních a dalších
hmotných a nehmotných prostředků umožňující prostřednictvím karet OpenCard přístup
k příslušným službám. Jednotlivé kartové aplikace pak provozuje HMP nebo třetí subjekty
odlišné do HMP.
Se Smlouvou o dílo byly nedílně provázány další smlouvy týkající se zejména licenčních práv
k vytvořeným částem díla a servisu díla, o kterých bude pojednáno níže.
Následně Rada hlavního města Prahy usnesením č. 517 ze dne 17. dubna 2007 uložila učinit
potřebné kroky pro zajištění realizace provozu a dalšího rozvoje PCKS. Provozovatel PCKS
byl vybrán formou jednacího řízení bez uveřejnění dle ust. § 34 zákona č. 137/2006 Sb., o
veřejných zakázkách ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“).
3.1.2 Související smlouvy
Pro provoz PCKS byly ze strany společnosti HAGUESS vytvořeny i další komponenty
programového vybavení pro provoz SKC, a to na základě níže uvedených smluv uzavřených
mezi HMP a HUGESS:
4
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
 Smlouva ze dne 26. února 2007, č. INO/40/05/001270/2007. Předmětem smlouvy je
závazek HAGEUSS dodat a instalovat programové vybavení pro realizaci Kartové
aplikace parkování („KAP“); plně integrovat řešení KAP do SKC; implementovat
řešení KAP, předat je do zkušebního provozu, včetně příslušných datových nosičů
obsahujících toto řešení a zavést do rutinního provozu po úspěšném ukončení
zkušebního provozu. Dílem se dle této smlouvy rozumí dodávka licence KAP pro 50
tisíc držitelů karet a 150 parkovacích automatů, včetně dodávky operačního,
standardního a aplikačního SW, systémového SW a HW, zajištění úpravy stávajících
parkovacích automatů a návrh procesů a vazeb na SKC a Magistrát hl.m. Prahy.
 Smlouva o dílo ze dne 21.dubna 2008, č. DIL/40/01/001529/2008. Předmětem
smlouvy je závazek HAGEUSS poskytnout HMP licenci kartové aplikace parkování
(dále jen „KAPII“), dodat, inicializovat a implementovat SAM moduly včetně
programového vybavení do jednotlivých parkovacích automatů v zónách placeného
stání HMP za účelem akceptace úhrad parkování kartou opencard a integrovat
„Kartovou aplikace parkování pro nové zóny placeného stání“ do stávajícího řešení
KAP.
 Smlouva o dílo ze dne 31.7.2008, č. DIL/40/01/001652/2008. Předmětem smlouvy je
závazek HAGEUSS zhotovit dílo sestávající se z dodávky, instalace a zprovoznění
potřebných hardwarových prostředků, dodávky, instalace a zprovoznění
programového vybavení pro realizaci rozšíření SKC o technologii MIFARE
DESFire. Rozsah díla zahrnuje zejména rozšíření backoffice kartové aplikace
parkování včetně úpravy stávajících parkovacích automatů v rámci instalovaných
parkovacích automatů Praha 1; úprava interní personalizační linky SKC; dodávka
Host Security Module („HSM“) a Security Access Module („SAM“); úprava
kontaktních míst SKC a úprava back-office SKC.
Ze shora uvedených smluv je zřejmé, že software potřebný pro vedení PCKS byl
průběžně doplňován a rozšiřován o nové aplikace nebo jiné informační systémy.
Taková rozšíření (ve smyslu počítačových programů a řešení) jsou dle smluvních
podmínek autorským dílem HAGUESS.
3.1.3 Smluvní zajištění provozu PCKS
Dne 12. dubna 2007 byla mezi HMP jako objednatelem na straně jedné a HAGUESS jako
poskytovatelem na straně druhé uzavřena Smlouva o zajištění provozu PCKS, č.
INO/40/05/001296/2007.
5
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
Předmětem uvedené smlouvy bylo zajištění provozu PCKS, a to zejména:
 zajištění provozu centrálního pracoviště SKC (vč. personálního osazení a umístění
v prostorách HMP);
 poskytnutí a provoz kontaktního místa (Palác ADRIA, Škodův palác);
 zajištění provozu Kontaktního místa SKC;
 zajištění datového propojení kontaktního místa s centrálním pracovištěm SKC;
 zajištění provozu webové prezentace opencard vč. redakční obsluhy
 zajištění svozu hotovosti pro kontaktní místo a přípravy podkladů pro rozúčtování;
 zajištění provozu kartové služby parkování.
Smlouva o zajištění provozu PCKS byla následně opakovaně uzavírána, přičemž poslední
smlouva byla uzavřena dne 12. února 2010 pod č. INO/66/01/000597/2010 a byla doplněna
třemi dodatky. Dodatkem č. 3 ze dne 14. ledna 2011 bylo sjednáno, že společnost HAGUESS
bude zajišťovat provoz PCKS nejdéle do 31. ledna 2011. Od tohoto okamžiku začalo HMP
zajišťovat provoz PCKS vlastními silami.
3.1.4 Použití jednacího řízení bez uveřejnění
Uzavírání Smluv o zajištění provozu PCKS předcházelo jednací řízení bez uveřejnění dle ust.
§ 21 odst. 1 písm. d) ZVZ a ust. § 23 ZVZ.
Jednací řízení bez uveřejnění je výjimečným způsobem zadání veřejné zakázky, kdy je
veřejná zakázka zadávána sice podle zákona o veřejných zakázkách v zadávacím řízení, ale
vzhledem k povaze tohoto řízení je omezena hospodářská soutěž o takovou veřejnou zakázku.
V takových případech pak bývá veřejná zakázka zadávána přímo jednomu dodavateli
z důvodů zvláštních, v zákoně uvedených, okolností. Tyto okolnosti jsou dány buď
podmínkami vzniklými v souvislosti se zadávanou veřejnou zakázkou, anebo jsou takové
okolnosti dány přímo předmětem veřejné zakázky.
Použití tohoto druhu zadávacího řízení je fakultativní, a zadavatel je tedy oprávněn jej použít,
nikoli však povinen. Podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou dány
taxativním způsobem a zadavatel nese důkazní břemeno, že některá z těchto podmínek pro
použití jednacího řízení bez uveřejnění byla splněna. Lze shrnout, že jednací řízení bez
uveřejnění je určeno jen pro výjimečné případy jako krajní prostředek zadání veřejné
zakázky.
V jednacím řízení bez uveřejnění vyzývá zadavatel jednoho či více dodavatelů k jednání,
případně i k prokázání splnění kvalifikace (pokud je zadavatelem požadována) a k podání
nabídek.
6
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
Zákon o veřejných zakázkách stanoví striktně podmínky pro použití jednacího řízení bez
uveřejnění, a to v ust. § 23 ZVZ. Z předložených materiálů je zřejmé, že zadavatel (HMP) při
výběru zadávacího řízení vycházel z dikce ust. § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ. Podle zmíněného
ustanovení může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž
tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z
důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního
předpisu pouze určitým dodavatelem. Okolnosti pro aplikaci zmíněného ustanovení musí být
objektivně seznatelné a ze skutkového stavu zřejmé. Možnost použití jednacího řízení bez
uveřejnění z důvodů technických, uměleckých nebo z důvodu ochrany výhradních práv
předpokládá okolnost, že konkrétní (jeden) dodavatel disponuje zvláštní vlastností, kterou
nedisponuje jakýkoliv jiný dodavatel.
Technické důvody, které zmiňuje předmětné ustanovení, mohou spočívat například v
požadavku zadavatele na zajištění kompatibility plánovaného plnění s majetkem, jímž
zadavatel již disponuje (který již dříve pořídil), pokud je tento požadavek odůvodněný
technickými okolnostmi, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší
finanční náklady na straně zadavatele nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku
(typické např. pro oblast informačních technologií)1. Za ochranu výhradních práv lze
považovat například situaci, kdy zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je
nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní či jinou
licenci i jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout.
Vzhledem k nastavení licenčních podmínek v Licenční smlouvě (viz níže bod 2.2.tohoto
stanoviska) do data 12. února 20102 nebylo HMP oprávněno umožnit užívání Softwaru SKC
třetí osobě a zadání veřejné zakázky osobě odlišné od tvůrce programového vybavení by jistě
vedlo ke sporům o ochranu autorského práva, včetně sporů majetkových. Podotýkáme, že i po
12. února 2010 však není HMP oprávněno provádět změny nebo úpravy Softwaru SKC.
Dodatek č. 1 Licenční smlouvy (současná smluvní úprava) rovněž neupravuje případ, kdy by
se nově vytvořená společnost stala namísto HMP subjektem právních vztahů s HAGUESS.
HMP je pouze garantováno oprávnění udělit sublicenci třetí osobě pověřené správou a/nebo
provozem PCKS.
Předmětem uvedeného stanoviska není ex post zhodnocení oprávněnosti aplikace takového
řízení (to je zčásti i věcí technického posouzení dodávaného software). Lze ovšem říci, že
jednací řízení bez uveřejnění váže dlouhodobě HMP na jednou vybraného obchodního
1
Viz Šebesta, M., Podešva, V., Olík, M., Machurek, T. - Komentář k zákonu o veřejných zakázkách, publ. ASPI
a.s., 2006; str. 123
2
Došlo k uzavření dodatku č. 1 k Licenční smlouvě, podle něhož mohlo HMP poskytnout sublicenci třetí osobě,
kterou pověří správou a/nebo provozem PCKS. HMP však i dle uvedeného dodatku nebylo a není oprávněno
činit změny nebo úpravy Softwaru SKC.
7
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
partnera a omezuje volnou hospodářskou soutěž při dodávkách požadovaného plnění. Právě
volná a transparentní soutěž má zadavatelům zaručit ekonomicky nejvýhodnější plnění.
3.1.5 Zajištění provozu PCKS vlastními zdroji HMP
Jak bylo uvedeno shora, začalo HMP provozovat PCKS od 31. ledna 2011. Vzhledem
k rozsahu a specifikům této činnosti byla uzavřena dne 1. února 2011 byla mezi HMP jako
objednatelem na straně jedné a HAGUESS jako poskytovatelem na straně druhé smlouva č.
INO/66/01/000713/2011 o spolupráci a technické podpoře (dále jen „Smlouva o technické
podpoře“). Smlouva o spolupráci a technické podpoře byla uzavřena na dobu určitou do
30.dubna 2011 a jejím předmětem bylo zejména:
 Instalace a implementace informačního systému PCKS (software SKC) do nového
produkčního a záložního prostředí včetně migrace dat;
 Správa technologické infrastruktury současného produkčního a záložního prostředí
včetně technologického vybavení jednotlivých pracovišť (centrálního pracoviště –
BackOffice, zákaznického centra – FrontOffice) a související komunikační
infrastruktury po dobu implementace informačního systému PCKS (software SKC) a
migrace dat;
 Poskytnutí poradenských školících služeb souvisejících s procesním zajištěním
provozu PCKS ze strany Objednatele.
Smlouva o technické podpoře nemá vliv na povinnosti HAGUESS dle dříve uzavřené
Servisní smlouvy č. INO/40/05/001127/2006 ze dne 6. listopadu 2006 (dále jen „Servisní
smlouva“) viz níže bod 2.4.
3.1.6 Dílčí závěr
HMP provozuje od 1. února 2011 samostatně PCKS, přičemž do 30. dubna 2011 mu byla
poskytována součinnost předchozího provozovatele a správce HAGUESS. Za tímto účelem
rozšířilo HMP své personální kapacity k zajištění provozu PCKS.
Je nezbytné analyzovat současný stav transformace správy PCKS z HAGUESS na HMP, a to
zejména průběh převzetí, míru provozování a vyřešení právních, technických a organizačních
otázek spojených s převzetím provozu PCKS ze strany HMP. Z toho důvodu je potřeba
stanovit, zda HMP v plném rozsahu převzalo kompletní provoz PCKS, zda disponuje v plné
míře příslušným hmotným vybavením, zda má v plné míře zajištěna potřebná licenční
oprávnění k softwaru potřebnému pro provozování PCKS, zda jsou funkční jednotlivé
8
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
aplikace OpenCard a zda je HMP schopno nadále technicky a personálně zajišťovat správu
PCKS. Rovněž je nutné zodpovědět otázku, jakým způsobem je zajišťována správa
technologické infrastruktury současného produkčního a záložního prostředí včetně
technologického vybavení jednotlivých pracovišť (centrální pracoviště, zákaznické centrum) a
související komunikační infrastruktury. Dále je vhodné zpracovat analýzu celkových nákladů
HMP na provoz PCKS, potažmo celého projektu OpenCard.
3.2.
Problematika licenčních práv – Software SKC
3.2.1 Úvod
Výsledkem Smlouvy o dílo bylo mimo jiné vytvoření aplikačního softwaru SKC (dále jen
„Software SKC“). Software SKC se skládá ze 4 dílčích softwarových produktů, které tvoří
jeden dílčí celek3, který zajišťuje fungování PCKS a jednotlivých kartových aplikací.
3.2.2 Smluvní zajištění
Dne 6. listopadu 2006 byla mezi HMP jako nabyvatelem a HAGUESS jako poskytovatelem
uzavřena Licenční smlouva č. LIC/40/05/001128/2006. Licenční smlouva opravňovala HMP
vést informace pro Limit 100.000 evidovaných karet a právo užít počítačový program
vytvořený HAGUESS na základě Smlouvy o dílo uzavřené mezi totožnými stranami dne 27.
října 2006 pod č. DIL/40/05/001120/2006.
Dne 14. července 2008 byla uzavřena Licenční smlouva č. LIC/40/01/001613/2008, která
opravňuje HMP vést informace pro Limit 200.000 evidovaných karet a která plně nahradila
předchozí licenční smlouvu z 6. listopadu 2006. Licenční smlouva byla následně doplněna
dodatkem č. 1 ze dne 12. února 2010. Licenční smlouva ze dne 14. července 2008 ve znění
dodatku č. 1 bude dále označována jen jako „Licenční smlouva“.
Licenční poplatky za užití Software SKC jsou závislé na počtu i.) evidovaných karet
OpenCard v systému, ii.) nahraných integrovaných kartových aplikací a iii.) konfigurovaných
uživatelských stanic s aplikacemi v SKC.
Současná licence (licence typu D.III.1) umožňuje HMP vést v rámci Software SKC informace
pro LIMIT 650.000 evidovaných karet OpenCard, pro 45 konfigurovaných uživatelských
stanic a 5 integrovaných kartových aplikací.
3
Jedná se o i.) řídící systém KRONUS, ii.) systém pro správu karet QUANTO, iii.) datový zúčtovací systém
KWADROM a iv.) zázemí elektronické peněženky E-PurseCHANSON.
9
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
Dominantní a hlavní proměnnou položku pak tvoří poplatky za každou evidovanou kartu
OpenCard, přičemž za každou jednu evidovanou kartu OpenCard od počtu 650.001 činí 50,Kč. Úhrada licenčních poplatků za počet evidovaných karet v limitu od 200.001 do 650.000
kusů již byla uhrazena.
Udělená licence se vztahuje v současné době na využití vedení evidence o 650.000 karet
OpenCard a je tak omezená co do rozsahu užití na právě uvedený počet karet. Dle čl. 1.10.
Licenční smlouvy je HMP oprávněno požádat o upgrade licence z nižšího typu na vyšší, tj.
požádat o rozšíření množstevního rozsahu udělené licence. K tomu však dle dostupných
informací nedošlo, přestože byly vydávány další karty opencard nad počet 650.000.
HAGUEES jako poskytovatel není dle obsahu Licenční smlouvy oprávněn vystavit HMP
daňový doklad, neboť dle smlouvy je právo fakturovat je vázáno na sepsání protokolu o
předání a převzetí licence.
3.2.3 Překročení udělené licence a jeho důsledky
Dle našich informací činí v současné době počet evidovaných karet OpenCard cca 790.000
kusů. Z údajů uvedených v bodě 2.2.2 je zřejmé, že pro počet karet OpenCard nad 650.000
kusů nebyla udělena HMP řádná licence. HMP tak užívá autorské dílo HAGUESS v rozsahu
cca 140.000 kusů evidovaných karet OpenCard bez řádného zákonného a/nebo smluvního
oprávnění.
Dopisem ze dne 3.června 2011 vyzvala HAGUEES HMP, aby uhradilo částku ve výši
7.500.000,- Kč z titulu neuhrazených licenčních poplatků za 140.000 evidovaných karet
OpenCard, o které byl překročen rozsah udělené licence.
V případě absence smluvních ujednání upravuje práva HAGUESS jako autora díla (Software
SKC) zejména zákon č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem
autorským a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Autorský
zákon“). Autorský zákon poskytuje zejména v ust. § 40 AZ autorovi díla poměrně širokou
ochranu jeho majetkových práv v případě, že dojde k neoprávněnému užívání jeho autorského
díla. MHP je tak vystaven možným nárokům na úhradu bezdůvodného obohacení, náhrady
škody, včetně ušlého zisku nebo nároku na přiměřené zadostiučinění. HMP hrozí, že by při
reparaci těchto majetkových nároků (např. na základě rozhodnutí v soudním řízení) muselo
uhradit částku násobně vyšší, než činí současný požadavek HAGUESS na zaplacení částky ve
výši 7.500.000,- Kč, který je stanoven dle výpočtu navrženého v Licenční smlouvě, tj. počet
evidovaných karet OpenCard x 50,- Kč.
Kromě uvedených finančních nároků z porušení autorských práv (náhrada škody, bezdůvodné
obohacení, přiměřené zadostiučinění) svědčí dále autorovi nárok zdržovací, který směřuje ke
10
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
zdržení se protiprávního jednání (spočívajícího v porušení práv k duševnímu vlastnictví) a
nárok odstraňovací, který směřuje k odstranění závadného právního stavu.
Neřešením vzniklé situace se tak HMP vystavuje zjevným právním rizikům, které mohou
citelně zasáhnout do jeho majetkové sféry. HMP se zároveň dopouští i protiprávního jednání.
Jako vhodné se jeví uzavření dodatku č. 2 k Licenční smlouvě, který by smluvně vyřešil
problematiku překročení licenčních oprávnění a který by zároveň reflektoval další rozvoj
OpenCard tak, aby bylo HMP oprávněno vést v rámci Software SKC informace pro libovolný
počet evidovaných karet bez množstevního omezení. Řešením vhodným pro HMP by pak
byla konečná paušální úhrada za neomezený počet udělených licencí. Částka této úplaty by
mohla být např. stanovena jako cena za udělení licenčních poplatků pro limit 1.000.000 kusů
evidovaných karet OpenCard a více. Tímto postupem by do budoucna HMP vyřešilo
opakovaně vznášené nároky HAGUESS z titulu licenčních práv. jako vhodné považujeme
V případě neprůchodnosti shora popsaného konečného vyrovnání licenčních poplatků by bylo
alespoň vhodné změnit nastavený fakturační systém tak, aby HMP hradilo licenční poplatky
až po poskytnutí plnění v předem stanoveném časovém intervalu (např. s měsíční nebo
čtvrtletní periodicitou).
Jednou z možností HMP může být i odkoupení Softwaru SKC a případně dalších
souvisejících počítačových programů, se kterými by pak mohlo HMP volně nakládat.
Problematika licencí je úzce spojena i s budoucími zásahy do Software SKC, které se jeví
jako nezbytné při dalším provozu PCKS (k tomu blíže dále v bodě 2.4.3.).
Pří jednání o Dodatku č. 2 k Licenční smlouvě by mělo HMP vyjednat zejména i.) oprávnění
HMP postoupit licence na třetí osobu, která by tak byla napříště účastníkem smluvních vztahů
s HAGUESS namísto HMP (potřebné při převedení projektu OpenCard na nově založenou
právnickou osobu), ii.) zpřístupnění rozhraní Softwaru SKC (potřebné pro zapojení třetích
subjektů jako provozovatelů kartových aplikací) a iii.) umožnění zásahů a změn do Softwaru
SKC ze strany HMP nebo třetí soby (důležité pro další rozvíjení a správu softwarového
vybavení bez závislosti na HAGUESS).
11
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
3.3.
Související licenční oprávnění
3.3.1 Úvod
HMP je účastníkem i některých dalších smluvních vztahů, které upravují práva k výsledkům
tvůrčí duševní činnosti ve smyslu příslušných ustanovení autorského zákona. Za užívání
těchto děl – počítačových programů, je HMP povinno platit sjednané licenční poplatky.
Cílem této subkapitoly je jasně identifikovat další smluvní autorskoprávní závazky HMP
související s projektem OpenCard.
Závazky HMP obsahují níže uvedené smluvní dokumenty:
 Licenční smlouva uzavřená dne 31. Července 2008 mezi HMP a HAGUESS, č.
LIC/40/01/001650/2008. Předmětem smlouvy je poskytnutí oprávnění k výkonu
práva užít počítačový program „Software SAM“. Licence je udělena jako časově
neomezená a umožňuje instalaci 156 modulů SAM. Dle smlouvy je HMP oprávněno
licenci poskytnout třetí osobě jen s předchozím souhlasem HAGUESS, který nesmí
být bezdůvodně odmítnut bez závažných důvodů. HMP není dle přílohy č. 2 licenční
smlouvy oprávněno provádět jakékoli změny v Softwaru SAM ani do doprovodných
souborů.
 Licenční smlouva uzavřená dne 31. Července 2008 mezi HMP a HAGUESS, č.
LIC/40/01/001651/2008. Předmětem smlouvy je poskytnutí časově neomezené
licencí k počítačovému programu ASW HSM-SKC, a to v rozsahu pro instalaci na 1
server a 1000 inicializovaných SAM modulů. Smlouva je uzavřena na dobu
neurčitou. Dle smlouvy je HMP oprávněno licenci poskytnout třetí osobě jen
s předchozím souhlasem HAGUESS, který nesmí být bezdůvodně odmítnut bez
závažných důvodů. HMP není dle přílohy č. 2 licenční smlouvy oprávněno provádět
jakékoli změny v programu ASW HSM-SKC ani do doprovodných souborů.
 Smlouva uzavřená dne 26. Února 2007 mezi HMP a HAGUESS, č.
INO/40/05/001270/2007. Předmětem smlouvy je závazek HAGEUSS dodat a
instalovat programového vybavení pro realizaci Kartové aplikace parkování (KAP).
Dílem se dle této smlouvy rozumí dodávka licence KAP pro 50 tisíc držitelů karet a
150 parkovacích automatů, včetně dodávky operačního, standardního a aplikačního
SW, systémového SW a HW, zajištění úpravy stávajících parkovacích automatů a
návrh procesů a vazeb na SKC a Magistrát hl.m. Prahy. Přílohou Smlouvy o dílo je i
vzor licenční smlouvy, která však již nebyla následně uzavřena. Z přílohy č. 1
12
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
Smlouvy o dílo plyne, že udělená licence je neomezená, nepřenositelná a nevýhradní
d tím, že součástí licence nejsou zdrojové kódy.
 Smlouva o dílo uzavřená dne 21.dubna 2008 mezi HMP a HAGUESS č.
DIL/40/01/001529/2008. Předmětem smlouvy je závazek HAGEUSS poskytnout
HMP licenci kartové aplikace parkování (KAPII), dodat, inicializovat a
implementovat SAM moduly včetně programového vybavení do jednotlivých
parkovacích automatů v zónách placeného stání HMP za účelem akceptace úhrad
parkování kartou opencard a integrovat „Kartovou aplikace parkování pro nové zóny
placeného stání“ do stávajícího řešení KAP. Licence je pak dle smlouvy udělena pro
50.000 držitelů karet a 300 parkovacích automatů. Přílohou Smlouvy o dílo je i vzor
licenční smlouvy, která však již nebyla následně uzavřena. Z přílohy č. 1 Smlouvy o
dílo plyne, že udělená licence je neomezená, nepřenositelná a nevýhradní d tím, že
součástí licence nejsou zdrojové kódy.
Shora uvedené smlouvy byly uzavírány na základě jednacího řízení bez uveřejnění a nebylo
tak umožněno s odkazem na ochranu autorských práv HAGUESS realizovat předmětné
zakázky v jiném zadávacím řízení, které by zajistilo hospodářskou soutěž více uchazečů.
K jednacímu řízení bez uveřejnění viz bod 2.1.3.
3.3.3 Vztah k Licenční smlouvě
Podstatný vliv na závazky HMP ze smluv uvedených v bodu 2.5.2 má Dodatek č. 1 ze dne 12.
února 2010 k Licenční smlouvě (viz bod 2.2.2). Zmíněný dodatek č. 1 sjednává oprávnění
HMP poskytnout zcela nebo zčásti osobě, kterou samo pověří správou a/nebo provozem
PCKS, oprávnění tvořící součást licence k softwaru SKC, tj. udělit ji sublicenci.
V čl. 1.10 Dodatku č. 1 je uvedeno, že ustanovení o oprávnění HMP udělit sublicenci třetí
osobě pověřené správou a/nebo provozováním PCKS se vztahuje i na veškeré smlouvy
uzavřené mezi HMP a HAGUESS v rámci projektu OpenCard, v jejichž rámci byla udělena
práva k užívání určitého počítačového programu, popř. databáze. Veškerá ujednání takových
smluv, která jsou s tímto v rozporu, zejména ujednání o nepřenositelnosti licencí, jsou zrušena
bez náhrady a pozbývají platnosti.
Lze tedy shrnout, že Dodatkem č. 1 došlo k uvolnění HMP při nakládání s licencovanými
počítačovými programy a databázemi, které vytvořil HAGUESS v rámci projektu OpenCard.
Toto uvolnění se však smluvně vztahuje jen na ty osoby, které HMP pověří správou a/nebo
13
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
provozem PCKS, přičemž takové osoby nenabývají širších oprávnění, než kterými disponuje
HMP.
Ze shora uvedeného je zřejmé, že HMP užívá i další licencované počítačové programy
vytvořené HAGUESS a že licenční poplatky se samostatně vztahují k systémům SKC a KAP.
Samostatně jsou pak hrazeny licenční poplatky k systému DOS, které však hradí samostatně
DPP. Lze říci, že s rozšiřováním shora uvedených systémů se zvyšuje výše licenčních
poplatků hrazených jejich dodavateli (tj. HAGUESS).
HMP má v současné době oprávnění udělit sublicenci třetí osobě, kterou pověří správou
a/nebo provozem PCKS. Udělené oprávnění se však nevztahuje na rozšiřování a rozvíjení
těchto systémů, které není možné realizovat bez souhlasu HAGUESS, resp. lze předpokládat,
že pokud by k těmto zásahům došlo, hájil by HAGUESS dostupnými právními prostředky svá
autorská práva.
Udělená licenční oprávnění se rovněž nevztahují na případ, kdy by se nově vytvořená
společnost stala namísto HMP subjektem právních vztahů s HAGUESS. HMP je pouze
garantováno oprávnění udělit sublicenci třetí osobě pověřené správou a/nebo provozem
PCKS, nikoli oprávnění převést na třetí osobu svá práva a povinnosti z licenčních smluv tak,
aby taková třetí osoba nadále vystupovala vůči HAGUESS svým jménem samostatně namísto
HMP.
Při dalším jednání se společností HAGUESS bude nutné se zaměřit na získání oprávnění
provádět zásahy do počítačových programů vyvinutých v rámci projektu OpenCard tak, aby
mohl být tento projekt samostatně rozvíjen HMP nebo jakoukoli třetí osobou, která by uspěla
s nejlepší (nejvýhodnější) nabídkou v řádném výběrovém řízení.
3.4.
Servisní služby poskytované HAGUESS
3.4.1 Úvod
V tomto článku bude posouzen vliv Servisní smlouvy na správu a další provoz PCKS, a to
zejména s ohledem na obsah závazkových vztahů založených Servisní smlouvou a blížící se
dobu ukončení její účinnosti.
14
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
3.4.2 Závazky plynoucí ze Servisní smlouvy
V Servisní smlouvě se HAGUESS zavázala poskytovat HMP servisní služby v následujícím
rozsahu:
 zajištění legislativní podpory v oblasti vydávání a správy čipových karet,
 zajištění služby podpory formou internetového help-desku,
 zajištění služby vzdálené konzultace, podpory a rozvoje dodaného informačního
systému,
 inspekci implementovaného informačního systému,
 oprava nebo výměna hardware v záruční době (záruční doba byla poskytnuta na dobu
24 měsíců od předání díla, v současné době již dílo není v záruční době).
Servisní smlouva byla sjednána na dobu určitou do 30.9.2011 4. Do budoucna se jeví jako
potřebné zajistit další servisní provoz, a to zejména v oblastech:
a) legislativní podpory
b) úpravy SW dle požadavků objednatele
c) centrální helpdesk
d) poskytování přímé podpory koncových uživatelů
e) pravidelná profylaxe systému a kontrola HW komponent
Ze shora uvedených základních činností poskytovaných dle Servisní smlouvy se jeví jako
nadále aktuální služby podpory a rozvoje dodaného informačního systému. Podle přílohy č. 2
Servisní smlouvy platí, že jakékoli aktualizace a úpravy řešení informačního systému SKC se
považují za autorské dílo ve smyslu příslušných ustanovení autorského zákona a řídí se
příslušnou licenční smlouvou.
3.4.3 Zásahy a rozvíjení Softwaru SKC
Z bodu č. 6. přílohy č. 2 Licenční smlouvy vyplývá povinnost HMP zdržet se provádění změn
do Softwaru SKC nebo do jeho doprovodných souborů. Je technickou otázkou, zda a do jaké
míry bude po ukončení Servisní smlouvy nutné činit zásahy do informačního systému SKC.
Lze ovšem předpokládat, že projekt OpenCard se bude i nadále vyvíjet a rozrůstat co do počtu
uživatelů tak co do počtu kartových aplikací.
Zajištění oprávnění k zásahům a změnám Softwaru SKC je klíčové pro další fungování
projektu OpenCard, přičemž by HMP nemělo být výhradně závislé na stanovisku a
4
Servisní smlouva byla sjednána na dobu 4 let ode dne ukončení zkušebního provozu SKC, k němuž došlo dle
akceptačního protokolu dne 30.9.2007.
15
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
požadavcích jediného subjektu. Zde znovu připomínáme původní koncepci PCKS jako
otevřeného technického prostředí. Právě technická otevřenost třetím stranám (uvolnění
technického rozhraní systému) může umožnit zapojení dalších subjektů, jako provozovatelů
nových kartových aplikací do projektu OpenCard, což považujeme za nezbytné pro další
rozvíjení projektu OpenCard a jeho ziskovost.
Přestože Licenční i Servisní smlouva stanoví zákaz zásahů do Softwaru SKC je nutné poměřit
tato smluvní ustanovení s obsahem relevantní právní normy. Autorský zákon v ust. § 66 odst.
1 písm. a) stanoví, že do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny
počítačového programu, jestliže rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění
počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového
programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby
počítačového programu. Aplikaci tohoto ustanovení nelze dohodou smluvních stran vyloučit.
Zákon tedy stanoví jasné podmínky, kde lze upravovat či jinak měnit počítačový program.
Těmito podmínkami, které musí být kumulativně splněny jsou i.) nezbytnost změny či úpravy
počítačového programu k využití jeho oprávněně nabyté rozmnoženiny a ii.) změna či úprava
jsou prováděny při zavedení a provozu počítačového programu nebo při jeho opravách.
Klíčovým pojmem pro výklad předmětného zákonného ustanovení bude termín „nezbytné k
využití“. Změny a úpravy počítačového programu musejí být odůvodněny výhradně
nezbytností pro řádné využití jeho oprávněně získané rozmnoženiny při provozu počítačového
programu nebo při opravě jeho chyb. Pokud tedy počítačový program funguje řádně
v rozsahu jaký byl smluvně sjednán, nelze jej ze strany oprávněného uživatele měnit
nebo do něj jinak zasahovat.
3.4.4 Zpřístupnění rozhraní Softwaru SKC třetím osobám
Jedním z klíčových aspektů pro rozvíjení systém SKC je zpřístupnění dokumentace k rozhraní
stávajícího systému (programového vybavení PCKS) tak, aby třetí osoby mohl vyvíjet a/nebo
nahrávat na OpenCard kompatibilní karetní aplikace, čímž by došlo k rozšíření spektra služeb,
které by OpenCard nabízela. Jak již bylo uvedeno v bodu 2.1.1 bylo původním záměrem
projektu OpenCard vytvoření otevřeného technologického prostředí pro zpracování
transakcí spojených s využíváním univerzální karty Pražany.
Tento krok však není možný bez souhlasu HAGUESS na základě současných smluvních
vztahů mezi HAGUESS a HMP. Společnost HAGUESS je tak jediným subjektem, který
může do programového vybavení PCKS inovativně zasahovat a rozvíjet jej.
16
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
Jedním ze základních zájmů HMP by mělo být zajištění odborné pomoci při údržbě a
rozvíjení systémů PCKS. Vzhledem k nevhodnému nastavení smluvních podmínek je zřejmá
závislost HMP na HAGUESS. Rovněž bez výslovného souhlasu HAGUESS a bez dalších
kroků ze strany této společnosti není možné zpřístupnit prostor pro vytváření a provoz nových
kartových aplikací vyvinutých třetími osobami.
Předpokladem rozvoje projektu OpenCard je otevřený systém pro kartové aplikace třetích
osob, zejména tím, že bude zveřejněná ze strany HAGUESS technická dokumentace
k rozhraním Softwaru SKC.
Pokud jde o zásahy do stávajícího programového vybavení týkající se rozvoje systému
OpenCard, ty bude možné realizovat výhradně buď skrze jejich autora, tj. HAGUESS nebo
bude na základě jednání udělí HAGUESS toto oprávnění HMP nebo třetí osobě.
Po skutkové stránce je nutné zabezpečit kontinuální správu systémů PCKS a za současného
právního stavu lze doporučit uzavření dodatku s HAGUESS, přičemž by byla reflektována
lepší vymahatelnost kvality poskytovaných služeb.
3.5.
Výroba karet OpenCard
3.5.1 Úvod
Karta OpenCard funguje na hmotném nosiči – čipové kartě. Vzhledem ke zvyšujícímu se
počtu držitelů karet a době jejich životnosti je nezbytné zajistit jejich dodávky tak, aby mohla
být uspokojena okamžitá poptávka.
Dne 16. února 2011 byla mezi HMP jako objednatelem a společností MONET+, a.s. jako
dodavatelem uzavřena smlouva o dílo č. DIL/66/01/000724/2011 (dále jen „Smlouva o dílo
MONET“). Předmětem smlouvy je dodávka oboustranně potištěných čipových karet s tím, že
se objednatel zavazuje do 31. srpna 2011 odebrat určitý počet čipových karet (200.000 kusů),
jejichž vlastnosti jsou ve smlouvě blíže specifikovány.
Dne 1.4.2011 byl uvařen Dodatek č. 1 ke Smlouvě o dílo MONET, který zejména mění
složení různých typů karet, které se zavazuje zhotovitel dodat a které je oprávněn po něm
objednatel požadovat. Smlouvě o dílo MONET dle poskytnutých informací, neposkytuje
17
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
vzhledem k zapojení dětí a seniorů do projektu OpenCard dostatečné množství čipových karet
a jejich množství bude nutné navýšit.
V současné době dle dostupných informací připravuje HMP smyslu příslušných ustanovení
zákona o veřejných zakázkách otevřené zadávací řízení na dodávky neomezeného počtu
čipových karet dle objednávek HMP.
Stávající návrh postupu spočívající v zahájení otevřeného zadávacího řízení na dodávky
čipových karet, v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, se jeví jako vhodný a
transparentní. Jeho smyslem by mělo být zajištění vhodného dodavatele, který bude po dobu
účinnost smlouvy vyrábět a dodávat čipové karty Opencard. Jako vhodné hodnotící kritérium
lze doporučit „nejnižší nabídkovou cenu“, což by mělo garantovat HMP co nejnižší výdaje při
nákupu plnění. Zároveň by takovou smlouvou byla garantována dostupnost čipových karet
Opencard po dobu trvání smlouvy (lze uvažovat o rámcové smlouvě s jedním uchazečem,
který poskytuje plnění za předem vysoutěžených podmínek dle průběžných potřeb
zadavatele).. Lze tak přímo dosáhnout podmínek výhodných pro zadavatele při následujících
dodávkách, aniž by musel zadavatel v budoucnu realizovat administrativně náročné
minitendry jako v případě uzavření rámcové smlouvy s více uchazeči. Rovněž podotýkáme,
že institut rámcové smlouvy nestanoví povinnost plnění odebírat, ale pouze zadavatele
opravňuje za předem stanovených podmínek vyžadovat (opakovaně) dodávky konkrétního
zboží.
Lze tedy shrnout, že v případě uzavření nové smlouvy na dodávky karet Opencard nebude
HMP omezeno v počtu odebraných čipových karet Opencard na straně jedné a nebude
zavázáno k předem stanovenému nákupu kusů čipových karet Opencard na straně druhé.
3.6.
Spolupráce HMP s Dopravním podnikem hl. m. Prahy, akciová společnost
3.6.1 Úvod
Dopravní podnik hl. m. Prahy (dále jen „DPP“) je klíčovým partnerem projektu OpenCard.
Toto postavení DPP je spojeno s karetní aplikací nazvanou Dopravně odbavovací systém
(„DOS“), která umožňuje ukládání elektronických kuponů městské hromadné dopravy
v Praze na kartu OpenCard. Aplikaci DOS využívá naprostá většina držitelů OpenCard.
Předpokládá se, že do konce roku 2011 dosáhne počet uživatelů karty OpenCard s aplikací
DOS počtu téměř 900.000.
18
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
Realizaci společného postupu HMP a DPP na projektu OpenCard lze časově navázat na
usnesení RHMP ze dne 17. dubna 2007, č. 0517, kterým RHMP vyslovila souhlas …
„s dalším pokračováním rozvoje projektu PCKS s cílem realizovat velkou emisi opencard
včetně kartové aplikace "Předplatné" v Pražské integrované dopravě v období 2007 - 2008 v
souladu s usnesením ZHMP č. 38/06 ze dne 25. 5. 2006.“ Zároveň ve zmíněném usnesení
RHMP požádala představenstvo DPP o součinnost s MHMP při zajištění technických a
organizačních podmínek pro rozvoj PCKS.
Následně byla v srpnu roku 2008 na základě níže popsaných právních vztahů zprovozněna
nově připravovaná karetní aplikace DOS.
V tomto bodě stanoviska je nutné zmínit jádro smluvních závazků mezi HMP a DPP a rovněž
i smluvní vztahy mezi DPP a HAGUESS.
 Smlouva o dílo uzavřená mezi DPP a HAGUESS dne 15. října 2007. Předmětem této
smlouvy byl nákup a dodávka software DOS pro 50tis. licencí. Software měl
umožňovat zajištění funkcionality dopravně-odbavovacího systému ve vazbě na
čipové karty standartu MIFARE Standard a MIFARE DESFire.
 Smlouva o dílo uzavřená mezi DPP a HAGUESS dne 15. července 2008. Předmětem
této smlouvy je dodávka systému DOS pro dalších 200.000 licencí a dodávku
subsystémů SAM a ASW-HSM-DOS.
 Smlouva o umožnění provozování kartové aplikace s využitím karty opencard
uzavřena dne 31. července 2008 mezi HMP a DPP, č. DIL/40/01/001684/2008.
Předmětem smlouvy je zejména úprava vzájemných vztahů HMP jako provozovatele
PCKS (osoby garantující její provoz) a DPP jako provozovatele aplikace DOS.
Smlouva sjednává osobu „správce“, kterou je subjekt odlišný od garanta (HMP) a
který je garantem pověřen správou a provozem SKC a PCKS jako celkového
systému, nikoli však jednotlivých kartových aplikací. Dle zvláštních podmínek
smlouvy je osobou správce společnost HAGUESS. Podotýkáme, že od 31. ledna
2011 již společnost HAGUESS funkci správce a provozovatele PCKS nezajišťuje a
že tuto funkci plní HMP.
Ze shora uvedeného plyne, že provozování DOS je rovněž úzce spojeno se společností
HAGUESS. Obě výše uvedené smlouvy o dílo byly rovněž uzavřeny na základě jednacího
řízení bez uveřejnění.
19
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
Ze smluvních vztahů mezi HAGUESS na straně jedné a HPP a DPP na straně druhé rovněž
vyplývá, že každá karta evidovaná v systému DOS musí být také evidovaná v systému SKC,
což znamená, že pro každého uživatele aplikace DOS je tedy nutné mít udělenou 1x licenci
DOS a 1x licenci SKC.
Licence na poskytovaný software jsou nastaveny shodně jak u HMP tak u DPP a neumožňují
žádné změny ve funkcionalitě aplikace prováděné vlastní silou či třetí stranou bez souhlasu
HAGUESS. To se týká zejména dalšího rozvoje projektu Opencard spočívajícího např.
v rozšíření systému, implementace nové karetní aplikace, atd. Tento problém by měl být řešen
oběma subjekty společně a v součinnosti tak, aby se systém otevřel třetím osobám a snížila se
závislost HMP a DPP na společnosti HAGUESS.
4.
DOPORUČENÍ
4.1.
Nejzávažnější rizika plynoucí ze stávajícího skutkového a právního stavu a
doporučení jejich řešení
HMP je při provozu PCKS do značné míry závislé na společnosti HAGUESS. To se týká
zejména programového vybavení a jeho dalšího rozvíjení. Společnost HAGUESS si nárokuje
i některé další komponenty SKC, které vyvinula v průběhu provozování PCKS a o kterých
tvrdí, že k nim neudělila HMP licence /viz Příloha č. 1 – seznam systémů v rámci PCKS a na
něž se nevztahují udělená licenční oprávnění vytvořeno HAGUESS/. Závažné koncepční
nedostatky licencovaného softwaru nelze odstranit bez spolupráce s autorem díla –
HAGUESS, resp. bez jeho souhlasu. Lze říci, že problematika licenčních práv je
nejdůležitějším mezníkem pro další směřování projektu OpenCard.
Vzhledem k ukončení smluvních vztahů z titulů i.) Smlouvy o zajištění provozu PCKS a ii.)
Servisní smlouvy je nutné vyřešit otázku, kdo bude nadále provádět údržbu stávajícího
softwarového vybavení, které má HMP licencováno. Z příslušných ustanovení autorského
zákona plyne, že HMP je oprávněno činit ve vztahu k softwaru úpravy a změny, je-li to
nezbytné k řádnému využití rozmnoženiny počítačového programu a opravuje-li chyby
počítačového programu. Toto právo však není garantováno třetí osobě, odlišné do HMP
s výjimkou osoby, kterou HMP pověří správou a/nebo provozem PCKS5.
HMP tedy nemá bez dalšího oprávnění činit změny a/nebo úpravy licencovaného softwaru a
zásahy směřující k rozšíření funkcí licencovaného softwaru by mohly být oprávněně
5
Viz odst. 1.8. Dodatku č. 1 k Licenční smlouvě
20
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
považovány za protiprávní zásahy do autorských práv HAGUESS. V zásadě se nabízejí dvě
možnosti řešení. Jednak zajištění odpovídajících licenčních práv v dostatečném rozsahu (např.
nákup softwaru, umožnění zásahů do licencovaného softwaru tak, aby jej HMP - nebo
pověřená třetí osoba, mohlo bez dalšího rozvíjet, zveřejnění technické dokumentace
k rozhraní systému SKC) a jednak zapojení HAGUESS jakožto majitele autorských práv do
dalšího vývoje projektu OpenCard.
Překážkou pro zapojení třetích (zejména komerčních) subjektů do projektu OpenCard je dále
skutečnost, že není zveřejněno příslušné rozhraní systému a struktury databází systému
OpenCard v takové podobě, aby bylo možné do systému integrovat aplikace třetích stran.
Současný skutkový a právní stav tak neodpovídá záměrům presentovaným v zadávací
dokumentaci k veřejné zakázce na vytvoření systému Servisního kartového centra (viz výše
bod 2.1.1).
Je nezbytné rozhodnout o dalším směřování projektu OpenCard, o jeho dalším rozvoji a o
snížení finanční zátěže HMP spočívající v míře nákladů spojených se správou a provozem
PCKS a realizací projektu OpenCard.
4.2.
Návrh budoucího způsobu provozování OpenCard
4.2.1 Úvod
Projekt Opencard by měl v dalších fázích směřovat zejména k zajištěn samofinancovatelnosti
a/nebo ziskovosti a měl by akcentovat komerční rozvíjení. HMP v tomto směru (a ze své
podstaty) pravděpodobně nedisponuje odpovídajícím manažerským, technickým a
materiálním vybavením pro dlouhodobé flexibilní provozování a rozvíjení projektu
OpenCard.
Současný stav, kdy je projekt OpenCard provozován HMP, je v dlouhodobém horizontu těžko
udržitelný. Důvodem je především relativně nízká kvalifikace zaměstnanců příslušného
odboru ve vztahu k technologii čipových karet a systémů pracujících s čipovými kartami.
Jedná se o vysoce kvalifikovanou činnost, kterou mohou vykonávat pouze pracovníci
s odpovídající kvalifikací, která je rovněž úzce spojena i s otázkou jejich mzdového
ohodnocení. Je třeba poukázat na skutečnost, že tarifní tabulky pro zaměstnance ve veřejné
správě neumožňují zaměstnávat vysoce kvalifikované pracovníky, kteří jsou pro provozování
a rozvoj projektu OpenCard potřeba a dá se v blízké budoucnosti předpokládat nedostatek
těchto pracovníků na trhu práce.
Dalším důvodem je technické a technologické vybavení odboru informatiky pro provoz
OpenCard. Systém OpenCard by měl být maximálně oddělen od ostatních informačních
systémů odboru a prostorové možnosti odboru informatiky nejsou optimální.
21
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
Dalším faktorem může být i zákonná úprava, kterou se musí HMP jako veřejnoprávní
korporace na rozdíl od subjektů soukromého práva, řídit. Uvedené do značné míry omezuje
pružnost rozhodování a reakcí HMP při provozování PCKS a celého systému OpenCard.
4.2.2 Provozovatel systému OpenCard
Aby bylo možné v budoucnu OpenCard nejenom bezproblémově provozovat a dále rozvíjet,
je třeba vytvořit pro kartu odpovídající technické, technologické, finanční a personální
podmínky. V současné době zajišťuje provoz a rozvoj projektu Opencard odbor informatiky
MHMP, a je diskutabilní zda je s to zajistit tuto činnost dlouhodobě a na odpovídající úrovni.
Z tohoto pohledu se jeví vhodné, aby provozování a rozvíjení projektu OpenCard bylo náplní
činnosti účelově založené externí společnosti tzv. special purpose vehicle (dále jen „SPV“),
která by se touto činností zabývala výhradně a byla by za ni rovněž odpovědná. Obecně lze
uvažovat o dvou formách SPV, které přicházejí v úvahu, a sice o i.) akciové společnosti se
100% vlastnictvím HMP nebo s účastí jiných společností (doporučena majorita HMP) nebo
ii.) společnosti s ručením omezeným
Dle ust. § 68 odst. 1 písm. q) zákona č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze (dále jen
„ZHMP“) je rada oprávněna rozhodovat o peněžitých i nepeněžitých vkladech do obchodních
společností nepřevyšující 5mil. Kč. Dle ust. § 59 odst. 3 písm. k) ZHMP rozhoduje
zastupitelstvo o peněžitých i nepeněžitých vkladech do obchodních společností, nadací a
obecně prospěšných společností a svazků obcí v hodnotě vyšší než 5mil. Kč. Dle ust. § 59
odst. 2 písm. i) ZHMP je vyhrazeno zastupitelstvu zřizovat, kontrolovat a rušit právnické
osoby a schvalovat jejich zakladatelské listiny, společenské smlouvy, zakládací smlouvy,
zakládací listiny, stanovy a zřizovací listiny a rozhodovat o účasti hlavního města Prahy v již
založených nebo zřízených právnických osobách.
Právní úprava nepeněžitého vkladu od obchodní společnosti je v obecné rovině upravena
v ust. § 59 ObchZ. Dle tohoto ustanovení platí, že nepeněžitým vkladem může být jen
majetek, jehož hospodářská hodnota je zjistitelná a který může společnost hospodářsky využít
ve vztahu k předmětu podnikání. Hodnota nepeněžitého vkladu musí být uvedena ve
společenské smlouvě, zakladatelské smlouvě nebo zakladatelské listině, nestanoví-li tento
zákon jinak. Hodnota nepeněžitého vkladu do společnosti s ručením omezeným a do akciové
společnosti se stanoví podle posudku zpracovaného znalcem nezávislým na společnosti,
jmenovaným za tím účelem soudem.
Je tedy zřejmé, že HMP je oprávněno takovou právnickou osobu založit a vložit do ní i
nepeněžité vklady. SPV by následně bylo odpovědné jako samostatná právní entita za provoz
a rozvoj projektu OpenCard, včetně zajištění adekvátního financování mimo rozpočet HMP.
22
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
Může se jednat buď o úvěrové financování nebo o různé formy úplatné spolupráce s třetími
osobami, které by mohli na kartě OpenCard mít umístěné své karetní aplikace.
Důležitým aspektem pro další rozhodování je provedení analýzy financování SPV (finančních
toků). Rozhodnuto by mělo být rovněž o tom, zda by nově založená právnická osoba
(obchodní společnost), měla být založena za účelem podnikání (tj. činnosti směřující k
dosahování zisku) nebo za jiným účelem6. Rovněž nelze opomíjet roli DPP, který na kartě
OpenCard provozuje svou aplikaci DOS.
4.2.3 Forma SPV
Za vhodnou obchodní společnost lze, jak bylo naznačeno výše, považovat buď společnost
akciovou nebo společnost s ručením omezeným.
Akciová společnost je obchodní kapitálovou společností založenou za účelem podnikání, jejíž
základní kapitál je rozvržen na určitý počet akcií. Akcie může ze 100% vlastnit HMP nebo
bude akciová společnost složena z více akcionářů. Akcionáři mohou do společnosti vložit i
nepěnité vklady, např. své know-how. Akcie může HMP rovněž úplatně převést na nového
partnera a tím získat finanční příjmy. Akcionáři neručí za závazky akciové společnosti. Valná
hromada akciové společnosti se usnáší podle většinového principu. Akciová společnost je
ideální pro správu a provoz velkých podniků, jejichž podnikání vyžaduje vysoké a popř.
dlouhodobé návratné investice.
Společnost s ručením omezeným je nejjednodušším typem kapitálových společností, přestože
obsahuje mnoho prvků osobní společnosti. Společníci společnosti s ručením omezeným
nepřebírají neomezené ručení za závazky společnosti. Její právní úprava je založena
především na dispozitivních normách a umožňuje dostatečnou variabilitu při řešení vnitřního
uspořádání společnosti i právního postavení společníků. Společnost s ručením omezeným je
vhodnou formou pro drobné a střední podnikání.
Zisk SPV z podnikání náleží této právnické osobě. Zakladateli by náleželo (z majetkových
práv) právo na výplatu podílu na zisku (dividendu) či právo na výplatu likvidačního zůstatku
v případě vstupu SPV do likvidace. SPV by rovněž ze svých zdrojů hradilo náklady na svůj
provoz, hospodaření se svěřeným majetkem, výplaty svým zaměstnancům či členům orgánů
společnosti.
Je ovšem nezbytné mít jasnou představu o způsobu hospodaření SPV, zejména o
nákladech na provoz SPV, o výši a struktuře příjmů.
6
Obchodní zákoník umožňuje v ust. § 56 odst. 1, aby společnost s ručením omezeným a akciová společnost
mohou byly založeny i za jiným účelem, pokud to zvláštní právní předpis nezakazuje.
23
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
SPV může mít dva nebo více společníků (akcionářů) a to HMP a konkrétní strategické
partnery. HMP by mělo mít zajištěnou majority v SPV, aby byl zachován směr rozvoje dle
představ HMP, tzn. je třeba zajistit, aby HMP vždy držela min. 51% podíl v SPV. Prodejem
zbylého akciového podílu strategickému partnerovi (partnerům) by HMP mohlo získat
finanční prostředky, které vynaložilo při realizaci projektu OpenCard. Tito partneři by se měli
podílet v poměru dle jejich podílů na nákladech a výnosech celého systému. Vzhledem
k připravovanému zprovoznění systému elektronické peněženky se jeví jako vhodný partnere
finanční ústav s bankovní licencí, který by zastřešil mikroplatby v rámci projektu OpenCard.
Tím by se podstatně zvýšila užitná hodnota OpenCard. Problematickou otázkou může
samozřejmě být skutečnost, zda strategický partner vstoupí jako minoritní společník
(akcionář) do SPV ovládaného třetí osobou – HMP. Strategický partner by mohl spíše
preferovat smluvní spolupráci s SPV, kde by byly vzájemné vztahy detailně upraveny
příslušnou smlouvou.
Do nově založené společnosti (SPV) by HMP vložilo všechna svá aktiva spojená s projektem
OpenCard (kmen uživatelů OpenCard, udělené licence, hardware používaný pro vedení
PCKS, atd.). SPV by mělo na starosti následnou správu a provoz systému OpenCard.
Důležitou otázkou by pak bylo financování SPV. Lze předpokládat samozřejmě částečné
financování od HMP, které by interních informací mělo vynaložit na provoz PCKS za rok
2011 částku ve výši cca 150 mil. Kč. Další příjmy by SPV přinášeli jednotliví vlastníci
(provozovatelé) karetní aplikací, u kterých je samozřejmě předpokládáno jejich zpřístupnění
podnikatelským subjektům.
Lze rovněž uvažovat o alternativě, že by HMP udělila koncesi k provozování nově
vytvořeného SPV třetí osobě na středně dlouhý časový úsek. Tím by HMP pokrylo náklady na
správu a provoz PCKS a projektu OpenCard s tím, že koncesionář by byl oprávněn brát
z předmětu koncesní smlouvy užitky. Koncesionář by při své činnosti uzavíral nové smlouvy
s třetími osobami (dodavateli), které by měly zajistit lepší smluvní podmínky, než které jsou
obsaženy v dosavadních smlouvách v rámci projektu OpenCard. Odpovědnostní vztahy mezi
koncesionářem a HMP by byly obsaženy v příslušné koncesní smlouvě.
4.2.4 Problematika spojená se změnou správce osobních údajů
Součástí převodu aktiv HMP na SPV budou nezbytně i osobní údaje, obsažené v jednotlivých
databázích SKC a karetních systémech. V souvislosti s provozem PCKS a jednotlivých
kartových aplikací jsou totiž zpracovávány v souladu se zákonem č. 101/2000 Sb., o ochraně
osobních údajů a o změně některých zákonů (dále jen „ZOOÚ“), osobní údaje jednotlivých
žadatelů o vydání karty OpenCard, resp. držitelů karet OpenCard. Správcem zpracovaných
osobních údajů je HMP, přičemž zákonné povinnosti správce jsou uvedeny v ust. § 5 a násl.
ZOOÚ. Držitel karty OpenCard při žádosti o vystavení karty OpenCard svým podpisem dává
správci osobních údajů právo ke zpracování svých osobní údajů v takovém rozsahu, který je
24
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]
nutný pro využívání OpenCard a pro konkrétní zpracovatele osobních údajů. V případě
vzniku nové provozní společnosti (SPV) je potřeba aplikovat odpovídající mechanismus
převodu zpracovaných osobních údajů z HMP na SPV tak, aby nedošlo ke kolizi se zákonem
na ochranu osobních údajů. ZOOÚ vychází z koncepce, že subjekt poskytující své osobní
údaje dává souhlas s jejich zpracováním konkrétnímu správci, potažmo zpracovateli osobních
údajů. Pokud se ve spolupráci s Úřadem na ochranu osobních údajů nepodaří zajistit nějaká
akceptovatelná forma „převodu“ osobních údajů, bude nejspíše nutné získat souhlas od
jednotlivých držitelů karty OpenCard se změnou správce osobních údajů.
Shrnujeme, že lze reálně uvažovat o dvou možnostech dalšího provozování PCKS a projektu
OpenCard, které jsou spojeny s účelovým založením nové právnické osoby - SPV. Jednak jde
o možnost udělit koncesi třetí osobě k časově omezenému střednědobému provozování PCKS
a dalších činností spojených s projektem OpenCard a jednak o vstup strategického partnera
nebo partnerů jako společníků do nově založeného SPV.
SPV jako komerční subjekt by mohlo pružněji rozvíjet projekt OpenCard a strategický partner
by měl zajistit rozšíření komerčního využití OpenCard, zejména pak s ohledem na původně
zamýšlenou platební funkci OpenCard a zajistit ziskovost celého projektu.
Aktiva, která může HMP vložit do projektu spočívají jednak v již zakoupených licencích,
zejména pak v licenci k Softwaru SKC, ochranné známce OpenCard a dále pak kmeni
uživatelů Opencard. DPP disponuje aplikací DOS a kmenem uživatelů této aplikace.
Strategický partner by pak do projektu vložil svůj hmotný či nehmotný kapitál a podílel se jím
na dalším rozvoji projektu.
Předpokladem pro další postup je nezbytné provést podrobnou analýzu financování nově
založeného SPV.
Ve vztahu k ochraně osobních údajů je nezbytné zajistit od Úřadu na ochranu osobních údajů
stanovisko, zda je možné zpracované osobní údaje převést na třetí osobu a pokud ano, za
jakých podmínek. Primárně by měl být sledován účel co nejmenší administrativní zátěže pro
HMP.
_________________________
Mgr. Ing. Jan Krofta
Abbot Legal, advokátní kancelář, s.r.o.
25
Tel.: +420 255 775 066
www.abbotlegal.cz
[email protected]

Informativní zpráva o současném systému smluvního zajištění

Transkript

Podobné dokumenty

Tiskovy monitor 27 11 2015

zlatý tator visconti xl - Arowana

mini tarotové karty-visconti tarot - Arowana

Oznámení o - Leroy Merlin

Žádost o změnu/opravu údajů