modul_3p

Transkript

modul_3p

Studijní opora pro cílovou skupinu malých a středních
podnikatelů, vedoucích pracovníků na středním a vyšším
stupni řízení firem i samosprávných orgánů
Právní aspekty aktivit v procesu navazování
mezinárodních vztahů
v rámci projektu
Operačního programu Vzdělávání pro konkurenceschopnost
CZ.1.07/3.2.07/02.0009
Konkurenceschopnost ve světové ekonomice a české ekonomice v návaznosti
na Moravskoslezský kraj
JUDr. Mgr. Petr Macháč
2012
2
INVESTICE DO ROZVOJE VZDĚLÁVÁNÍ
OBSAH
1
EKONOMICKÉ A POLITICKÉ SOUVISLOSTI DOHOD O OCHRANĚ INVESTIC ................................................. 8
2
POJEM MEZINÁRODNÍ INVESTICE .......................................................................................................... 11
2.1
EKONOMICKÝ POJEM INVESTICE (MATERIÁLNÍ DEFINICE) ................................................................................... 11
2.2
PRÁVNÍ POJEM INVESTICE (FORMÁLNÍ DEFINICE) ............................................................................................. 13
2.2.1
Regionální instrumenty zajišťující volný pohyb kapitálu ................................................................. 13
2.2.2
Mnohostranné smlouvy univerzální povahy k ochraně a podpoře investic ..................................... 14
2.3
3
2.3.1
Mimosmluvní prameny mezinárodního práva ................................................................................ 20
2.3.2
Mnohostranné smlouvy ................................................................................................................... 22
2.3.3
Dvoustranné smlouvy ...................................................................................................................... 26
REŽIM ZACHÁZENÍ S MEZINÁRODNÍMI INVESTICEMI ............................................................................. 29
3.1
4
5
POJEM „MEZINÁRODNÍ" INVESTICE............................................................................................................... 19
OBECNÁ EKONOMICKÁ A MEZINÁRODNĚPRÁVNÍ VÝCHODISKA ZACHÁZENÍ S INVESTICEMI ......................................... 31
3.1.1
Zřizování mezinárodních investic ..................................................................................................... 31
3.1.2
Obecná pravidla zacházení s mezinárodními investicemi ............................................................... 34
3.2
OBVYKLÁ ÚPRAVA ZACHÁZENÍ S INVESTICEMI V DVOUSTRANNÝCH DOHODÁCH (EVROPSKÉHO TYPU) .......................... 39
3.3
ODLIŠNOSTI ÚPRAVY ZACHÁZENÍ S INVESTICEMI V DVOUSTRANNÉ DOHODĚ S USA ................................................. 45
3.4
DOHODY ZAVÁDĚJÍCÍ TZV. NOVÉ DISCIPLÍNY SOUVISEJÍCÍ S INVESTICEMI ................................................................ 48
OCHRANA MEZINÁRODNÍCH INVESTIC .................................................................................................. 55
4.1
ROZPORY KOLEM EXISTENCE OBECNÝCH ZÁSAD MEZINÁRODNÍHO EKONOMICKÉHO PRÁVA O OCHRANĚ INVESTIC .......... 55
4.2
DVOUSTRANNÉ DOHODY O PODPOŘE A OCHRANĚ INVESTIC ............................................................................... 58
4.3
ZOBECNĚNÍ SPOLEČNÝCH ZNAKŮ DVOUSTRANNÝCH DOHOD: NOVÁ OBYČEJOVÁ PRAVIDLA NEBO STANDARDY OCHRANY
INVESTIC
62
ŘEŠENÍ SPORU Z MEZINÁRODNÍCH INVESTIC ARBITRÁŽ......................................................................... 66
5.1
ŘEŠENÍ SPORŮ MEZI STÁTY .......................................................................................................................... 67
5.1.1
Diplomatická ochrana jako prostředek řešení sporů z investic ....................................................... 68
5.1.2
Jiné prostředky řešení sporů mezi státy ........................................................................................... 74
5.2
ŘEŠENÍ SPORU MEZI INVESTORY A STÁTY ........................................................................................................ 76
3
6
7
5.2.1
Úmluva o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států .............................................. 76
5.2.2
Jurisdikce Mezinárodního střediska pro řešení sporů z investic ...................................................... 78
5.2.3
Institucionální rozhodčí řízení .......................................................................................................... 83
5.2.4
Rozhodčí pravidla UNCITRAL ........................................................................................................... 92
DOLOŽKY O ŘEŠENÍ SPORŮ V DVOUSTRANNÝCH DOHODÁCH O OCHRANĚ INVESTIC ............................ 96
6.1
DOLOŽKY O ŘEŠENÍ SPORŮ MEZI STÁTY, SMLUVNÍMI STRANAMI .......................................................................... 96
6.2
DOLOŽKY O ŘEŠENÍ SPORŮ Z INVESTIC MEZI INVESTOREM A STÁTEM .................................................................... 99
6.3
ZHODNOCENÍ A MOŽNÉ SJEDNOCENÍ DOLOŽEK O ŘEŠENÍ SPORŮ Z INVESTIC ......................................................... 103
ZÁVĚRY K MEZINÁRODNĚPRÁVNÍ ÚPRAVĚ ŘEŠENÍ SPORŮ Z INVESTIC ................................................ 110
PŘÍPADOVÉ STUDIE……………………………………………………………………………………………………………………………..……..108
4
S postupující globalizací mezinárodních vztahů se soustřeďuje pozornost na řešení
problematiky mezinárodního obchodu a mezinárodních investic ve vztahu k případným
poruchám tohoto procesu.
Nástrojem k řešení těchto problémů je mezinárodní arbitráž.
5
ÚVOD
Ochrana a podpora mezinárodních investic patří mezi jednu z nejpraktičtějších oblastí
úpravy soudobého mezinárodního ekonomického práva. Jde o pravidla smluvního původu,
která přijímají státy mezi sebou, čímž tak na sebe berou závazky týkající se zacházení se
zahraničními investicemi a jejich ochrany. Tato pravidla však nejsou určena především pro
regulaci mezistátních vztahů, ale spíše ve prospěch soukromých investorů. Tyto osoby (fyzické
či právnické) jsou nejen adresáty určitých výhod, ale také nositeli procesních oprávnění v
případě sporu, který mohou předložit mezinárodní arbitráži.
Přes mimořádně aktuální a právně komplikovanou povahu smluvní úpravy
mezinárodních investic a způsobů řešení sporů z nich vznikajících, v středoevropské odborné
literatuře nebyla dosud komplexně zpracována. Přitom nejde zdaleka o pouze teoretickou
záležitost, která by měla zajímat pouze znalce mezinárodního ekonomického práva či
diplomaty. Tato práce se pokusí ukázat, že jde o znalosti potřebné i pro právní praktiky v
soukromých firmách i státních institucí, zejm. pokud poskytují právní a ekonomické informace
a služby pro zahraniční investory nebo hájí zájmy státu. Publikace může kromě toho sloužit i
jako učebnice pro studenty ekonomických fakult, zejména ve výběrových kursech
mezinárodního ekonomického práva.
Třebaže dvoustranné dohody o ochraně investic mívají standardní obsah, lze mezi nimi
najít odlišnosti. Základní rozdíly jsou mezi tzv. evropským modelem dvoustranných dohod o
ochraně investic, který je nejčastější, a tzv. americkým (USA) modelem, který je celosvětově
reprezentován jen několika desítkami smluv. Avšak i mezi jinými dohodami o ochraně investic
lze najít odlišnosti, nejčastěji v článcích týkajících se řešení sporů, kde se odkazuje -výlučně či
alternativně - k různým mezinárodním rozhodčím orgánům. Vedle arbitrážního soudu
zřizovaného ad hoc se velmi často v arbitrážních doložkách objevuje odkaz na Mezinárodní
středisko pro řešení sporů investic (ICSID) podle Úmluvy o řešení
6
sporů z investic mezi státy a občany druhých států (Washingtonské úmluvy z r. 1965). Na
tomto místě stojí za zmínku, že v praxi jsou často zahajována rozhodčí řízení jak před
rozhodčím soudem ICSID ve Washingtonu, tak před ad hoc vytvořeným arbitrážním orgánem
podle Rozhodčích pravidel UNCITRAL. Proto si zaslouží značnou pozornost uzavírání
dvoustranných dohod o ochraně investic z hlediska použitých typů arbitrážní doložky. Přitom
nelze pominout pohled na procesní pravidla, k jejich použití tyto dohody zavazují.
Pozornost si však zasluhují i další problémy dohod o ochraně investic. Prvním z nich je
vymezení pojmu investice z hlediska ekonomického i právního. Dalším jsou standardy
zacházení s investicemi a jejich ochrany. V neposlední řadě si zaslouží pozornost i pasáže o
ochraně investic před vyvlastněním, resp. o obecně uznávaných standardech náhrady za
vyvlastněný, popř. znárodněný majetek. I když, jde dnes už o klasickou problematiku a znění
většiny dvoustranných dohod se velmi sbližují, přesto mohou nastat určité složitosti zejm. v
otázce opatření s účinky analogickými vyvlastnění a v otázce náhrady za ušlý zisk.
Vzhledem k dosti chudé středoevropské literatuře k problematice ochrany
mezinárodních investic bude vhodné práci rozdělit do dvou hlavních okruhů. První z nich
(kapitoly 1. až 4.) podá přehled problematiky mezinárodních investic se zaměřením na obvyklý
obsah dvoustranných dohod o ochraně investic. Druhý tématický okruh (v kap. 5. a 6.) bude
věnován specifické problematice řešení sporů z ochrany mezinárodních investic. Hlavní těžiště
j e v porovnání ustanovení o řešení sporů (arbitrážních doložek) v dvoustranných dohodách.
Mimo pozornost však nemůže zůstat ani aktuální vývoj v oblasti řešení sporů z investic. Vývoj
v oblasti arbitrážního řešení sporů z investic je totiž mimořádně zajímavý nejen z hlediska
procesních pravidel, ale zejména též pro interpretaci a rozvoj materiálních pravidel týkajících
se definice a ochrany investic v mezinárodním obchodě.
Tato publikace vznikla jako shrnutí vývoje a současné problematiky mezinárodní
arbitráže jako součásti mezinárodního ekonomického práva. Autor pracuje jako arbitr.
7
I. ČÁST: ÚVOD DO PROBLEMATIKY MEZINÁRODNÍCH INVESTIC
1 Ekonomické a politické souvislosti dohod o ochraně investic
Právní úprava mezinárodních investic tvoří jednu z hlavních oblastí mezinárodního
ekonomického práva. Jde přitom o velmi bohatou, ale dosud poměrně roztříštěnou úpravou. Na
rozdíl od mezinárodního obchodního systému (GATT/WTO) zde není obecný právní režim
založený na mnohostranných úmluvách tvořících uzavřený komplex norem materiálních i
procesních, popř. z jiného hlediska norem primárních i sekundárních (odpovědnostních a
sankčních). V této oblasti naopak koexistují pravidla různého původu, postupně vytvářená na
úrovni dvoustranné, regionální i univerzální. Převládají zde sice zatím dvoustranné dohody o
podpoře a ochraně investic, ale vedle nich tu působí obyčejové normy a objevuje se též
tendence k mnohostranné smluvní úpravě.
Dochází
tak
k
multiplikaci
pravidel,
která
jsou
někdy alternativní,
jindy
komplementární. Leckdy se ovšem pravidla, obsažená ve smluvních (dvoustranných či
mnohostranných) či jiných instrumentech, překrývají. Chybí zde také jasné institucionální
provázání na určitou reprezentativní mezinárodní organizaci. Na tvorbě a realizaci těchto
pravidel se totiž - dílčím způsobem a z různých aspektů - podílí řada mezinárodních
hospodářských organizací (WTO, skupina Světové banky, OECD). V případě „práva
mezinárodních investic" proto zatím nelze hovořit o systému.
Svojí povahou si však mezinárodní investice vynucují sbližování jinak protikladných
zájmů vyspělých průmyslových zemí, odkud přicházejí investice, a rozvojových zemí. Pro
investorské země jsou to možnosti využít místních surovinových zdrojů a levnější pracovní síly
ke snížení nákladů a proniknutí na nové trhy, pro hostitelské země představují zahraniční
investice (příliv kapitálu, technologií a know-how) nezbytný předpoklad pro nastartování
rozvoje a dosažení hospodářského růstu. Investice tak mohou přinášet ekonomické výhody
všem. Jinak řečeno, jde o určitou „střední cestu" mezi dvěma konfliktními teoriemi. Klasická
euroatlantická ekonomická teorie jednostranně vždy zdůrazňovala pouze výhody, které
8
přinášejí zahraniční investice pro hostitelskou zemi, a z toho vyvozovala požadavek co
nejvýhodnějšího režimu a ochrany investic prostřednictvím mezinárodního práva. Naproti tomu
teorie závislosti poukazovala, že investice jsou výhodné pro nadnárodní společnosti a vyspělé
země, kde mají hlavní sídlo, ale nepřispívají k rozumnému hospodářskému rozvoji
hostitelských zemí, které udržují v nerovnoprávném postavení. Tato teorie inspirovala i některá
znárodňování zahraničních investic, zejm. v Latinské Americe.
K tomu, aby toto dilema bylo překonáno, je ovšem nutný oboustranně přijatelný právní
rámec, který by chránil nejen cizí investory, ale také zájmy hostitelských států (např. i pomocí
kodexů chování nadnárodních společností). Proto lze konstatovat ústup od vyhraněných pozic,
jejichž normativním výrazem byly jak jednostranně interpretované „obecné zásady právní
uznané civilizovanými národy", tak mezinárodní právo rozvoje s postuláty Nového
mezinárodního ekonomického řádu, k součinnosti při rozvoji mezinárodněprávní úpravy
investic. Ta bývá někdy nazývána průsečíkem mezi právem obchodu a rozvoje. Obdobně lze u
regulace zacházení a ochraně, jež se poskytuje investicím, mluvit o tezi (prosazování obecných
zásad mezinárodního práva), antitezi (Její popírání či odmítání) a syntéze (upevnění či
potvrzení obecných zásad mezinárodního práva). Přesnější by však bylo pojmenovat dnešní
situaci jako stabilizaci a přijímání nových pravidel.
Zatímco období 60. a 70. let bylo ve znamení konfrontace představ západních či
přesněji vyspělých průmyslových zemí o ochraně investic s představami rozvojových zemí
podporovaných socialistickými státy, dnešní situace je podstatně odlišná. I v minulosti se
ideologicky vyhrocené pozice projevovaly především na mnohostranné úrovni, při negociacích
a zvláště v rámci univerzálních mezinárodních organizací jako OSN. I v době, kdy na této
úrovni byly ještě živé postuláty Nového mezinárodního ekonomického řádu, se však na
dvoustranné úrovni prosazovaly mnohem pragmatičtější postoje a mnohé rozvojové a
průmyslově vyspělé státy začaly mezi sebou uzavírat dvoustranné dohody o ochraně investic.
Ještě před koncem 80. let byla uzavřena řada těchto smluv. Od té doby se však situace
posunula, jak rozvojové, tak bývalé socialistické státy se čím dál více orientují na rozvoj
tržního hospodářství a potřebují k tomu příliv zahraničních investic. Proto se počet
9
uzavíraných dvoustranných dohod o ochraně investic v průběhu 90. let 20. století
výrazně zvýšil a přesáhl počet 1800. Podíl na tom mají nejen dohody mezi vyspělými státy
stržní ekonomikou na straně jedné a státy s reformní ekonomikou, popř. rozvojovými zeměmi
na straně druhé. V posledních letech začínají uzavírat tyto dohody i státy druhé skupiny mezi
sebou, což přispívá k sjednocování mezinárodních standardů ochrany investic a jejich
rozšiřování na většinu států světa. Až na několik ojedinělých výjimek dokonce i státy, které se
zatím oficiálně nepřestaly hlásit k socialistickému zřízení, mají sjednány dvoustranné dohody o
ochraně investic (viz např. ČLR, Kuba, Vietnam a Laos). Zejména Čína je v uzavírání těchto
dohod mimořádně aktivní, již podle čtyři roky starých informací měla 71 uzavřených dohod.
Množství uzavřených dvoustranných dohod o ochraně investic, jejich obsah je navíc z
velké části shodný nebo podobný, představuje v mezinárodním ekonomickém právu ojedinělý
jev, který vede některé autory k úvahám o vzniku nových obyčejových pravidel. Na druhé
straně nelze dosud tvrdit, že bilaterálními dohodami představovaná praxe ochrany investic, jež
je nesporně rozšířená, je zároveň i stejnorodá, aby mohla být považována za důkaz
obyčejových pravidel obecného mezinárodního práva. Zásadní rozpor mezi zeměmi Severu a
Jihu, popř. Západu a Východu již sice není určující, ale ukazují se rozdíly v pojetí režimu
ochrany investic a zacházení s nimi, a to i mezi vyspělými průmyslovými státy (členy OECD).
Porovnání dvou odlišných modelů dvoustranných dohod (evropského a amerického) a
neúspěch jednání v rámci OECD o návrhu mnohostranné dohody o investicích (MAI) svědčí o
tomto problému (viz níže).
10
2 Pojem mezinárodní investice
První a předběžnou podmínkou pro další výklad je pokus o definici mezinárodní
investice. Vymezení tohoto klíčového pojmu není zdaleka tak jednoduché, jak by se mohlo na
první pohled zdát. Svým původem jde o pojem ekonomický a nikoliv právní. Právo s ním však
pracuje, a tak vedle sebe existují definice ekonomické i právní (jak ve vnitrostátním, tak
mezinárodním právu). Náš přirozeně zajímá hlavně mezinárodněprávní definice. Potíž je ovšem
s tím, že jednotlivé mezinárodní instrumenty si definují pojem investice pro své potřeby, a tudíž
ne zcela jednotným způsobem, a některé s tímto pojmem operují, aniž by podaly jeho
vymezení. Proto bude nejprve podán stručný přehled definic, a to jak z hlediska ekonomického,
tak z hlediska právního, s ohledem na různé typy mezinárodních instrumentů.
2.1 Ekonomický pojem investice (materiální definice)
Ekonomická definice investice je prvotní oproti právním definicím. Vychází z určitých
objektivních znaků a snaží se o jejich maximální zobecnění. V zásadě jde o tři kumulativní
kritéria, jež musí být splněna, aby se určitá ekonomická operace mohla nazývat investicí. Musí
zahrnovat (a) určitý ekonomický přínos, který (b) je poskytnut na určitou dobu a (c)
podnikatelské riziko, protože budoucí odměna investora závisí na hospodářském výsledku
(ziscích nebo ztrátách) podniku.
(a) Přínos musí mít hospodářskou povahu a být vždy konkretizovaný a ocenitelný ke dni
zřízení investice. Nemusí však jít jen o vklad v peněžní podobě. Možné jsou i naturální
formy spočívající v předání majetku hmotného nebo nehmotného (práv duševního
vlastnictví). Důležitým znakem charakterizujícím investici je, že tento přínos sleduje
dosažení budoucího zisku, a to buď v penězích, nebo v odběru určité části produkce
podniku.
(b) Dalším - z hlediska ekonomického - zásadním kritériem je na pozdější dobu odložený
výnos z investice. Tím se totiž investice liší od běžné obchodní transakce, půjčky či
spekulativní kapitálové operace, které počítají s okamžitou nebo krátkodobou
11
návratností. Investicí se tak nazývá pouze operace střednědobá nebo dlouhodobá. Za
minimální dobu trvání se ustáleně považují tři roky (střednědobá), resp. sedm let
(dlouhodobá). Toto ekonomické kritérium přebírají i některé právní instrumenty.
(c) Pojem investice konečně předpokládá, že investor na sebe alespoň zčásti přebírá
rizika podnikání. To znamená, že v případě dobrých výsledků se bude podílet na zisku,
kdežto v případě záporného salda přispěje k rozdělení ztrát. V obou případech bude
jeho účast dána poměrem odpovídajícím vloženému majetku, ledaže by místní
zákonodárství umožňovalo dohodou upravit věc odlišně. Jde o základní (a v některých
mezních případech patrně rozhodující) kritérium. Umožňuje totiž odlišit investiční
dohody od některých obchodních ujednání (střednědobých až dlouhodobých). V
případě dodávky zařízení, popř. i celé továrny na klíč za pevnou cenu (třeba i s
odloženým či rozloženým splácením na několik let) tak půjde o prodej, nikoliv o
investici.
Kromě výše uvedených pojmových znaků vychází z ekonomického pojetí investic také
jejich dělení na určité typy. Tak například se rozlišuje mezi obchodními a průmyslovými
investicemi. U investic obchodních jde sice o proniknutí na mezinárodní trhy, ale nedochází k
přemísťování (delokalizaci) výroby jako je tomu u průmyslových investic. (Proto některé státy
zvýhodňují jeden typ investic oproti druhému). Ještě mnohem důležitější je rozlišování přímých
investic od ostatních (nepřímých, portfoliových). Založení nového podniku je typickým, ale
zdaleka ne jediným příkladem přímé investice. Kritériem zde je, zda investice zajišťuje
investorovi efektivní kontrolu podniku. Neznamená to, že investor musí získat většinovou
kapitálovou účast (akcií, podílů, apod.), ale musí kontrolovat takový balík (v procentech), který
mu fakticky umožňuje podílet se na zisku, ale i na rozhodování. Toto procento se může měnit,
tradičně se má však za to, že by nemělo být nižší než 20% základního jmění společnosti. S
rozvojem nových forem investování se ovšem začíná projevovat tendence k širšímu chápání
investice.
12
2.2 Právní pojem investice (formální definice)
Na rozdíl od v zásadě jednotného ekonomického pojmu investice chybí v mezinárodním
právu jeho jednotná definice. Místo toho jednotlivé mezinárodní instrumenty vymezují tento
pojem různým způsobem, nebo se definici vyhýbají. Je to dáno tím, že jednotlivé mnohostranné
či dvoustranné smlouvy nesledují stejné cíle, a proto pohlížejí na investice z různých aspektů.
Obecně lze říci, že mnohostranné smlouvy tíhnou spíše k abstraktní definici, kdežto
dvoustranné dohody obsahují zpravidla vedle obecné (syntetické) formulace i taxativní výčet
toho, co smluvní strany chtějí považovat za investice. Existují však značné rozdíly i mezi
jednotlivými mnohostrannými instrumenty, a to též podle toho, zda jsou sjednány na regionální
či univerzální úrovni a jaký hlavní cíl sledují.
2.2.1 REGIONÁLNÍ INSTRUMENTY ZAJIŠŤUJÍCÍ VOLNÝ POHYB KAPITÁLU
Je zajímavé, že nejblíže k ekonomické definici přímí investice mají vymezení používaná
v regionálních instrumentech, které uzavřely vyspělé průmyslové země (především evropské) s
cílem zajistit převážně volný pohyb kapitálu. Jedná se o instrumenty sjednané jednak v rámci
OECD, jednak v rámci Evropské unie, resp. přesněji v rámci a na základě Smlouvy ES.
V prvním případě jde o Kodex o liberalizaci kapitálových pohybů, přijatý Radou OECD
na základě článků 2 (d) a 5 (a) Úmluvy o OECD z r. 1960, tedy jako právně závazný
instrument. Tento Kodex se vztahuje především na zřizování nových investic. V příloze A ke
Kodexu jsou vymezeny jednotlivé typy kapitálových operací a mezi nimi na prvním místě
přímé investice. Těmi se zde rozumí investice uskutečněné v dané zemi cizím investorem
(nerezidentem)s cílem založit trvalé ekonomické vazby s podnikem, jako zejména investice,
které dávají možnost vykonávat reálný vliv na řízení takového podniku. Za těchto podmínek
jimi může být (1) vytvoření nebo rozšíření podniku či filiálky nebo plné ovládnutí existujícího
podniku, (2) podíl v novém nebo existujícím podniku, anebo (3) půjčka na dobu pěti let či
delší.
13
Pokud jde o prameny práva ES, zde byl vývoj poněkud složitější. Původní úprava
volného pohybu kapitálu a plateb byla obsažena v článcích 67 až 73 Římské smlouvy (EHS). K
provedení těchto ustanovení, jež nebyla přímo použitelná, bylo postupně vydáno několik
směrnic, které byly nakonec nahrazeny dosud platnou směrnicí Rady 88/361 z 24.6.1988, která
provedla (bývalé) články 67 a 70. Na základě Maastrichtské smlouvy (1992) došlo k novelizaci
Smlouvy ES doplněné o články 73b až 73g, které s účinností od 1.1.1994 nahradily bývalé
články 67 až 73. Konečně Amsterdamská smlouva (1997) provedla nejen formální změny
(přečíslování článků), ale také zrušila čl. 67 a 73 jakož i všechna přechodná ustanovení v čl.
73a-73 1 a čl. 73h. Současná úprava volného pohybu kapitálu a plateb je obsažena v čl. 56 - 60
Smlouvy ES (podle nového číslování).
Pro vymezení pojmu investic má interpretační význam jak již zmíněná směrnice 88/361
(24. 6. 1988), tak čl. 57 Smlouvy ES, který dovoluje výjimky z liberalizace pohybu kapitálu, a
to v souvislosti s přímými investicemi včetně investic do nemovitosti, usazováním za účelem
podnikání, poskytováním finančních služeb či připouštěním cenných papírů na kapitálové trhy.
Přímými investicemi se rozumí kapitálové vklady všeho druhu poskytované fyzickými osobami
a různými podnikatelskými subjekty (podniky) sloužící k vytvoření nebo k udržení
dlouhodobých a přímých vztahů mezi těmi, kdo poskytují prostředky, a podnikateli či podniky,
pro které jsou tyto prostředky sloužící k hospodářské činnosti určeny. Je zřejmé, že jak Kodex
OECD, tak právo ES zajišťují liberalizaci investic, které ovšem chápou jako přímé investice (v
ekonomickém smyslu), tedy takové, které mají umožnit ovlivňování podniku ve střednědobém
až dlouhodobém horizontu, s vyloučením krátkodobého, tj. volatilního či spekulativního
kapitálu.
2.2.2 MNOHOSTRANNÉ SMLOUVY UNIVERZÁLNÍ POVAHY K OCHRANĚ A
PODPOŘE INVESTIC
Největší pozornost přitahují pochopitelně mnohostranné úmluvy, které mají za cíl
vytvářet obecný (potenciálně univerzální) režim mezinárodního práva investic. V mnohém se
ovšem liší od výše uvedených instrumentů sledující liberalizaci pohybu kapitálu. V těchto
mnohostranných úmluvách jde převážně o ochranu investic proti rizikům (jako vyvlastnění
apod.) a o jejich podporu. Washingtonská úmluva (1965) však neobsahuje žádnou definici
14
investice, třebaže jde o instrument upravující urovnávání pouze těch sporů, jež se týkají
investic. Důvodem může být snaha spíše rozšířit než omezovat příslušnost Mezinárodního
střediska pro řešení investičních sporů (ICSID). V případě úzké definice by totiž tomuto
mechanismu řešení sporů mohly být podrobeny jen investice stricto sensu s vyloučením jiných,
ač s investicemi souvisejících operací.
Právě opomenutí definice investice ve Washingtonské úmluvě (1965) otevřelo cestu pro
arbitrážní tribunály ICSID k postupnému vyplnění této mezery velmi širokou definicí pojmu
„investice". Je známou skutečností, že vynechání definice ve Washingtonské úmluvě nebylo
náhodné, nýbrž zcela úmyslné. Je to zřejmé ze starších i novějších komentářů k této úmluvě.
Jak uvádí i Zpráva výkonných ředitelů Světové banky, podle tvůrců Washingtonské úmluvy
nebylo potřebné vymezovat pojem „investice" vzhledem k tomu, že v úmluvě existuje
podmínka souhlasu stran s řešením sporu a rovněž mechanismus, pomocí něhož mohou
smluvní státy předem oznámit, které kategorie sporů chtějí či naopak nechtějí předložit k řešení
Středisku (čl. 25 odst. 4). To ve svých důsledcích vede v arbitrážní praxi spíše k extenzívnímu
pojetí investic, které nemusí být nutně v korelaci s ekonomickým pojmem přímé investice (viz
níže sub 5.2.2., 5.2.3.).
Naproti tomu Úmluva o Mnohostranné agentuře pro investiční záruky (Soulská úmluva
z r. 1985) obsahuje v článku 12 až překvapivě přesné vymezení investic. Souvisí to opět s
účelem příslušné smlouvy, kterou je především podpora investic z vyspělých států do
rozvojových zemí. Mnohostranná agentura pro investiční záruky totiž disponuje omezeným
kapitálem, který smí použít jen na záruky skutečných investic. Komentář k Úmluvě proto v §
12 z možnosti pojištění u Agentury výslovně vylučuje exportní úvěry v jakékoli formě,
poskytované nebo zajišťované vládou či veřejnoprávní institucí pro vývozní záruky.
Článek 12 tak vymezuje pouze investice přijatelné (admissibles), tedy ty, na které se
Úmluva, a tím i možnost udělit záruky, vztahuje:
„(a) K investicím, na které se Úmluva vztahuje, patří podíly na akciích, včetně střednědobých
nebo dlouhodobých půjček, které jsou uzavřeny držiteli akcií v příslušném podniku, nebo za
něž tito majitelé ručí, a všechny ostatní formy přímých investic, které stanoví Správní rada. (b)
Správní rada může rozhodnutím zvláštní většiny rozšířit působnost i na další střednědobé či
15
dlouhodobé formy investic, s tou výjimkou, že půjčky neuvedené v odstavci (a) spadají do
působnosti Úmluvy, pouze pokud jsou ve vztahu ke konkrétní investici, která je kryta
Agenturou, nebo kterou má Agentura pokrývat."
Rozlišují se zde tři druhy investic: vedle podílů na akciích a ostatních forem přímých
investic [písm. a)] také jiné formy investic. Problémy nejsou s vymezením přímých investic,
kde komentář obsahuje všechna obvyklá kritéria (s výjimkou pojmu kontroly). Kategorie
jiných než přímých investic [písm. b)], třebaže závisí na rozhodnutí Správní rady (Conseil
ďAdministration), však znamená extenzivnější pojetí. Ve svém celku tak i Soulská úmluva
přináší dostatečně pružnou definici investic.
Na rozdíl od obecněji pojatých vymezení investic v mnohostranných úmluvách,
dvoustranné dohody o ochraně a podpoře investic obsahují většinou definice velmi široké
(svým obsahem) a podrobné až „kasuistické" (svou formulací). Sestávají zpravidla z části
obecné (syntetické) v úvodní větě, po níž následuje část analytická, tj. taxativní výčet věcí a
práv, jež mohou tvořit investici. Příkladem může být tato definice:
„(a) „investice" označuje jakýkoli druh investice na území jedné smluvní strany, která je
vlastněna nebo i přímo či nepřímo kontrolována státními příslušníky nebo společnostmi druhé
smluvní strany, jako je akcie, pohledávka, smlouva o službách a investiční smlouva, a zahrnuje:
i)
hmotné a nehmotné vlastnictví, včetně práv jako jsou hypotéky, zástavy a ručení;
ii)
společnost nebo akcie či jiné podíly na společnosti, nebo podíly na jejích aktivech;
iii)
peněžní pohledávky nebo nároky na plnění, které mají ekonomickou hodnotu a
které jsou spojené s investicí;
iv)
duševní vlastnictví, které zahrnuje mezi jiným práva vztahující se k:
-
literárním a uměleckým dílům, včetně zvukových nahrávek,
-
vynálezům ve všech oborech lidského úsilí,
-
průmyslovým vzorům,
- uspořádání částí polovodičových integrovaných obvodů,
- obchodním tajemstvím a důvěrným podnikatelským informacím, a
- obchodním a servisním známkám a názvům výrobků,
16
v)
jakékoliv právo vyplývající ze zákona nebo kontraktu, a jakékoliv oprávnění a
povolení v souladu se zákonem, včetně koncesí na vyhledávání, kultivaci, těžbu
nebo využívání přírodních zdrojů."
V současné smluvní praxi významných států - vývozců kapitálu se uplatňují standardní
definice (americká, britská, francouzská, apod.), které vtělují do všech uzavíraných dohod.
Třebaže se v podrobnostech liší, společná je jim tendence k co možná nejširšímu vymezení. Z
teoretického hlediska nejde o příliš uspokojivé definice, protože opomíjejí takové znaky, jako
dobu trvání (dlouhodobost) a závislost výnosu na úspěchu podnikání. Místo toho se soustřeďují
na co nejpřesnější výčet všech typů majetkového vkladu, který má být chráněn. Tím vlastně
tyto dohody nestipulují specifickou ochranu investic, nýbrž veškerého uvedeného majetku
investorů z jednoho státu na území druhé smluvní strany. Dalším aspektem široké definice je
to, že nezahrnuje pouze hmotný majetek, ale také, a to v nebývalém rozsahu, práva duševního
vlastnictví a další práva vyplývající ze zákona, administrativního povolení, včetně koncesí na
vyhledávání, kultivaci, těžbu nebo využívání přírodních zdrojů.
Z hlediska jistoty investorů mají široké definice nespornou výhodu, ale mohou
vyvolávat i určité právní problémy. Jde totiž o vymezení investic (majetku), na něž se bude
ochrana vztahovat, čili věcného rozsahu příslušné dohody. Zatím ponecháme stranou otázku
volného umožnění přístupu či selektivního povolování zahraničních investic (viz níže). I tak je
zde otázka právního základu v případě ochrany jiného než hmotného majetku, u něhož je
tradičně uznávána ochrana na základě obecného mezinárodního práva. V dnešní době se však
mnohem cennější a důležitější formou investic stávají práva duševního vlastnictví, kde rozsah
ochrany závisí na vnitrostátním právu (případně i unifikovaném mezinárodní smlouvou), a
různé koncese, kde i samotný vznik práva je podmíněn někdy kontraktem, často však
zákonem, popř. dokonce i administrativním rozhodnutím orgánu hostitelského státu. Proto se
zde může dostat do konfliktu svrchované právo každého státu přijímat a měnit své zákony a v
jejich rámci (event. i na základě volného uvážení, pokud pro ně tyto zákony dávají prostor)
rozhodovat o udělení či odnětí veřejnoprávního povolení (koncese) s mezinárodněprávní
17
ochranou takto široce chápané investice (jako práva jednou provždy poskytnutého
investorovi).
Široká definice investic představuje dnes standard v dvoustranných dohodách. Svědčí o
tom i česká smluvní praxe, která ji používá i ve smlouvách se státy s transformující se
ekonomikou ve střední a východní Evropě, jakož i s mimoevropskými rozvojovými zeměmi.
Evropský model definice (na rozdíl od amerického) ovšem zahrnuje odkaz na soulad investice s
právním řádem hostitelského státu. Nalezneme to např. i ve francouzském typu definiční
klauzule, podle které:
„1. Pojem „investice" označuje všechna aktiva, jako je majetek a práva všeho druhu, a to
zejména:...
přičemž se rozumí, že tato aktiva jsou nebo byla investována v souladu s právním řádem
smluvní strany, na jejímž území a nebo v jejímž přímořském pásmu je investice uskutečněna."
Pojem „investice" označuje každou majetkovou hodnotu investovanou v souvislosti s
hospodářskými aktivitami investorem jedné smluvní strany na území druhé smluvní strany v
souladu s právním řádem druhé smluvní strany a zahrnuje zejména, nikoli však výlučně:
a) movitý a nemovitý majetek, jakož i všechna věcná práva, jako jsou hypotéky, zástavy,
záruky a podobná práva;
b) akcie, obligace, vklady společností nebo jakékoli jiné formy účasti na společnostech;
c) peněžní pohledávky nebo nároky na jakoukoli činnost mající hospodářskou hodnotu
související s investicí;
d) práva z oblasti duševního vlastnictví včetně autorských práv, práva z obchodních
značek, patentů, průmyslových vzorů, technických postupů, know-how, obchodních
tajemství, obchodních jmen a goodwill, spojených s investicí;
e) práva vyplývající ze zákona nebo ze smluvního ujednání, licence nebo povolení vydané
podle zákona včetně koncesí k průzkumu, těžbě, kultivaci nebo využití přírodních
zdrojů.
18
Jakákoliv změna formy, ve které jsou hodnoty investovány, nemá vliv na jejich
postavení jako investice.
Platí to nejen o definici investice, ale i o dalších ustanoveních, jež představují
standardní obsah takových dohod. Výjimku představují variabilní ustanovení o řešení sporů
(arbitrážní doložky), kterým ovšem bude věnována zvláštní pozornost v jiné části této práce.
2.3 Pojem „mezinárodní" investice
Dosavadní pokusy o nalezení definice investic se soustředily na věcnou stránku
investice, a tím zároveň na působnost příslušných mezinárodních instrumentů ratione materiae.
Tyto instrumenty, jež patří do mezinárodního ekonomického práva, se ovšem zajímají pouze o
mezinárodní investice. To znamená, že poskytují ochranu jen cizím investorům, tj.
příslušníkům jiného státu, než je stát, na jehož území se investice nachází.
Právní postavení investora se však přece jen poněkud liší od ochrany jednotlivce podle
mezinárodních instrumentů o lidských právech. V případě ochrany lidských práv se totiž jedná
o integrální závazky působící erga omnes partes a každý jednotlivec (bez ohledu na občanství)
se může domáhat svých práv vůči každému smluvnímu státu včetně svého vlastního. Naproti
tomu ochrana investic zůstává zásadně v rovině bilaterálních závazků, takže investor (fyzická
či právnická osoba) musí mít příslušnost jiného smluvního státu.
Ponecháme-li stranou aspekty ochrany lidských práv, včetně současné problematické
interpretace tohoto fenoménu, je možné konstatovat, že předmětem ochrany mezinárodního
ekonomického práva jsou pouze mezinárodní investice. Právě mezinárodní prvek se tak stává
součástí definice. Jinak řečeno, jedná se o vymezení chráněného investora. Tím vlastně
dochází i k delimitaci sféry aplikace příslušných instrumentů ratione personae (na rozdíl od
definice investice ratione materiae). Tyto instrumenty však nedefinují (a ani nemohou
definovat) investora jednotně. U dvoustranných smluv to jsou občané a společnosti druhé
smluvní strany, u mnohostranných smluv pak příslušníci (fyzické či právnické osoby) kterékoli
19
jiné smluvní strany. Problémy, na které ovšem dávají odpověď pouze některé mezinárodní
instrumenty, vznikají v případě dvojího občanství nebo společnosti určitého státu kontrolované
příslušníky jiného státu. Navíc řečené instrumenty nepodávají vymezení celistvé a ryze
mezinárodní, nýbrž se obracejí svým mlčením či přímo odkazem na vnitrostátní právo.
2.3.1 MIMOSMLUVNÍ PRAMENY MEZINÁRODNÍHO PRÁVA
Jak známo, obecné mezinárodní právo uznává, že, je věcí každého státu upravit svým
zákonodárstvím, kdo jsou jeho příslušníci. Tyto předpisy musí být uznány jinými státy za
podmínky, že jsou v souladu s mezinárodními úmluvami, mezinárodním obyčejem a obecně
uznanými právními zásadami ve věcech státního občanství". Určení státní příslušnosti
(občanství) totiž patří do výlučné vnitřní pravomoci každého státu. Pokud tato výlučnost nebyla
omezena mezinárodní smlouvou, je při řešení této otázky rozhodující vnitrostátní právo
domovského státu. Z pohledu mezinárodního práva soukromého, které hovoří o osobním
statutu, to znamená vyloučení aplikace kolizních norem, protože zde jde o bezprostředně
aplikovatelné normy, které musí být použity vždy.
Stát tím, že na základě svého práva určí okruh osob, které mají jeho státní příslušnost,
zakládá titul pro výkon personální kompetence nad těmito osobami, tedy pro to, aby je
podrobil své moci. Třebaže o úpravě a udělování státní příslušnosti (občanství) rozhoduje
samostatně a výlučně, nemůže tak činit zcela svévolně. Třebaže mezinárodní právo státům
nepředepisuje podrobně, co má být obsahem jejich vnitrostátních předpisů, musí být v souladu
s obecnými podmínkami (princip efektivity vyjádřený požadavkem na existenci užšího
faktického vztahu). Na tomto souladu závisí ne sice platnost vnitrostátních pravidel a
individuálních aktů, ale jejich mezinárodní účinky. Ostatní státy totiž nemusí uznat a
respektovat výkon personální kompetence státu nad osobou, které udělil svou státní příslušnost
(občanství) v rozporu s mezinárodním právem.
V případě mezinárodních investic (a v mezinárodním ekonomickém právu vůbec) hraje
pochopitelně nejdůležitější roli otázka státní příslušnosti právnických osob. Zde se mohou
střetávat kritéria sídla, inkorporace a kontroly, jež se uplatňují různým způsobem v
20
právních řádech jednotlivých států. Navíc u právnických (na rozdíl od fyzických) osob závisí
na vnitrostátním právu nejen příslušnost, ale především samotný vznik takové osoby
(společnosti), a to v určité, právem předvídané formě. Co k tomu říká obecné mezinárodní
právo?
Odpověď, byť nepřímou, na tuto otázku je třeba hledat především v rozsudku
mezinárodního soudního dvora ve věci Barcelona Traction, Light and Power Company, Ltd. v
tomto případě byla sice mezinárodní povaha investice nesporná, ale otázka se týkala toho, který
stát je oprávněn chránit zájmy belgických akcionářů ve společnosti zřízené podle kanadského
práva a působící ve Španělsku. Mezinárodní soudní dvůr vyšel z toho, že:
„Mezinárodní právo odkazuje na příslušná pravidla vnitrostátního práva pokaždé, když
vyvstanou právní otázky vztahující se k právům států, jež se týkají zacházení se společnostmi a
akcionáři a k nimž mezinárodní právo nestanovilo svá vlastní pravidla."
V daném případě MSD musel zkoumat vnitrostátní právní úpravu akciové společnosti,
neboť v cause šlo o práva společnosti na straně jedné a práva jejích akcionářů na straně druhé,
aby došel k jednoznačnému závěru:
„Je to přísné rozlišení mezi dvěma odlišnými entitami, společností a akcionářem, z
nichž každá má soubor zvláštních práv, na němž spočívá pojem akciové společnosti a zakládá
se její struktura. Oddělení jmění společnosti a akcionáře je důležitým projevem tohoto
rozlišení."
Z toho vyplývá, že pouze společnost může jednat v každé otázce, která se týká
společnosti, včetně uplatňování nároku na náhradu škody. Naproti tomu akcionář, i když byl
nepřímo poškozen v důsledku porušení práv společnosti, takový nárok nemá. Domovský stát
pak může v rámci výkonu diplomatické ochrany převzít pouze nárok svého příslušníka, ať jde o
fyzickou či právnickou osobu.
21
To znamená, že stát může uplatnit nárok v zájmu společnosti, která byla zřízena
(inkorporována) podle jeho práva, ale jinak k němu nemá žádný užší vtah (dokonce může být
kontrolována cizinci). Naproti tomu nemůže zasáhnout ve prospěch svých státních příslušníků,
i kdyby představovali většinu akcionářů, pokud poškozená společnost má příslušnost jiného
státu. Tak rozhodl MSD ve věci Barcelona Traction. I když připustil, že pro stát, který zvažuje
uplatnění nároku, jsou někdy jiné nebo užší vazby považovány za nezbytné, potvrdil, že:
„Tradiční pravidlo přiznává právo na výkon diplomatické ochrany společnosti státu,
podle jehož práva se založila a na jehož území má své sídlo."
Zdá se tedy, že podle obecného mezinárodního právaje pro určení příslušnosti
společnosti použití kritéria kontroly vyloučeno. To by ovšem mohlo vést k nežádoucímu
popření mezinárodního charakteru a tím i jakékoliv ochrany pro investora, který za účelem
přímé investice zřídil (často v důsledku právní nutnosti) na území hostitelského státu svou
dceřinou společnost podle místního práva. Výše uvedená a MSD potvrzená kritéria však
vyplývají z dispozitivní normy obecného mezinárodního práva, jejíž aplikace může být
interpartes vyloučena speciální smlouvou. Jako příklad lze zmínit i Dohody z Alžíru, zejm.
Deklaraci o vyřešení nároků mezi USA a Iránem (1981), podle jejíhož čl. VII odst. 1 se
považují za příslušníky jedné ze stran pouze ty právnické osoby (společnosti), v nichž alespoň
polovinu kapitálu drží jejich občané. Hlavní pozornost si však zasluhují speciální ustanovení ve
smlouvách týkajících se investic.
2.3.2 MNOHOSTRANNÉ SMLOUVY
Smluvní právo nabízí řadu vymezení mezinárodní povahy investice, což je dáno různým
zaměřením jednotlivých instrumentů. Nejzajímavější definice (z hlediska trendů) poskytují
čtyři významné mnohostranné úmluvy týkající se zcela nebo zčásti ochrany investic, které
uvedeme v právní řadě, a to ještě před rozborem dvoustranných dohod o ochraně investic.
22
Článek 25 odst. 2 Washingtonské úmluvy (1965) vyřešil otázku mezinárodní povahy
investice následujícím vymezením cizího investora: „(2)'Občanem jiného smluvního státu' se
rozumí:
a) jakákoliv fyzická osoba, která měla občanství jiného smluvního státu, než je stát,
strana ve sporu v den, kdy se strany dohodly předložit takový spor smírčímu nebo
rozhodčímu soudu, jakož i k datu, ke kterému byla žádost registrována podle článku 28
odstavce (3) nebo článku 36 odstavce (3), ale nezahrnuje žádnou osobu mající k oběma
datům také občanství smluvního státu, strany ve sporu: a
b) jakákoliv právnická osoba, která měla příslušnost jiného smluvního státu než je stát,
strana ve sporu, v den, kdy se strany dohodly předložit takový spor ke smírčímu nebo
rozhodčímu řízení, a jakákoliv právnická osoba, která měla příslušnost smluvního státu
strany ve sporu k tomuto datu a která na základě zahraniční kontroly, na níž se strany
dohodly, by měla být pro účely této Úmluvy považována za subjekt jiného smluvního
státu."
Tato definice řeší jednoznačným a velmi přísným způsobem podmínku občanství
fyzických osob. Jeho úpravu sice ponechává na vnitrostátním právu, ale absolutně zakazuje
přístup k Mezinárodnímu středisku pro řešení investičních sporů fyzické osobě, jež je občanem
smluvního státu, který je stranou ve sporu, a to dokonce i v případě dvojího občanství. Je to
pochopitelné vzhledem k možnosti soukromého investora zahájit mezinárodní arbitrážní řízení
proti suverénnímu státu, což představovalo revoluční průlom v mezinárodním právu, které do té
doby ponechávalo ochranu investora závislou na převzetí jeho nároku ze strany domovského
státu na základě diplomatické ochrany.
Naproti tomu pro osoby právnické zvolil čl. 25 Washingtonské úmluvy pružnější
přístup. Umožňuje totiž přiznat mezinárodní povahu (a tím i možnost řešení sporu) také
investici zřízené právnickou osobou, která má příslušnost smluvního státu ve sporu, pokud
tento stát uznal, že by na základě zahraniční kontroly měla být považována za subjekt jiného
smluvního státu. Tak se dostalo principu kontroly smluvního uznání jako kritéria (i když jen
subsidiárního) pro určení státní příslušnosti investorské společnosti.
23
Podrobnější a poněkud odlišnou definici obsahuje článek 13 Soulské úmluvy (1985),
který vymezuje investory, na které se vztahuje Úmluva, a tím i záruky ze strany Mnohostranné
agentury pro investiční záruky (MIGA):
„(a) Záruku ze strany Agentury může obdržet jakákoliv fyzická nebo právnická osoba, pokud:
- takováto fyzická osoba je občanem členské, ale nikoliv hostitelské země,
-
takováto právnická osoba je zapsána do rejstříku a má své hlavní působiště v členské
zemi, nebo většinu jejího kapitálu vlastní členská země nebo členské země, případně
jejich občané; v žádném z uvedených případů se však nesmí jednat o zemi hostitelskou,
-
takováto právnická osoba je provozována na komerčním základě, bez ohledu na to, zda
je v soukromém vlastnictví, či nikoliv.
(b) V případě, že je investor multinacionálního charakteru, považuje se pro účely odstavce (a)
za rozhodující příslušnost členské země i v případě, že spadá částečně do zemí nečlenských, a
příslušnost hostitelské země i v případě, kdy spadá částečně do zemí ne hostitelských.
(c) Na základě společné žádosti investora a hostitelské země může Ředitelská rada zvláštní
většinou rozšířit působnost na jednotlivce, který je občanem hostitelské země, nebo na
právnickou osobu zapsanou v rejstříku hostitelské země, nebo jejíž většinu vlastní státní
příslušníci hostitelské země, pokud investice budou převedeny do hostitelské země ze
zahraničí."
Jde o podrobnější a v lecčem odlišnou definici, než tomu bylo v předchozím případě.
Rozdíl není v otázce občanství fyzických osob, jehož určení také ponechává vnitrostátním
právním řádům. V otázce příslušnosti právnických osob však neodkazuje na vnitrostátní právo,
nýbrž podává vlastní mezinárodněprávní vymezení. To je založeno na alternativním použití
kritérií země inkorporace v kombinaci s místem hlavního působiště společnosti nebo kontroly.
Shodně pro fyzické i právnické osoby jsou řešeny případy dvojí státní příslušnosti. Vzhledem k
omezenému kapitálu Mnohostranné agentury pro investiční záruky je logická omezující
podmínka požadující, aby právnická osoba byla provozována na komerčním
24
základě. Zvláštností Soulské úmluvy, vyplývající ze snahy povzbudit příliv kapitálu a jeho
udržení v rozvojových zemích, je možnost rozšířit smluvní záruky i na investory, jež jsou
příslušníky hostitelské země, pokud převedou investice do této země ze zahraničí (písm.c).
Podobné řešení lze nalézt i ve dvou méně často citovaných smlouvách, které však
rovněž obsahují ustanovení o ochraně investic, třebaže jejich název i normativní obsah se
vztahuje v prvé řadě k obchodní a jiné hospodářské spolupráci. Na straně jedné je to
mnohostranná Dohoda k energetické chartě (1994). Jedná se o její čl. 26, který předvídá
arbitrážní řešení sporů mezi státem, smluvní stranou, a investorem, který je příslušníkem jiného
smluvního státu. Čl. 26 odst. 7 nicméně připouští určitou výjimku pro investora (ale pouze
právnickou osobu), který má příslušnost státu, jež je stranou ve sporu, ale ještě před vznikem
sporu byl kontrolován investory z jiného smluvního státu. V takovém případě bude tento
investor považován za příslušníka tohoto jiného státu.
Na druhé straně je to trojstranná (USA, Kanada, Mexiko) Dohoda o Severoamerické
zóně volného obchodu (NAFTA, 1992), jejíž Kapitola 11. je věnována investicím. Podle čl.
1101 se tato Kapitola vztahuje na opatření přijatá či udržovaná smluvní stranou, jež se týkají (a)
investorů jiné smluvní strany, (b) investic investorů jiné smluvní strany na území smluvní
strany. To znamená, že příslušná pravidla se vztahují jen na mezinárodní investice. Pouze dva
články se vztahují na opatření dopadající na všechny investice na území smluvní strany, a to
zákaz požadavků na specifické závazky či plnění ze strany investora (čl. 1106) a opatření v
oblasti ochrany živnostního prostředí (čl. 1114). V těchto aspektech však nejde o vlastní
ochranu investic, ale o určitý režim zacházení (nové disciplíny) v souvislosti s investicemi (viz
níže sub 3.4.).
25
2.3.3 DVOUSTRANNÉ SMLOUVY
Z dvoustranných smluv je třeba vzít v potaz dva základní smluvní typy. Jednak jsou to
starší smlouvy označované jako úmluvy o usazování a zřizování podniků (conventions
ďétablissement) nebo smlouvy o přátelství, obchodu a plavbě (treaties on freindship, commerce
and navigation). Jde o stejný typ smluv, které se vztahují na příslušníky (fyzické i právnické
osoby) jedné smluvní strany na území druhé smluvní strany. Upravují v obecnosti všechny
aspekty činností těchto osob (nejen hospodářské), počínaje přístupem na území druhé smluvní
strany, přes právní ochranu až po pravidla o zacházení a ochraně jejich majetku. Tím vlastně
předcházejí pozdějším dohodám o ochraně investic. V řadě aspektů se však od nich liší, protože
vycházejí ze staršího pojetí mezinárodního práva založeného na postavení jednotlivce jako
objektu diplomatické ochrany jeho domovského státu. Tyto smlouvy se vztahují na všechny
fyzické a právnické osoby, přičemž příslušnost právnických osob je určena na základě zřízení
podle práva smluvního státu nebo její kontroly občany tohoto státu. Tomu odpovídá např. i
definice v článku 3 Smlouvy o přátelství, obchodu a plavbě mezi Itálií a USA (z 2. 2. 1948), na
základě které rozhodoval Mezinárodní soudní dvůr spor z diplomatické ochrany v cause
Elettronica Sicula.
Na výše uvedené smlouvy pak navázaly novější dohody o ochraně investic. Obsahová
kontinuita se zdá být nejzřetelnější u dohod uzavíraných Spojenými státy. Je tomu možná i
proto, že USA se nepodílely na uzavírání dohod „první generace", které se začaly vyvíjet od 60.
let 20. století díky praxi evropských států, které si jejich cestou chránily své investice v
rozvojových zemích. Naproti tomu USA začaly sjednávat dvoustranné dohody amerického
typu („druhá generace") až od poloviny 80. let. Lze proto uvést jako příklad Dohodu mezi USA
a ČSFR o vzájemné podpoře a ochraně investic (1991), která hned v úvodu definuje investici
jako jakýkoli druh investice na území jedné smluvní strany, která je vlastněna nebo i přímo či
nepřímo kontrolována státními příslušníky nebo společnostmi druhé smluvní strany" [čl. I odst.
1 písm. a)]. Tím byl jednoznačně zakotven princip kontroly. V dalších částech tohoto článku se
už jen upřesňuje určování státní příslušnosti právnických a fyzických osob tak, že :
26
b) 'společnost smluvní strany' znamená jakoukoli korporaci, společnost, sdružení, státní nebo
jiný podnik, nebo jinou organizaci, z právního hlediska ustavenou v souladu s právním řádem
smluvní strany nebo jejího politického podrozdělení, ať byla či nebyla zřízena za účelem
finančních výnosů a je v soukromém vlastnictví nebo vlastnictví vlády;
c) 'státní příslušník' smluvní strany znamená fyzickou osobu, která je státním příslušníkem
smluvní strany v souladu s jejím příslušným zákonem".
U fyzických osob je jejich příslušnost vymezena obvyklým odkazem na vnitrostátní
zákony. Na vymezení právnických osob (společností) zaujme především jeho šíře, neboť
zahrnuje nejen obchodní společnosti, ale i různá sdružení a neziskové organizace, přičemž tyto
společnosti a organizace mohou být jak v soukromém, tak ve státním vlastnictví. Stačí, že byly
zřízeny v souladu s právním řádem jedné smluvní strany, přičemž definice odráží federativní
uspořádání USA. Široká definice opravňuje k závěru, že spíše než o ochranu investic stricto
sensu jde v Dohodě o zajištění ochrany vlastnictví jedné strany a jejích příslušníků na území
druhé smluvní strany.
Ne všechny dohody o ochraně investic ovšem obsahují tak širokou definici investora.
Obvyklejší jsou dohody evropského typu (první generace), které pojmem „investor" označují:
a) každou fyzickou osobu, která je občanem jedné ze smluvních stran a která může v souladu s
jejím právním řádem uskutečňovat investice na území nebo v přímořském pásmu druhé
smluvní strany;
b) každou právnickou osobu zřízenou na území jedné ze smluvních stran v souladu s jejím
právním řádem a která má na něm své sídlo."
Rozdíl ve dvou z mnoha definic, které zde byly příkladmo uvedeny, vyplývá jednak z
odlišné smluvní praxe vytvořené USA a Francií a obvykle prosazované do tohoto typu
dvoustranných dohod, jednak z různého právního systému v těchto zemích. Americké právo
určuje příslušnost právnických osob na základě inkorporace, kdežto ve Francii se uplatňuje
kritérium sídla společnosti. Přesto se i v dohodě mezi ČR a Francií do jisté míry uznává
kritérium kontroly, protože definice v čl. 1 odst. 1 zahrnuje rovněž „nepřímé investice,
uskutečněné investory jedné ze smluvních stran na území nebo v přímořském pásmu druhé
27
smluvní strany prostřednictvím investora z třetího státu". Jde o celkem rozšířenou praxi států,
které po rozsudku MSD ve věci Barcelona Traction již nespoléhají na obecné mezinárodní
právo a snaží se co nejlépe smluvně ochránit i majetkové účasti svých příslušníků v cizích
společnostech.
Jak se ukazuje z analýzy dvoustranných dohod, přes určité odlišnosti jsou si smluvní
definice mezinárodních investic dosti podobné a tendují k širokému pojetí investic. Větší
rozdíly je třeba hledat spíše v jiných ustanoveních těchto dohod, především pokud jde o režim
zacházení se zahraničními investory, resp. jejich investicemi.
28
3 Režim zacházení s mezinárodními investicemi
Úprava režimu zacházení s mezinárodními investicemi patří mezi nejdůležitější
obsahové součásti dvoustranných dohod o vzájemné podpoře a ochraně investic i dalších
mezinárodních instrumentů v této oblasti. Zároveň jde o problematiku, kde se projevují rozdíly
mezi jednotlivými typy dohod. Zatímco v definicích investic a v úpravě ochrany investic se
projevuje konvergence řešení přijímaných ve většině dvoustranných dohod, zde je možné
naopak podle rozsahu závazků hostitelského státu hovořit o třech typech či generacích dohod
o ochraně a podpoře investic. Nejde přirozeně o hodnocení z hlediska časového, tedy podle
data, kdy byla ta která dohoda podepsána. Spíše se jedná o typové zařazení dohod podle toho,
zda obsahují určité prvky charakteristické pro daný typ. Zároveň je možné se setkat i s případy
kombinací více typových prvků v jediné dohodě. Pro účely další analýzy je třeba nyní stručně
charakterizovat, v čem spočívají charakteristické odlišnosti třech typů (generací) dvoustranných
dohod, popř. i dalších smluvních instrumentů upravujících režim zacházení s investicemi.
První generace je představována dvoustrannými dohodami o podpoře a ochraně
investic uzavíraných především evropskými zeměmi. Proto se také hovoří o tzv. evropském
modelu dvoustranných dohod. Tento typ, který je historicky starší, se vyvinul v praxi
západoevropských států od 60. do 70. let 20. století, a to původně s jediným hlavním účelem,
kterým bylo zajistit ochranu investic svých příslušníků (fyzických a právnických osob) v
rozvojových zemích. Původně se využití těchto dohod omezovalo na relace mezi státy Severu a
Jihu. Od 80. a zvláště 90. let však došlo k nebývalému rozšíření počtu těchto dohod, které
posléze uzavírají západoevropské státy také s bývalými socialistickými státy ve střední a
východní Evropě, ale i s mimoevropskými socialistickými či reformními státy. Tyto státy pak
rovněž uzavírají tento typ dohod mezi sebou i s dalšími, převážně rozvojovými zeměmi. V
tomto smyslu přestal být tzv. evropský model dohod o ochraně investic omezen na smluvní
praxi evropských států, ale stal se jedním z nejrozšířenějších typů dvoustranných smluv ve
světě vůbec. Tento typ dohod klade důraz hlavně na ochranu investic proti vyvlastnění nebo
znárodnění, resp. zaručuje investorům náhradu pro tyto případy. Co se týče podpory investic a
zacházení s nimi, dohody odrážejí kompromis mezi zájmy investorů z vyspělých průmyslových
29
zemí a zájmy příjemců investic, tj. (původně) rozvojových zemí. Smluvní strany se v nich sice
zavazují podporovat mezinárodní investice, avšak ponechávají hostitelským státům pravomoc
kontrolovat a povolovat zřizování investic v souladu s prioritami jejich hospodářské politiky.
Smluvně založený režim zacházení (národní režim nebo zacházení podle doložky nejvyšších
výhod) se pak vztahuje až na období od zřízení investice.
Druhá generace dohod o podpoře a ochraně investic je představována tzv. dohodami
amerického typu, tj. modelem z roku 1983, který od té doby USA prosazují v dvoustranných
dohodách uzavíraných s jinými státy. Početně nemohou zhruba dvě desítky uzavřených dohod
soupeřit s mnohem oblíbenějším evropským modelem. Tyto dohody jsou charakteristické tím,
že vedle vysokého standardu ochrany investic kladou důraz především na pravidla zacházení.
Základní odlišnost od dohod evropského typu spočívá v tom, že tyto dohody rozšiřují princip
národního zacházení jak na pre-investiční, tak post-investiční fázi. Jinak řečeno, jde o
instrumenty směřující k liberalizaci toků investic.
Konečně jako třetí generace se někdy označují některé dohody (dvoustranné, ale i
mnohostranné), které zavádějí tzv. nové disciplíny, tedy především stanoví zákazy různých
investičních opatření spojených s obchodem i jiných. Státům tak odpadá možnost podmiňovat
investice splněním specifických podmínek a přejímáním závazků ze strany budoucích
investorů, kdežto investoři mohou ještě lépe využívat svých komparativních výhod. Dochází
zde k propojování pravidel liberalizace obchodu s liberalizací investic. Tímto způsobem se
ještě více zajišťuje zacházení s investory podle národního režimu.
30
3.1 Obecná ekonomická a mezinárodněprávní východiska zacházení s
investicemi
Při zkoumání úpravy zacházení s mezinárodními investicemi je možné rozdělit celou
problematiku na dvě části. Tou právní je otázka zřizování investice, kdežto druhou představuje
vlastní zacházení s investicemi (v užším smyslu). Přestože toto rozdělení má teoretické
opodstatnění, v praxi i v některých smluvních instrumentech se pravidla obojího druhu mohou
do jisté míry prolínat.
3.1.1 ZŘIZOVÁNÍ MEZINÁRODNÍCH INVESTIC
Vznik (zřizování) a zánik (likvidace) investice jsou operace mnohdy časově velmi
vzdálené, které však přesto spolu souvisí. Při zřizování investice příslušník jednoho státu
vyveze do druhého státu a vložením do podniku na delší dobu umrtví určité prostředky
(kapitál). Likvidací investice se pak rozumí kroky, které tento investor podnikne k mobilizaci
vložených prostředků (např. prodejem investice) a jejich repatriaci. Podmínky zřizování a
likvidace musí být známé ještě před přijetím rozhodnutí o investování. V opačném případě by
nešlo o rozumnou a obezřetnou investici, ale o mimořádně rizikovou operaci. Nehledě na
různou úpravu ve vnitrostátních právních řádech, obecně se má za to, že státy mohou svobodně
rozhodovat o povolení či nepovolení zřídit mezinárodní investici na svém území. Naproti tomu
žádný stát nesmí nepovolit likvidaci mezinárodní investice.
Při zřizování mezinárodní investice se uplatní právní řád státu, odkud se vyváží kapitál,
právní řád hostitelského státu a konečně i mezinárodněprávní řád. Zásadní otázkou je, do jaké
míry mezinárodní právo reguluje tuto problematiku a tím omezuje volnost států rozhodovat o
přijetí cizí investice na svém území, anebo zda zcela vyklízí prostor vnitrostátní úpravě. Je
třeba ji posuzovat z hlediska obecného mezinárodního práva, mnohostranných instrumentů a
dvoustranných dohod o podpoře a ochraně investic. Rozboru tří typů (generací) dohod bude
věnována zvláštní pozornost, a proto jde spíše o obecná mezinárodně ekonomická a právní
východiska.
31
Z hlediska obecného mezinárodního práva je oprávnění státu kontrolovat vstup cizích
investic (stejně jako cizinců) na své území neomezené, neboť vyplývá přímo ze svrchovanosti
státu. To znamená, že stát může volně rozhodovat, zda konkrétní investici na svém území
připustí. Jde ovšem o obecné pravidlo, které může být modifikováno závazky převzatými v
mnohostranných či dvoustranných smlouvách. Státy se však jen neochotně kvůli zřizování
mezinárodních investic vzdávají části své územní výsosti (kompetence), protože jde o
ekonomickou nezávislost a koneckonců i o politickou suverenitu.
Nejde však jen o čistě právní problém. Naopak, právě ekonomické zájmy spojující země
vyvážející kapitál a hostitelské země umožnily, aby docházelo k mezinárodním investicím a
postupně vznikla i jejich právní úprava. V praxi tak většinou nepůjde ani tak o absolutní právo
dovolit či zakázat zahraniční investice, jako spíše o možnost hostitelského státu pomocí
podmínek stanovených vnitrostátními předpisy tok zahraničních investic kontrolovat a
ovlivňovat v zájmu vlastního hospodářského rozvoje. Může jít o celou škálu opatření od
povzbuzování všech nebo jen některých investic, přes obligatorní povolovací řízení pro
všechny investice až po selektivní rozhodování spojené se stanovením určitých podmínek pro
zahraničního investora.
Praxe statuje bohatá a mnohotvárná. Závisí na ekonomické situaci té které země a také
se v průběhu času vyvíjí. Zejména postoj rozvojových zemí k mezinárodním investicím se
měnil. Zatímco v 60. a 70. letech určité investice lákaly a jiné svou politikou odrazovaly, od 80.
let hospodářské potíže přivedly většinu rozvojových zemí k politice podpory investic. Stejně
tak nelze jednoznačně říci, že vyspělé průmyslové státy vždy umožňují volný příliv investic.
Například USA sice trvale vynakládají značné úsilí za prosazení myšlenky volného toku
investic pomocí dvoustranných i mnohostranných smluv a patří mezi státy, které jsou tradičně
otevřené pro mezinárodní investice. Avšak před časem přijatý Exxon-Florio dodatek ke
společnému zákonu o obchodu a hospodářské soutěži (Omnibus Trade and Competitiveness
Acť) z v. 1988 umožňuje americkému prezidentovi, aby zabránil vstupu
32
investice, jež ohrožuje národní bezpečnost. Naproti tomu dřívější restriktivní kanadská praxe,
založená na zákoně o přezkumu zahraničních investic (Foreign Investment Review Acť),
motivovaná především obavami z nadvlády amerických nadnárodních společností, ztratila do
značné míry opodstatnění. Dohoda mezi Kanadou a USA o volném obchodu (Canada-US Free
Trade Agreemenť), na kterou posléze navázala Severoamerická dohoda o zóně volného
obchodu (NAFTA) rozšířená o Mexiko, totiž liberalizovala toky investic mezi smluvními
stranami.
Praxe států se zdá být v oblasti mezinárodních investic podstatně pestřejší než všechny
teorie. Podle klasické či neoliberalistické ekonomické teorie by měl být zárukou ekonomického
růstu volný trh a co nejširší přístup všech zahraničních investic na něj. Ve skutečnosti ovšem
příklad nově industrializovaných zemí (tzv. „asijských tygrů", jako Hong Kong, Singapur,
Taiwan a Jižní Korea) ukazuje, že tomu je poněkud jinak. Tyto státy dosáhly úspěchu díky
kombinaci otevřenosti pro cizí investice s jejich tvrdou státní regulací tak, aby naplňovaly
strategické hospodářské záměry (industrializace, účast domácích partnerů, proexportní
zaměření, apod.).
Skála vnitrostátních prostředků k regulaci zřizování mezinárodních investic je velmi
široká. Nejobvyklejší je monitorování přicházejících zahraničních investic správními orgány
hostitelského státu, což mu dává možnost jak povzbuzovat žádoucí investice, tak odrazovat či
přímo nepovolit ty, které si na svém území nepřeje. Tato politika může jít od systematického
povolování všech investic (až na určité výjimky) až k jejich obecnému zákazu a výjimečnému
povolování. Zároveň tu vzniká možnost spojovat vstup cizího investora se splněním určitých
podmínek.
Jako prostředky k povzbuzení zahraničních investic se někdy používají jednostranné
záruky proti vyvlastnění (např. zakotvené ve vnitrostátním zákonodárství), daňová zvýhodnění
(např. několikaleté daňové prázdniny či úlevy pro vybrané investory, kteří
33
přinášejí vyspělé technologie). Naproti tomu jiná opatření mají umožnit výběr mezinárodních
investic, případně i odradit ty investice, které hostitelský stát nepovažuje za žádoucí.
Nejobecnějším prostředkem je posuzování připravované zahraniční investice správními
orgány přijímajícího státu, a to jak z ekonomického pohledu (majetkový přínos, transfer
technologií, apod.), tak i z hlediska národní bezpečnosti. Z tohoto důvodu mohou zakázat vstup
zahraničních investorů do některých citlivých odvětví, zejm. zbrojního průmyslu. Takovéto
posuzování a povolování zahraničních investic je v souladu s obecným mezinárodním právem.
Třebaže se někteří z klasiků mezinárodního práva vyslovovali ve prospěch úplné svobody
obchodu a investic, takový názor nemá oporu v moderní praxi států a většinou ani v soudobé
nauce. Toto tvrzení je ovšem platné pouze z pohledu obecného mezinárodního práva. Situace
se však začíná měnit, posuzujeme-li rovněž některé speciální smluvní úpravy.
3.1.2 OBECNÁ PRAVIDLA ZACHÁZENÍ S MEZINÁRODNÍMI INVESTICEMI
Režim zacházení s mezinárodními investicemi a jejich ochrany představuje skutečné
jádro mezinárodněprávní regulace investic. Pro ni jsou charakteristické tyto rysy: dosud
chybějící mnohostranná smluvní úprava, spor ohledně existence a obsahu obecně platných
pravidel mezinárodního práva a těžiště úpravy ve dvoustranných dohodách o podpoře a ochraně
investic.
Pravidly zacházení (angl. treatment) s investicemi se rozumí soubor pravidel
mezinárodního a vnitrostátního práva, která určují režim mezinárodní investice od chvíle jejího
zřízení až do okamžiku likvidace. Zacházení s investicemi přirozeně závisí na vnitrostátní
úpravě. Jde však o právní řád hostitelského státu, na který nemá domovský stát
34
investora žádný vliv. Toto právo se liší stát od státu, navíc může v závislosti na politice
podléhat různým změnám, což vede k nestabilitě. Proto existuje tendence omezit výkon územní
kompetence hostitelského státu určitými pravidly mezinárodního ekonomického práva. Není
sporu o tom, že mezinárodní právo může regulovat a skutečně reguluje režim zacházení s
mezinárodními investicemi. Rozdílné názory však panují v otázce, zda vedle smluvních úprav
existují i nějaká pravidla obecného mezinárodního práva v této oblasti. V tomto sporu lze
rozlišit tezi zastávanou vyspělými západními státy (či zeměmi průmyslového Severu), antitezi
prosazovanou rozvojovými zeměmi (tzv. třetího světa či Jihu) a konečně, ve smluvní praxi
obou skupin států postupně se utvářející syntézu.
Tradiční mezinárodní ekonomické právo vytvářené převážně rozvinutými státy Evropy
a Severní Ameriky sice nepodávalo podrobnou úpravu zacházení se zahraničními investicemi,
ale bylo založeno na několika obecných principech (vycházejících z obecných principů
cizineckého režimu). Uznává, že každý stát v rámci výkonu své teritoriální kompetence může
upravit svým vnitrostátním právem zacházení s investicemi, avšak tato úprava musí být v
souladu s tzv. mezinárodním standardem. Tím se má na mysli standard spravedlivého a
rovnoprávného zacházení.
Tento standard byl považován za obecnou zásadu mezinárodního práva. Odlišnost od
jiných obecných pravidel mezinárodního práva tkví v tom, že nestanoví konkrétní materiální
pravidla pro zacházení s mezinárodní investicí, ale jen určité měřítko pro posuzování souladu
pravidel hostitelského státu s mezinárodním právem. Obecně se spravedlivým zacházením
míní jednak dodržování režimu stanoveného vnitrostátním právem, jednak soulad
vnitrostátního práva s požadavky vyplývajícími zpráva mezinárodního. Rovnoprávné
zacházení by pak mělo zajišťovat rovnováhu mezi zájmy investora, jeho domovského státu a
hostitelského státu.
Mezinárodní standard zacházení s investicemi je třeba pojmově odlišovat od
jednotlivých typů cizineckého režimu, jimž mutatis mutandis odpovídají i typy režimu
35
mezinárodních investic. Tradiční mezinárodní právo (obecné) je v tomto směru neutrální,
protože nepožaduje určitý režim zacházení (např. národní režim). V každém případě se však
poměřuje konkrétní režim s požadavky mezinárodního standardu. Národní režim přichází bez
jakýchkoli problémů v úvahu zejména pro mezinárodní investice v rámci zemí, které spojuje
podobný stupeň hospodářského rozvoje a podobně rozvinutý právní systém založený na
stejných hodnotách. Ve vztazích mezi vyspělými a rozvojovými zeměmi však vznikají
problémy z odlišného pojetí národního režimu. Zatímco pro státy bohatého Severu znamená
národní režim abstraktní pravidlo požadující úplně stejné zacházení pro domácí a zahraniční
investory, jakkoliv nerovné je jejich faktické postavení (hospodářská síla), pro rozvojové země
nemá sloužit k zvýhodnění silnějších na úkor slabších a tím k prohloubení nerovností. Tyto
země naopak připouštějí použití národního režimu v závislosti na konkrétní situaci, aby to bylo
v souladu s cíli jejich hospodářského rozvoje.
Kromě národního režimu přichází pro mezinárodní investice v úvahu jednak
preferenční režim, jednak zvláštní režim (neosahující zvýhodnění). Tradiční mezinárodní
právo sice výslovně nepožaduje pro zahraniční investory preferenční režim (oproti domácím
investorům), ale ani takové zvýhodněné zacházení nezakazuje. V určitém případě však
zvýhodněné zacházení pro zahraniční investory požaduje, a to když obecná vnitrostátní úprava
nedosahuje mezinárodního standardu. Zvýhodnění zahraničního investora a znevýhodnění
domácího se totiž (na rozdíl od opačné situace) nepovažuje za diskriminaci. Rovněž zvláštní
režim pro mezinárodní investice není v zásadě zakázán, čímž se implicitně připouští lepší
zacházení pro domácí investice, ale nesmí jít o diskriminaci. Nalezení hranice mezi zacházením
podle zvláštního režimu (traitement différentiel) a diskriminačním zacházením není ovšem
snadné. Jako určité vodítko pro označení mezinárodním právem zakázané diskriminace slouží
fakt, že odlišné zacházení s mezinárodní investicí není založeno na jiném rozumném důvodu
než na státní příslušnosti, a že není v souladu s mezinárodním standardem.
Pozice rozvojových zemí je charakterizovaná důrazem na vnitrostátní právní úpravu
zacházení s mezinárodními investicemi, která není podřízena tzv. mezinárodnímu standardu.
Její obhájci odmítají uznat existenci takového standardu jakožto obecných zásad
36
mezinárodního práva. Z hlediska formy jde totiž o pravidla vytvořená pouze vyspělými státy v
dobách, kdy většina dnešních rozvojových zemí ještě nedosáhla nezávislosti, a tudíž se jako
suverénní státy nepodílely na jejich formování. Svým obsahem pak tato pravidla neodrážejí
vůli všech členů mezinárodního společenství, nýbrž jsou výhodná jen pro vyspělé státy.
K prosazení svého názoru a k odmítnutí postulátů tradičního mezinárodního práva
nemohly rozvojové země použít smluvní normotvorby (k tomu by potřebovaly nezbytně
souhlasu vyspělých států Severu). Místo toho zvolily cestu rezolucí Valného shromáždění
OSN, kde využily početní převahy. Nejtypičtějším příkladem je Charta hospodářských práv a
povinností států, přijatá ve formě rezoluce Valného shromáždění 3281 (XXIX) z 12. 12.1974.
V článku 2 odst. 2(a) tohoto dokumentu bylo konstatováno, že každý stát má právo:
,,a) vydávat předpisy o cizích investicích v rámci své národní jurisdikce a uplatňovat nad nimi
svou pravomoc v souladu se svými zákony a předpisy a podle svých národních priorit a cílů.
Žádný stát nebude nucen poskytnout preferenční zacházení cizím investicím".
Tento článek neobsahuje žádný odkaz na mezinárodní právo, což je dáno snahou
odmítnout jakýkoli mezinárodní standard zacházení s investicemi. Protože se však v úvodu
Charty hospodářských práv a povinností uvádí, že se vztahy mezi státy budou řídit
mimo jiné zásadou plnění mezinárodních závazků v dobré víře, lze čl. 2 odst. 2(a) interpretovat
spíše jako popření existence obecně platných (obyčejových) pravidel mezinárodního práva než
mezinárodních smluv. Státům je tak zásadně ponechána svobodná volba vnitrostátní úpravy
(včetně režimu zacházení), a to „podle národních priorit a cílů".
Jaká je však právní povaha této Charty? Z čistě formálního hlediska je zřejmé, že
jakožto rezoluce Valného shromáždění OSN nemá vyšší právní sílu než soft law, tedy
dokument doporučující či programové povahy. To však nemusí nutně diskvalifikovat její
obsah. V arbitrážním nálezu Texaco šel ovšem jediný rozhodce ještě dál a konstatoval, že
37
„Podmínky přijetí rezoluce 3281 (XXIX) vyhlašující Chartu hospodářských práv a
povinností států rovněž jasně ukazují nedostatek konsensu velké většiny států o nejdůležitějších
ustanoveních... Článek 2 této Charty se musí posoudit jako prohlášení spíše politické než právní
povahy, zařazující se do ideologické strategie rozvoje a jako takové podporované pouze
neindustrializovanými státy."
Ani takovéto hodnocení neznamená, že by Charta neměla vůbec žádný vliv na vývoj
mezinárodního práva. Postrádá sice pozitivní účinky, neboť citovaný článek nevytváří nové
mezinárodní pravidlo zacházení s investicemi. Naproti tomu však měla za následek negaci
starého (tradičního) mezinárodního práva. Takto jasně vyjádřené a reprezentativní prohlášení
vůle jedné velké skupiny států může vést jedině k zániku (desuetudo) obyčejové normy dříve
označované za obecně platnou. Nadále zůstala v platnosti jen mezi vyspělými průmyslovými
státy s tržní ekonomikou.
Chartou hospodářských práv a povinností států kulminovalo období snah o prosazení
Nového mezinárodního ekonomického řádu. Neznamenala však konečnou etapu ve vývoji
mezinárodněprávního režimu investic. Uzavřela sice jednu etapu, ale zároveň otevřela cestu k
určité syntéze či znovuvytváření pravidel týkajících se zacházení s mezinárodními investicemi,
která by platila i ve vztazích mezi státy náležejícími k různým skupinám, a to včetně
rozvojových zemí. Tento proces však nevede přes stabilizaci obyčejových pravidel, ale cestou
uzavírání smluv. Jde převážně o dvoustranné dohody o ochraně investic. Na jedné straně došlo
na této úrovni ke sblížení dříve nesmiřitelných postojů, na druhé straně se objevují nové rozdíly
v názorech na rozsah národního zacházení poskytovaného zahraničním investorům, a to i mezi
vyspělými západními státy. Z tohoto hlediska má klíčový význam právě rozlišování tří výše
uvedených typů (generací) dohod vztahujících se k zacházení s investicemi.
38
3.2 Obvyklá úprava zacházení s investicemi v dvoustranných dohodách
(evropského typu)
V současné době spočívá gros mezinárodněprávní úpravy ochrany investic v
bilaterálních smlouvách, které se zpravidla nazývají dohodami o vzájemné podpoře a ochraně
investic. Za poslední čtvrtstoletí došlo k obrovskému kvantitativnímu vzestupu moderních
dohod o ochraně investic, které tak zastínily starší smlouvy, byť tyto ještě v řadě případů platí
(zejm. mezi USA a některými západními, ale také rozvojovými zeměmi). Dohody o ochraně
investic jsou reakcí na rozmach vývozu kapitálu, tedy mezinárodních investic nejen mezi
vyspělými průmyslovými zeměmi, ale zejména též z těchto zemí do rozvojového světa. Na
rozdíl od konfrontace mezi Severem a Jihem na mnohostranné úrovni, poznamenané postuláty
Nového mezinárodního ekonomického řádu, převládlo na dvoustranné úrovni pragmatické
chápání nezbytnosti dohody mezi partnery, jež jsou spojeni určitými hospodářskými zájmy. Na
straně hostitelských států je to potřeba zahraničního kapitálu pro ekonomický rozvoj, na straně
soukromých investorů pak snaha o co nejvyšší právní jistotu a snížení politických (tj.
nekomerčních) rizik. Protože jde ovšem o smlouvy mezi dvěma suverénními státy, dohody o
ochraně investic se zakládají formálně právně na zásadě reciprocity (bez ohledu na to, že
fakticky mnohdy běží o jednostranný tok investic).
(a) Zřizování mezinárodních investic
Standardní obsah dohod o podpoře a ochraně investic zahrnuje po co možná
nejpodrobnějším vymezení pojmu mezinárodní investice několik závazků. Nejprve se obě
strany obecně zavazují podporovat a usnadňovat investování na svém území pro investory z
druhé smluvní strany. Jak vyplývají již z jejich názvu, dohody o podpoře a ochraně investic
vyjadřují politickou vůli povzbuzovat zřizování mezinárodních investic. Ta však neimplikuje,
že by se hostitelský stát vzdával svého suverénního práva povolit nebo odmítnout vstup
zahraniční investice.
39
Ustanovení potvrzuje právo státu vymezit ve svém právním řádu podmínky pro zřízení
mezinárodní investice na svém území. Toto řešení je charakteristické pro dvoustranné dohody
„evropského typu", k nimž se řadí i drtivá většina dohod. Jiné řešení se objevuje v dohodě s
USA, která ovšem představuje tzv. americký model dohod o ochraně investic (či „druhou
generaci"), jejímž zvláštnostem bude věnována samostatná pozornost. Dohody s USA s
americkým modelem jsou ovšem v evropské smluvní praxi zcela ojedinělé, kdežto pravidlem
jsou spíše ustanovení podobná klauzuli v dohodě s Francií. Někdy se ovšem místo odkazu na
právní rámce („v rámci svého právního řádu") dohody odvolávají na hospodářskou politiku
smluvních stran.
Existují dokonce i takové dohody o ochraně investic, které předvídají možnost větších
omezení a podmínek při zřizování investic. Dohody s ČLR a Thajskem například odrážejí
specifické problémy podnikání zahraničních investorů v těchto asijských zemích (omezení
vyplývají z devizových předpisů či selektivního přístupu k investicím). Dohoda s Ukrajinou,
která patří k novějším z těchto smluv uzavřených Českou republikou, kromě jinak obvyklého
obsahu stanoví pro investory restrikce na nabývání půdy a účast v privatizaci. Možnost
vyloučení či omezení zahraničních investorů v určitých sférách předvídá i dohoda s Ruskou
federací (1994) ve svém čl. 3:
„2. Každý ze států, smluvních stran si vyhrazuje právo určovat, na základě svého
právního řádu, odvětví a sféry činnosti, v nichž je vyloučena nebo omezena činnost
zahraničních investorů. Jakákoli nová výjimka nebo omezení stanová státem, smluvní stranou
nebude uplatňována ve vztahu k investicím uskutečněným na jeho území investory druhé
smluvní strany před vstupem této výjimky v platnost."
(b) Likvidace mezinárodních investic
Druhou stranou, resp. mezním bodem investičního procesu je likvidace investice. K
tomu, aby byly vůbec možné mezinárodní investice, je třeba alespoň minimální právní jistoty,
co se týče nejen jejich zřizování, ale zejména také jejich likvidace. Proto se investoři, resp.
40
jejich domovské státy snaží získat, a hostitelské státy snaží poskytnout příslušné projevy
politické vůle, které se transformují v ustanovení vnitrostátních předpisů nebo mezinárodních
smluv.
Likvidace mezinárodních investic je typickou otázkou, kde se střetává výkon personální
kompetence státu vývozce kapitálu (investora) a územní kompetence hostitelského státu.
Kompetence hostitelského státu má pochopitelně přednost, protože území představuje podle
mezinárodního práva silnější titul. Z tohoto titulu podrobuje své moci veškeré osoby nalézající
se na jeho území, a to včetně zahraničních investorů. Likvidace mezinárodní investice proto
představuje operaci, která podléhá právnímu řádu hostitelského státu. Vnitrostátní právo
žádného státu, který chce získat zahraniční investice, pochopitelně nezakazuje na svém území
zrušení investice a repatriaci výnosu takové likvidace. Rozdíly ovšem spočívají v přesných
podmínkách, které vnitrostátní úprava obsahuje. Nejčastěji se požaduje předběžné oznámení
nebo předběžné povolení, někdy stačí i oznámení a posteriori. V souvislosti s likvidací investic
mohou nastat problémy s aplikací devizových předpisů spíše než s vlastními pravidly o
kontrole investic.
Mezinárodněprávní úprava likvidace investic zatím spočívá v dvoustranných dohodách
o ochraně investic. Jejich obsah bývá také výsledkem kompromisu mezi státy vyvážejícími a
dovážejícími kapitál. Zpravidla je založen na třech principech. (1) Zahraniční investor má
právo na úplnou či částečnou likvidaci své investice, kterou zřídil v souladu s právem
hostitelského státu. (2) Hostitelský stát nemá právo bránit likvidaci, ale může v rámci svých
právních předpisů upravit přesné podmínky takové likvidace. (3) Jakmile stát určí přesné
podmínky likvidace, musí všemi prostředky v rámci svého právního řádu umožnit její
uskutečnění, zejména volný převod jejích výnosů do zahraničí. Takové převody budou
zahrnovat především, ne však výlučně:
a) kapitál a dodatečné prostředky potřebné k udržení činnosti nebo ke zvýšení investice;
b) výnosy;
c) splátky půjček poskytnutých investorem v podobě podílů;
d) licenční a jiné poplatky z práv definovaných v části d) odstavce 1 článku 1;
41
e) příjmy vyplývající z prodeje vztahujícího se k úplné nebo částečné likvidaci investice;
f) výdělky fyzických osob podle zákonů a předpisů té smluvní strany, kde byla investice
uskutečněna.
2. Převody uvedené v tomto článku budou uskutečněny v úředním kursu smluvní strany
přijímající investici platném v den převodu."
(c) Režim zacházení s investicemi
Ve většině dohod o podpoře a ochraně investic (první generace či evropského typu) má
opodstatnění rozlišovat mezi úpravou týkající se povolování a zřizování investic a vlastní
úpravou zacházení s investicemi (v užším smyslu), která se vztahuje až na existující investice,
nikoliv na předinvestiční fázi. Zásada spravedlivého a rovnoprávného zacházení (resp. obecný
zákaz diskriminace) pak obsahuje v podstatě jen negativní závazek nebránit právními či
faktickými překážkami zahraničnímu investorovi ve výkonu jeho majetkových práv v rozsahu
odpovídajícímu tzv. minimálnímu standardu zacházení podle mezinárodního práva. Pozitivní
závazky pak doplňují jednak zásada národního zacházení, jednak zásada zacházení podle
doložky nejvyšších výhod, popř. jejich kombinace. Příkladem může být ustanovení:
„1. Každá smluvní strana poskytne na svém území investicím a výnosům investorů
druhé smluvní strany zacházení, které je řádné a spravedlivé a není méně příznivé, než jaké
poskytuje investicím nebo výnosům svých vlastních investorů nebo investicím nebo výnosům
investorů jakéhokoli třetího státu, je-li výhodnější.
2. Každá smluvní strana poskytne na svém území investorům druhé smluvní strany,
pokud jde o řízení, udržování, užívání, využití nebo dispozici s investicí, zacházení, které je
řádné a spravedlivé a ne méně příznivé, než jaké poskytuje svým vlastním investorům nebo
investorům jakéhokoli třetího státu, je-li výhodnější."
Každá smluvní strana tak podle standardního znění článků o zacházení s investicemi
poskytuje na svém území investorům druhé smluvní strany, pokud jde o jejich investice a
činnosti s těmito investicemi spojené, zacházení ne méně příznivé, než přiznává v souladu se
svým právním řádem svým investorům nebo než zacházení přiznávané investorům ze státu
42
požívajícího nejvyšších výhod, pokud je toto výhodnější. Toto zacházení se však zpravidla
nevztahuje na výhody, které smluvní strana přiznává investorům ze třetího státu na základě své
účasti nebo příslušnosti k pásmu volného obchodu, celní unii, společnému trhu, organizaci
vzájemné hospodářské pomoci nebo každé jiné formě regionální hospodářské organizace nebo
na základě dohody o zamezení dvojího zdanění nebo každé jiné mezinárodní dohody v daňové
oblasti. Tyto výjimky také patří mezi standardní ustanovení dvoustranných dohod o ochraně
investic. V dohodě s Ruskou federací jsou navíc jako výjimka ze smluvního režimu zacházení s
investicemi uvedeny zvláštní (nadstandardní) hospodářské vztahy mezi Ruskem a státy, které
byly součástí SSSR (prakticky jde dnes o členy Společenství nezávislých států).
Na druhé straně některé dvoustranné dohody o ochraně investic pamatují i na možnost
výhodnějšího zacházení s investicemi, které jsou předmětem zvláštního závazku smluvní strany
vůči investorům druhé smluvní strany, popř. zacházení přiznaného podle vnitrostátních
předpisů, pokud je příznivější, než předvídá dohoda.
Třebaže platná právní úprava režimu investic zůstává na úrovni dvoustranných smluv,
vzhledem k jejich četnosti z nich lze vyvodit společné principy. Nejde však o obyčejové normy
obecného mezinárodního ekonomického práva, které se dosud nově nestabilizovaly.
Zatím se nepodařilo ani přijmout obecnou mnohostrannou úmluvu. Jedná se tudíž o
principy ve smyslu generalizace společných obsahových prvků pozitivně právních
partikularismů. I když samy o sobě nejsou právně závazné pro třetí (mimosmluvní) státy, mají
značný význam jako zdroj poznání i návod k chování, a tím také přispívají k budoucí obecné
právní úpravě, To je i případ zásad přijatých Světovou bankou (1992). Jde o „Řídící principy
pro zacházení s přímou zahraniční investicí" (Guidelines for the Treatment of Foreign Direct
Investment, Principes directeurs pour le traitement de l´investissement étranger) přijaté
Mezinárodní bankou pro obnovu a rozvoj v r. 1992. Tento dokument nepřináší právně závazné
normy, svou formou patří mezi typické „soft law". Přesto má tento text značný význam jako
výraz kompromisu mezi pozicemi rozvojových zemí a pozicemi vyspělých států. Jako takový
43
představuje důležitý krok a cenný orientační bod na cestě k dosažení všeobecně přijatelných
mezinárodněprávních pravidel, jež by nenahrazovala, ale na mnohostranné úrovni doplnila
existující dvoustranné dohody o ochraně investic.
Co se týče zřizování investic, „Řídící principy" potvrdily právo hostitelského státu
regulovat přijímání zahraničních investic, ale zároveň ho vyzvaly, aby usnadňoval zřizování
investic odstraněním administrativních překážek a příliš těžkých formalit. Konstatují dále, že
některé vnitrostátní praktiky (zejm. spojování vstupu investora s podmínkami požadujícími
dosažení určitého výsledku) mohou často spíše odradit, než povzbudit zahraniční investory. Za
nejvhodnější přístup označují volný vstup investic jako pravidlo s případnými výjimkami
uvedenými na seznamu investic, které jsou zakázány nebo podléhají kontrole a povolování, Pro
volné (tj. nekontrolované) zahraniční investice pak platí národní režim, což znamená, že se na
ně budou nadále vztahovat vnitrostátní předpisy použitelné na domácí investice. I v případě
doporučené liberalizace může stát výjimečně odmítnout vstup zahraniční investice, která je v
rozporu s naléhavými zájmy národní bezpečnosti a cíli hospodářské politiky země, jak jsou
vymezeny v jeho zákonech. Pokud jde o režim zacházení, potvrzují zásadu spravedlivého a
rovnoprávného zacházení, kterou doplňují o požadavek uplatnění národního zacházení (tam,
kde se domácí a zahraniční investoři nacházejí ve stejné situaci), nebo zacházení podle doložky
nejvyšších výhod (při zvláštní právní úpravě pro zahraniční investory).
Celkově představují „Řídící principy" dokument, který je výsledkem kompromisu.
Třebaže povzbuzuje státy k odstraňování překážek pro vstup investic a specifických podmínek
ukládaných zahraničním investorům při jejich přijímání, nevnucuje striktním způsobem
liberalizační opatření. Naopak uznává právo každého státu regulovat povolování či vstup
zahraničních investic na své území. Tím se liší od striktnějších závazků vyplývajících z
některých novějších smluv o podpoře a ochraně investic, prosazovaných zejména ze strany
USA, které jsou pro mnohé země obtížně přijatelné.
44
3.3 Odlišnosti úpravy zacházení s investicemi v dvoustranné dohodě s USA
Dosavadní rozbor dvoustranných dohod o ochraně investic uzavřených Českou
republikou prokázal - přes drobné odlišnosti - zásadní podobnost, pokud jde o úpravu zřizování
investic a zacházení s nimi. Poněkud odlišný obraz poskytuje Dohoda mezi USA a ČR o
vzájemné podpoře a ochraně investic (1991). Odrazilo se v ní úsilí USA o liberalizaci zřizování
mezinárodních investic, kterou se snaží všude, kde je to možné, vtělovat do mezinárodních
smluv. Tato Dohoda se neomezuje na obecné vyjádření podpory investicím. Místo odkazu na
vnitrostátní předpisy upravující povolování zahraničních investic stanovila v čl. II
mezinárodněprávní pravidlo:
„1. Každá smluvní strana bude povolovat a bude zacházet s investicemi a s nimi
spojenými činnostmi na nediskriminačním základě, přičemž každá smluvní strana má právo
učinit nebo zachovat výjimky v odvětvích nebo v záležitostech uvedených v Dodatku k této
dohodě...
Jakákoli budoucí výjimka, přijatá jednou smluvní stranou v daném odvětví nebo
záležitosti, se nebude vztahovat na investici existující v době, kdy taková výjimka vstoupila v
platnost.
Zacházení uplatňované podle jakýchkoli výjimek nesmí být méně příznivé než to, které
je uplatňováno v podobných případech u investic a s nimi spojených činností státních
příslušníků nebo společností kterékoli třetí země, pokud není stanoveno jinak v Dodatku."
Jedná se o podstatné omezení volnosti států. Dohoda sice podle čl. X odst. 2 nevylučuje,
aby každá ze smluvních stran nestanovila zvláštní pravidla týkající se zřizování investic, včetně
investic uskutečňovaných do nebo v souvislosti se státními podniky procházejícími privatizací,
ale tato pravidla nesmí omezovat podstatu jakýchkoliv práv v ní uvedených. Zvolené řešení
vychází z modelu doporučeného „Řídícími principy pro zacházení s přímou zahraniční
investicí", přijatými Světovou bankou v r. 1992. Nejde však o pouhé doporučení, nýbrž o
právní závazek. Obecně zavádí volný přístup pro investice z druhé smluvní strany, ale
umožňuje stanovit výjimky pro určitá odvětví nebo činnosti.
45
Nediskriminační zacházení podle této Dohody znamená „zacházení, které je
přinejmenším tak příznivé, jako je nejlepší ze zacházení národního nebo podle doložky
nejvyšších výhod". To znamená, že i pro zřizování investic je předepsán jako standard národní
režim (pokud není méně výhodný než zacházení podle doložky nejvyšších výhod). Pravidlem
je tak národní zacházení, které se až na omezené výjimky vztahuje na celý investiční proces, tj.
včetně předinvestiční fáze. Avšak ani zacházení uplatňované podle jakýchkoli výjimek nesmí
být méně příznivé než to, které je uplatňováno v podobných případech u investic a s nimi
spojených činností státních příslušníků nebo společností kterékoli třetí země. Jinak řečeno, v
těchto případech je předepsáno zacházení podle doložky nejvyšších výhod, pokud není
stanoveno jinak v Dodatku.
V Dodatku k Dohodě si USA vyhradily právo činit nebo zachovat omezené výjimky z
národního zacházení v záležitostech letecké, námořní a pobřežní dopravy, bankovnictví,
pojišťovnictví, vládních dotací, vládních programů pojištění a půjček, výroby energie a
elektřiny, komisionářských celnic, vlastnictví nemovitostí, vlastnictví a ovládání rozhlasových
stanic nebo veřejných nosičů rozhlasových a televizních stanic, vlastnictví akcií Komunikační
satelitní korporace, zařízení pro veřejné telefonní a telegrafické služby, zařízení pro podmořské
kabelové služby, využívání půdy a přírodních zdrojů, těžby na veřejných pozemcích,
primárního obchodního zastoupení pro cenné papíry vlády Spojených států a služeb spojených
s námořnictvím. ČR si vyhradila pouze právo na výjimky z národního zacházení v záležitostech
vlastnictví nemovitostí a pojišťovnictví.
Kromě toho si USA vynutily právo učinit nebo zachovat omezené výjimky ze zacházení
podle doložky nejvyšších výhod, které jsou výsledkem aplikace recipročních kritérií v platných
zákonech a předpisech, pro dolování ve veřejné oblasti, primární obchodní zastoupení ve
vládních cenných papírech a služby související s námořní plavbou. Z výměny doplňujících
dopisů dále vyplývá, že si ČR v souvislosti s privatizací dočasně ponechala právo vyžadovat
povolovací řízení pouze pro investice státních příslušníků a společností Spojených států, které
jsou vkládány do nebo, jsou uskutečňovány se společnostmi, ve
46
kterých většinu aktiv nebo majetkových účastí vlastnila ČR, a investice, prostřednictvím
kterých tito příslušníci nebo společnosti získají přímo nebo nepřímo majetkový podíl státu ve
společnostech.
Při hodnocení této dohody si nelze nevšimnout, že i přes formální reciprocitu existuje
značně nevyvážený poměr práv a povinností, a to k tíži České republiky. Základní problém
vyplývá ovšem z amerického modelu dvoustranné dohody, který musela druhá smluvní strana
akceptovat, i když neodpovídá české ani evropské smluvní praxi při sjednávání dohod o
ochraně investic. Není bez zajímavosti poměrně malý počet uzavřených dohod „amerického
typu". V době, kdy tato dohoda vstoupila v platnost (před koncem r. 1992), měly Spojené státy
podepsány dohodu o ochraně investic pouze s 19 státy, což je dosti málo v porovnání s jinými
významnými zeměmi vyvážejícími investice. Mezi nimi figurují převážně některé prozápadně
(event. proamericky) orientované rozvojové země a bývalé socialistické země. Jde tedy vesměs
o státy, které kvůli získání amerických investic nutně potřebovaly uzavřít dohodu o ochraně
investic a ustoupily americkému nátlaku.
I když asi v dané situaci nebylo možno uzavřít dohodu s USA, která by se odchylovala
od amerického modelu, přesto zaráží rozdíl mezi dlouhým seznamem výjimek z národního
zacházení či zacházení podle doložky nejvyšších výhod na straně USA a pouhými dvěma
oblastmi na seznamu výjimek uplatněném ČR. I s přihlédnutím k ekonomické a politické
situaci na počátku 90. let a malým zkušenostem československých vyjednavačů se zdá být
možné uzavření vyváženější dohody. Závažnost příliš náročných (a nerecipročních) závazků,
které nese. Česká republika podle této dohody, ještě podtrhuje mimořádně široký věcný rozsah
závazků, které se vztahují nejen na zřizování a udržování investic, ale i na rozsáhlé
„doprovodné činnosti" definované v čl. II odst. 10 Dohody, včetně získávání koncesí a
oprávnění (např. živnostenských), marketingu zboží a služeb, aj. Není proto vyloučeno, že ČR
jako člen Evropské unie bude muset provést důkladnou revizi slučitelnosti a případnou
renegociaci této dohody.
47
3.4 Dohody zavádějící tzv. nové disciplíny související s investicemi
Podle obecného mezinárodního ekonomického práva i většiny dvoustranných dohod o
ochraně investic může hostitelský stát rozhodovat o připuštění zahraničních investic. Stát si tak
zpravidla ponechává kontrolu nad přílivem investic. (Výjimkou je dohoda s USA, která i v
tomto bodu předepisuje zásadně národní režim). Složitější může být tato otázka, pokud jde o
podmiňování vstupu zahraničních investic splněním určitých požadavků. Mezi takové
požadavky patří spolupráce zahraničního investora s místním partnerem, zpravidla státem
kontrolovanou firmou, ve formě společného podniku (joint venture). Jinou podmínkou může
být požadavek na postupné převedení určitého procenta akcií společnosti kontrolované
zahraničním investorem do rukou občanů (společností) hostitelského státu. Povolení zahraniční
investice dále může být vázáno na splnění požadavků týkajících se ochrany životního prostředí.
Spornější (zvláště ostře napadené ze strany USA) jsou exportní kvóty (tj. povinnost vyvézt část
produkce) jako podmínka pro zřízení zahraniční investice. O jejich vyloučení se snaží některé
dvoustranné dohody a nejnověji i mnohostranná Dohoda o obchodních aspektech investičních
opatření (1994), přijatá v Marrákeši na závěr Uruguayského kola GATT.
Celkově lze shrnout, že mezinárodní právo ekonomické v současnosti nezakazuje
státům rozhodovat selektivně o povolení mezinárodních investic na svém území a jejich
svazování s určitými podmínkami. Jinak tomu však může být v případě, že se stát zavázal v
dvoustranné či mnohostranné smlouvě k určitému zacházení, pokud jde o vstup zahraničních
investorů na své území. Takové investiční smlouvy se označují též jako dohody „třetí
generace". Příslušná pravidla se vyskytují v několika mnohostranných smlouvách uzavíraných
v průběhu 90. let. Patří mezi ně Kapitola 11.NAFTA (1992), Dohoda k energetické chartě
(1994) i tzv. Dohoda TRIMS (1994). Pro lepší pochopení geneze a významu nedovolených
48
investičních opatření je nezbytný stručný exkurs do těchto mnohostranných smluv. Poté bude
možno lépe osvětlit obdobná ustanovení, která se dostala i do několika dvoustranných dohod o
ochraně investic uzavřených ČR.
(a) Kapitola 11. NAFTA
První etapu vytváření zóny volného obchodu v Severní Americe odstartovalo přijetí
Dohody o volném obchodu mezi Kanadou a USA (1988). Již tato dohoda obsahovala v
Kapitole 16. celkem 11 článků věnovaných investicím. Článek 1603 měl za cíl zakázat
uplatňovat vůči zahraničním investorům určitá investiční opatření související s obchodem:
požadavky na národní obsah výrobků, požadavky na odebírání domácích výrobků nebo od
domácích dodavatelů, požadavky na nahrazení dovozů z domácích zdrojů a předpisy týkající se
exportu produkce podniků, které jsou předmětem investic.
Ustanovení o liberalizaci investic byla ještě rozvinuta a zařazena do Kapitoly 11.
Dohody o severoamerické zóně volného obchodu (1992), což je ojedinělý příklad smlouvy
uzavřené mezi dvěma vyspělými průmyslovými zeměmi a jednou spíše rozvojovou zemí, která
jde tak daleko v liberalizaci nejenom obchodu, ale i mezinárodních investic. Kapitola 11.
NAFTA se zabývá všemi aspekty investic, včetně zřizování investic a zacházení s nimi. Činí
tak aplikací zásad, které ovládají celou Dohodu. Požadovaným standardem zacházení, který
platí pro zahraniční investice a investory pocházející z jiných smluvních států, je v zásadě to
nejlepší z národního zacházení a zacházení podle doložky nejvyšších výhod (čl. 1104-Standard
of Treatmenf). Připouštějí se nicméně určité výjimky z těchto zásad, které ovšem musí být
vypočteny v Příloze I k Dohodě a není možné je dále rozšiřovat (standstill clause). Jedná se zde
vlastně o využití metody negativního seznamu. Navíc ještě existuje omezený počet
specifických výjimek pro každý ze smluvních států, uvedený v Seznamu II a týkající se sektorů
a činností, kde mohou být uplatňovány stávající i nová opatření. Jde například o kulturní
výjimku uplatněnou ze strany Kanady, která existuje již v Dohodě o zóně volného obchodu s
USA.
49
Pokud jde o zákaz specifických závazků či předepsaného plnění {performance
requirements), ustanovení NAFTA jdou ještě dále než Dohoda mezi Kanadou a USA. Kromě
tam uvedených zakázaných investičních opatření se zákaz rozšiřuje také na závazky investora
týkající se vývozu určitého množství či procenta výrobků a služeb, převod technologií a
fungování jako exkluzivní dodavatel zboží či služeb. V tomto smyslu jsou pravidla NAFTA
dokonce přísnější než později přijatá ustanovení v Dohodě TRIMS.
(b) dohoda k energetické chartě
Dohoda k energetické chartě (1994) obsahuje ve své Části II (obchod) článek 5 týkající
se investičních opatření souvisejících s obchodem. Cílem tohoto ustanovení je vyloučit každé
opatření, které by bylo neslučitelné s čl. III (národní zacházení) nebo čl. XI (kvantitativní
opatření) Všeobecné dohody o clech a obchodu (GATT). Na základě tohoto článku Charty se v
zásadě použijí ustanovení GATT na obchod s energií i ve vztahu ke státům, které se dosud
nestaly smluvní stranou GATT. Článek 5 odst. 2 pak obsahuje výčet nedovolených investičních
opatření, který se shoduje s přílohou k Dohodě TRIMS (viz níže). Smluvní strana však může
dočasně zachovat určitá opatření, jež byla v platnosti déle než 180 dní před podpisem Dohody k
energetické chartě.
Energetická charta jde však dále než Dohoda TRIMS, a to ve své Části III (Podpora a
ochrana investic), kde stanovila pravidla zacházení. Na všechny operace spojené s investicí
kromě jejího zřízení musí každá smluvní strana poskytnout to nejlepší z národního zacházení a
ze zacházení podle doložky nejlepších výhod (čl. 10 odst. 7). Naproti tomu však tak striktní
závazek neplatí pro zřizování investice. Zde se závazek omezuje pouze na to, že se každá
smluvní strana vynasnaží (shall endeavour) poskytovat stejné zacházení investorům ostatních
smluvních stran, jakož i omezovat výjimky z tohoto zacházení a přijímat dobrovolné závazky v
tomto smyslu. Přesto Dohoda k energetické chartě představuje důležitý avšak značně dubiosní
dokument, který je příkladem určitých tendencí jak v oblasti obchodu, tak i mezinárodních
investic v zemích vlastnících energetické suroviny.
50
(c) Dohoda TRIMS
Zatím nejnovějším mnohostranným instrumentem upravujícím mezinárodní investice je
Dohoda o obchodních aspektech investičních opatření (1994). Jedná se o mnohostrannou
mezinárodní smlouvu, která byla přijata jako jedna z příloh Dohody o zřízení Světové obchodní
organizace (WTO). Nesnaží se proto upravovat problematiku investic jako celek, nýbrž jen
jejich aspekty související s obchodem (Trade-Related Investment Measures -TRIMS). Jde
zároveň o první pokus GATT (dnes Světové obchodní organizace) rozšířit liberalizaci obchodu
i do sféry investic.
Cílem Dohody je zakázat opatření, která vlády uplatňují vůči zahraničním investicím a
investorům, pokud jimi omezují toky obchodu v rozporu s pravidly GATT 1994 (Dohoda se
podle čl. 1 vztahuje jen na obchod zbožím). Konkrétně nesmí jít o opatření neslučitelná s
povinností udělit národní zacházení (čl. III GATT) a se závazkem odstranit množstevní
omezení (čl. XI GATT). K Dohodě je připojen názorný seznam jednotlivých typů opatření
neslučitelných s uvedenými závazky. Jednak jsou to TRIMS, která jsou povinná či vynutitelná
podle domácího práva, nebo musí být dodržována pro získání výhody a která vyžadují od
podniku nákup nebo užívání výrobků domácího původu nebo z domácího zdroje (tzv.
požadavky na domácí obsah), nebo aby se nákupy či užívání podnikem dovezených výrobků
omezily na množství v poměru k objemu či hodnotě domácích výrobků, které podnik vyváží
(tzv. požadavky na vyrovnanost obchodu). Dále jde o opatření, která omezují dovoz výrobků,
užívaných podnikem nebo vztahujících se k jeho domácí výrobě omezením jeho přístupu k
devizám do výše v poměru k přílivu deviz, který lze podniku připsat (požadavky na příjmy v
cizí měně), nebo omezují vývoz nebo prodej pro vývoz výrobků podnikem podle objemu či
hodnoty výrobků nebo podle poměrné části objemu či hodnoty jeho domácí výroby.
To všechno jsou opatření, která brání svobodě obchodu a mohou odrazovat zahraniční
investory. Dohoda však umožňuje, že rozvojové země se mohou odchýlit od obecných závazků
a dočasně používat těchto nedovolených opatření, a to v rozsahu, který lze ospravedlnit podle
ustanovení GATT vztahujících se k platební bilanci a k ochraně nově se rodících průmyslových
odvětví. Členové musí oznámit Radě pro obchod zbožím všechna
51
TRIMS neslučitelná s Dohodou, která používají. Dále se každý člen zavázal zrušit všechna tato
opaření do dvou let od data vstupu v platnost Dohody o WTO v případě rozvinutých členských
zemí, do pěti let v případě rozvojových členských zemí a o sedmi let v případě nejméně
rozvinutých členských zemí.
I přesto odráží tato Dohoda více koncepci investic a obchodu prosazovanou vyspělými
průmyslovými zeměmi (zejm. USA), než koncepci rozvojových zemí. Ustanovení o státu quo
navíc zabraňují změnám podmínek TRIM v přechodném období. Na jakákoliv nová opatření,
zavedená v období šesti měsíců před vstupem v platnost Dohody o WTO, se nebudou vztahovat
výhody přechodných ustanovení, umožňující postupné odstraňování TRIMS. Jakkoliv jde
Dohoda velmi daleko v odbourávání investičních opatření souvisejících s obchodem, přesto má
své meze stejně jako odstraňování ochranářských opatření podle GATT. Všechny výjimky
podle GATT 1994 se budou totiž přiměřeně vztahovat i na ustanovení této Dohody.
(d) Některé dvoustranné dohody o ochraně investic uzavřené tzv. novými zeměmi EU
Liberalizační tendence popsané v mnohostranných dohodách týkajících se investičních
opatření, jež souvisejí s obchodem, se dosud nepromítly ve větší míře do dvoustranných dohod,
které převážně kladou důraz na ochranu investic. Platí to především o dohodách první generace
(evropský model). Při analýze smluvní praxe v této oblasti se však podařilo dosud identifikovat
tři dvoustranné dohody, ve kterých je obsažen výslovný zákaz některých investičních opatření
souvisejících s obchodem. Při bližším pohledu je ovšem třeba rozdělit tyto dohody na dva
různé typy.
Na straně jedné není příliš překvapující, že takové liberalizační ustanovení - jako
doplněk k zásadě národního zacházení s cizími investory vztažené i na předinvestiční fázi obsahuje již výše analyzovaná dvoustranná dohoda mezi USA a ČR. Podle článku II odst. 5
této dohody:
„Žádná smluvní strana nebude jako podmínku pro zřízení, rozšiřování a udržování
investic ukládat plnění závazků, které vyžadují nebo vynucují export vyrobeného zboží, nebo
které předepisují, že zboží nebo služby musí být nakupovány místně, nebo které ukládají jiné
podobné požadavky."
52
Smysl tohoto ustanovení je zřejmý a shoduje se s obdobnými zákazy obsaženými v
některých mnohostranných smlouvách. Určitý rozdíl je ovšem možno spatřovat v
demonstrativním výčtu zakázaných investičních opatření („jiné podobné požadavky"). To spolu
s obecnými pravidly o národním zacházení se zahraničními investicemi vytváří z této dohody
komplexní právní instrument s mimořádně náročnými až nevýhodnými závazky, které jdou k
tíži hostitelského státu. V tom lze spatřovat určitou nevyváženost. V této dohodě (jediné svého
druhu mezi 63 dvoustrannými dohodami, jimiž je Česká republika vázána) lze vidět příklad
kombinace prvků smluv druhé a třetí generace.
Není bez zajímavosti, že podobné řešení se snažily USA prosadit v rámci OECD při
jednání o návrhu Mnohostranné dohody o investicích (MAI), jež však narazilo na silný odpor
nejen ze strany nevládních organizací, ale i řady členských, zejm. evropských států (na prvním
místě Francie). Jak uvádí některé komentáře, v navržené podobě byla Mnohostranná dohoda o
investicích spíše pokusem o „chartu hospodářských práv nadnárodních společností a chartu
hospodářských povinností států", což bylo nepřijatelné a vedlo ke ztroskotání negociací.
Na druhé straně však smlouva s USA není jedinou dvoustrannou dohodou o ochraně
investic, která obsahuje zákaz určitých investičních opatření. Je zajímavé, že se podobná
ustanovení dostala i do dohod z poloviny 90. let, které Česká republika a Polsko uzavřely s
arabskými státy z oblasti Perského zálivu. Kromě tohoto prvku však jde jinak spíše o dohody
evropského typu, které nestanoví princip národního zacházení na vstup zahraničních investic,
ale umožňují jejich povolování. Podle dohody s těmito arabskými státy.
„3. Jednou uskutečněné investice nesmějí být v žádném případě v žádném ze smluvních
států předmětem dodatečných požadavků na jejich činnost, které by bránily jejich rozšiřování
nebo udržování, které by vyžadovaly nebo vynucovaly závazky vyvážet vyrobené zboží, nebo
které by předepisovaly, že zboží nebo služby se musí nakupovat v místě, či které
by kladly jakékoliv jiné požadavky nebo omezení, která by bylo možno považovat za škodlivá
pro životaschopnost investice."
Obdobné, i když ještě o něco přísnější (vztahující se i na založení investice) ustanovení
obsahují také dvoustranné dohody s jinými arabskými státy:
53
„9. Smluvní státy nebudou jako podmínku pro založení, rozšíření nebo udržování
investice stanovovat požadavky, které vyžadují nebo nařizují export vyrobeného zboží nebo
které určují, že zboží nebo služby musí být nakupovány v místě, nebo které ukládají jakékoli
jiné podobné požadavky."
Vývoj pravidel týkajících se zacházení s investicemi jak v dvoustranných dohodách o
ochraně investic, tak v některých mnohostranných smlouvách potvrzuje tendenci k podrobnější
a náročnější úpravě. Na druhé straně nelze z těchto tendencí jednoznačně dovozovat změny ve
standardním obsahu dvoustranných smluv o ochraně investic. Naopak, jak se zdá, v
středoevropské smluvní praxi i ve světě vůbec i nadále převládají dvoustranné dohody
evropského typu (první generace). Americký model, charakterizovaný rozšířením národního
zacházení i předinvestiční fáze, zřejmě i nadále bude výjimkou. Rovněž se nedá zatím
předpokládat masivní uplatňování prvků dohod třetí generace (zákaz určitých investičních
opatření) do dvoustranných dohod o ochraně investic. Zde ovšem nelze vyloučit diferencovaný
přístup. Zatímco pro členské státy WTO platí zákaz určitých požadavků na investory již na
základě mnohostranné Dohody o obchodních aspektech investičních opatření (1994), takže
opakování stejných pravidel v dvoustranných dohodách se jeví jako zbytečné, jinak tomu může
být ve vztazích s nečlenskými státy. Zařazení podobného ustanovení do odhody se státem,
který není vázán obecným právním rámcem dohod Světové obchodní organizace, může být
opodstatněné. Vždy však záleží na tom, co se v konkrétní dvoustranné negociaci podaří do
dohody prosadit. S postupným přijímáním dalších států do WTO však bude patrně stoupat
význam mnohostranné smluvní úpravy, pokud jde o tyto aspekty zacházení s investicemi.
54
4 Ochrana mezinárodních investic
V dvoustranných dohodách o podpoře a ochraně investic se vyděluje z obecné
problematiky zacházení jako zvláště důležitá a citlivá otázka ochrany mezinárodních investic.
Lze dokonce říci, že tato ochrana byla a z velké části dosud je hlavním důvodem pro uzavírání
těchto dohod. Ochranou se myslí, že hostitelský stát je povinen zajistit právní a faktickou
bezpečnost pro zahraniční investici (majetek). Jedná se tedy o ochranu vlastnického práva
investora před vyvlastněním, znárodněním, popř. jinými zásahy ze strany státních orgánů, ale i
jednotlivců. Otázka rozsahu této ochrany se však podobně jako zacházení s investicemi stala
předmětem sporů. Dvoustranné dohody mají především zásluhu na vnesení právní jistoty v
oblasti, kde nebylo možno spoléhat na pravidla obecného ekonomického mezinárodního práva.
Tato pravidla totiž prošla tak dramatickými proměnami v 2. polovině 20. století, že jejich
obsahové kontury, ba i vlastní existence nejsou zcela evidentní.
4.1 Rozpory kolem existence obecných zásad mezinárodního ekonomického
práva o ochraně investic
Vyspělé průmyslové státy vždy zastávaly názor, že existují obecná pravidla
mezinárodního práva, která chrání mezinárodní investice. Tradiční mezinárodní právo ještě na
začátku 20. století bylo vytvářeno vcelku homogenní skupinou států, které spojovaly stejné
ekonomické a politické principy. Zásahy do vlastnictví (investice) cizinců byly spíše ojedinělé
a v omezeném rozsahu (ať už konfiskace, nebo vyvlastnění ve veřejném zájmu), a proto se tyto
státy celkem snadno shodly na obecných zásadách. Nešlo však o obecné (obyčejové) normy
mezinárodního práva, které se vzhledem k řídké praxi ani neustálily, nýbrž o obecné zásady
právní společné všem těmto „civilizovaným" národům. Jako takové byly považovány za
pramen mezinárodního práva. Konkrétně šlo o zásadu ochrany soukromého vlastnictví a o
zásadu respektování nabytých práv (vested rights). Postupem času se projevovala dokonce
tendence vydávat tyto obecné zásady právní za pravidla (či zásady) obecného mezinárodního
55
práva. Podle této koncepce znamenal každý zásah státní moci do majetkových práv
zahraničního investora (vyvlastnění, znárodnění či obdobná opatření) protiprávní chovám.
Soulad s vnitrostátním právem by nijak nezbavoval protiprávnosti z hlediska
mezinárodního práva. Obsahem odpovědnosti státu by byla reparační povinnost.
Postupem času však byly tradiční mezinárodní právo a západní doktrína konfrontovány
se zcela opačnou hromadnou praxí řady států, počínaje znárodňováním po revoluci v Rusku a
Mexiku po 1. světové válce, přes znárodňovací opatření uskutečňovaná po 2. světové válce
nejen socialistickými státy východní Evropy, ale v některých západoevropských státech
(Francie, Itálie, Velká Británie), až po obdobná opatření v zemích, které získaly nezávislost v
procesu dekolonizace. To vše vedlo k erozi starých pravidel obecného mezinárodního práva,
aniž by se však vytvořila nová pravidla. Vyspělé státy s tržní ekonomikou totiž zaujaly novou
pozici, podle níž sice opatření státní moci postihující mezinárodní investice nejsou sama o sobě
v rozporu s mezinárodním právem, ale jen potud, pokud splňují určité podmínky. Tato opatření
nesmí mít diskriminační povahu a musí být provázena vyplacením náhrady podle tzv. Hullovy
formule, tj. okamžité, dostatečné a reálné kompenzace {prompt, adequate and effective). Ani
tato novější koncepce však nebyla přijatelná pro velkou skupinu států, zejména rozvojových.
Velká většina rozvojových zemí, opírající se ve své době o teoretickou i praktickou
podporu socialistických států, zpochybnila domnělá obecná pravidla mezinárodního práva
zakazující vyvlastnění či znárodnění jinak než za náhradu odpovídající standardu stanovenému
vyspělými západními státy. Rozvojové země, které teprve nedávno dosáhly politické
nezávislosti, požadovaly i hospodářskou nezávislost. Ta pro ně předpokládala získat kontrolu
nad investicemi, které měli na jejich území příslušníci bývalých koloniálních mocností. Často
se jednalo i o koncese k využívání (těžbě, popř. zpracování) surovin. Z těchto důvodů byl pro
ně nesplnitelný požadavek nediskriminace. Znárodňovací opatření často diskriminovala cizince
oproti příslušníkům hostitelského státu na straně jedné, ale někdy i státní příslušníky bývalé
koloniální mocnosti oproti příslušníkům jiných států na straně druhé.
56
Navíc rozvojové země zpravidla vůbec neměly faktickou (hospodářskou situací
podmíněnou) možnost zaplatit za vyvlastnění zahraniční investice kompenzaci podle standardu
prosazovaného vyspělými státy. Pokud by se totiž striktně dodržovala tzv. Hullova formule,
rozvojové státy by nikdy nemohly přistoupit k rozsáhlejším znárodňovacím opatřením jako
součásti hospodářské reformy.
Proti obecným zásadám mezinárodního práva chránícím zahraniční investice proto
rozvojové země postavily principy trvalé svrchovanosti státu nad přírodními zdroji a Nového
mezinárodního ekonomického řádu, vtělené do rezolucí Valného shromáždění OSN.
Nejvýrazněji byla jejich pozice formulována v článku 2 Charty hospodářských práv a
povinností států [rez. 3281 (XXIX), 1974], podle jejíhož odst. 1 „každý stát má a svobodně
vykonává úplnou a trvalou svrchovanost nad veškerým svým bohatstvím, přírodními zdroji a
hospodářskou činností včetně jejich držby, užívání a nakládání s nimi". V důsledku toho má
podle odst. 2 každý stát dokonce i právo
,,c) znárodnit cizí majetek, vyvlastnit jej nebo převést vlastnictví k němu. V takovém
případě by měl zaplatit odpovídající odškodnění, se zřetelem na zákony a předpisy a na
všechny případné okolnosti. V případě, že otázka odškodnění vyvolá spor; bude tento řešen
podle vnitrostátního práva státu, který provedl znárodnění, a před jeho soudy, pokud se dotyčné
státy svobodně nedohodly, že na základě svrchované rovnosti států a v souladu se zásadou
svobodné volby prostředků budou hledat jiné mírové prostředky."
Toto ustanovení popírá jakýkoli mezinárodní standard ochrany investic a kompenzace v
případě jejich vyvlastnění. Rozhodující je úprava ve vnitrostátním právu hostitelského státu, na
jehož materiální i procesní pravidla Charta odkazuje. Suverenita státu je tak zde silně
zdůrazněna, její omezení jsou přitom minimální. Stranou pozornosti byla ponechána otázka
diskriminace při provádění vyvlastnění nebo znárodnění. Zdá se tudíž, že Charta ponechala
možnost rozlišovat nejen mezi cizími a domácími investory, ale též mezi jednotlivými cizinci.
Čl. 2 odst. 2 (c) Charty sice předvídá zaplacení odpovídajícího odškodnění, ale nikoli jako
striktní právní povinnost (stát „by měl „, což neznamená, že „musí"). Její výše navíc může být
57
podstatně omezena tím, že sám vyvlastňující (znárodňující) stát určí „se zřetelem na všechny
případné okolnosti", co je „odpovídající" kompenzace.
Je zřejmé, že se pro nesouhlas vyspělých západních států nemohla přijmout žádná
mnohostranná smlouva s tímto obsahem a že obsah této rezoluce VS OSN, jak bylo
demonstrováno mimo jiné i v arbitrážním nálezu Texaco, nepředstavuje opinio juris generalis
nezbytné k vytvoření obyčejových pravidel mezinárodního ekonomického práva. V otázce
ochrany investic (podobně jako u režimu zacházení) tak sice byly vyvráceny principy
tradičního mezinárodního práva, aniž by se však současně stabilizovala nová obecně platná
pravidla. Řešení zůstalo na úrovni partikulárních smluvních úprav.
4.2 Dvoustranné dohody o podpoře a ochraně investic
Rozpory mezi státy ohledně stupně ochrany investic a zejména možností a podmínek
jejich vyvlastnění zatím zabránily stabilizaci obecně platných obyčejových pravidel či přijetí
multilaterální smlouvy. Na bilaterální úrovni však potřeba investic (na jedné straně) a jejich
mezinárodněprávní ochrany (na straně druhé) vedla k uzavírání dohod o vzájemné podpoře a
ochraně investic či funkčně podobných smluv. Jedná se o určitou syntézu vzniklou na základě
teze vyspělých západních států a antiteze prosazované rozvojovými zeměmi (a ve své době i
státy socialistickými). T ovšem neznamená, že by se takové dohody v posledních letech
neuzavíraly i mezi státy, které spojuje stejný politický systém a srovnatelná úroveň
hospodářského rozvoje. V těchto případech mají dohody většinou bohatší obsah a zjišťují vyšší
stupeň ochrany. Ochrana investic je vedle jejich podpory základním důvodem uzavírání
dvoustranných dohod. Ty většinou nejprve zaručují v obecnosti plnou ochranu pro mezinárodní
investice. Obvyklou formulací užívanou v dvoustranných dohodách bývá zásada řádného a
spravedlivého zacházení v kombinaci se standardem plné ochrany a bezpečnosti.
V soudobém mezinárodním právu je přesto uznáno právo každého územního suveréna
vy vlastnit či znárodnit domácí i cizí investice. Bylo to potvrzeno mimo jiné i v arbitrážním
nálezu ve věci Texaco:
58
„Právo státu přistoupit (k vyvlastňovacím nebo znárodňovacím opatřením) není dnes
sporné. Vyplývá z mezinárodního obyčejového práva, vytvořeného v důsledku shodných praxí
považovaných mezinárodním společenstvím za právo. Výkon této kompetence státu je dnes
považován za projev jeho územní svrchovanosti."
Předmětem sporů však může otázka, zda se stát může vzdát tohoto svého práva, popř. v
jakém rozsahu a jakou formou tak může právně relevantně učinit. Je jistě možné, aby se stát
vzdal tohoto práva vůči jiným státům cestou dvoustranných nebo mnohostranných smluv. Zde
by šlo o platné vzdání se oprávnění plynoucího z obecného mezinárodního práva, pokud by
ovšem nebylo postiženo některým z důvodů neplatnosti podle smluvního práva (např. korupce
či donucení hrozbou síly). Dvoustranné dohody o ochraně investic tak lze zpravidla
interpretovat jako určité omezení tohoto práva, resp. jeho podřízení poměrně přísným
podmínkám.
Spornější jsou právní účinky, pokud by se stát svého práva vzdal cestou investičního
kontraktu uzavřeného mezi ním a zahraničním investorem, anebo na základě jednostranného
aktu (např. zákona či jiného vnitrostátního právního předpisu). Posledně uvedená hypotéza sice
zatím nebyla prověřena praxí, ale o mezinárodněprávních účincích takového aktu lze mít určité
pochybnosti. Z hlediska mezinárodního práva představuje vnitrostátní právo každého státu
pouhé factum, které stát může či nemusí mít, resp. jehož obsah může libovolně měnit, pokud
tím neporuší žádnou mezinárodněprávní normu.
Praktičtější je případ kontraktuálních ustanovení (tzv. stabilizačních klauzulí), jimiž se
hostitelský stát zavazuje vůči zahraničnímu investorovi, že neprovede vyvlastnění, znárodnění
či opatření s podobnými účinky. Je třeba zdůraznit, že se nejedná v žádném případě o
mezinárodní smlouvy mezi dvěma státy, popř. jinými subjekty mezinárodního práva. Tento fakt
sice není zpochybňován, ale objevuje se tendence alespoň připodobňovat co do právních
účinků tyto kontrakty k mezinárodním smlouvám. Příkladem může být výrok arbitra (R.-J.
Dupuy) ve věci Texaco. Je však možné z jinak nesporně platného kontraktuálního ustanovení
dovozovat mezinárodněprávní účinky? A to dokonce takové, že by zbavily stát jeho
59
suverénního oprávnění, uznaného obecným mezinárodním právem? Arbitrážní nález ve věci
Aminoil (na rozdíl od případu Texaco nešlo o nacionalizaci ropného průmyslu v Libyi, ale o
zrušení koncese na těžbu ropy, podepsané v r. 1948 na 60 let, a znárodnění majetku jiné
americké společnosti ze strany Kuvajtu) sice připustil takovou možnost, ale závazek státu by
musel být výslovně formulován a časově omezen na ne příliš dlouhé období vzhledem k
rovnováze zájmů obou smluvních partnerů. V tomto případě rozhodčí soud uznal, že nešlo o
protiprávní znárodnění, a dále posuzoval jen otázku přiměřené výše odškodnění.
Dohody o ochraně investic přinášejí do této problematiky více právní jistoty. Sice
potvrzují právo suverénního státu provést znárodnění, ale v negativní formulaci, která navíc
podřizuje případný výkon tohoto práva dodržení pravidel zakotvených již v rezoluci Valného
shromáždění OSN 1803 (XVII) o trvalé svrchovanosti nad přírodními zdroji, jež odrážejí stav
obecného mezinárodního práva. Investice investorů jedné nebo druhé smluvní strany nebudou
znárodněny, vyvlastněny nebo podrobeny opatřením majícím podobný účinek na území druhé
smluvní strany s výjimkou veřejného zájmu. Vyvlastnění bude provedeno podle zákona, na
nediskriminačním základě, a bude doprovázeno opatřeními k zaplacení okamžité, přiměřené a
účinné náhrady. Taková náhrada se bude rovnat tržní hodnotě vyvlastněné investice
bezprostředně před vyvlastněním nebo než se zamýšlené vyvlastnění stalo veřejně známým.
Kromě toho má dotčený investor právo požádat o neodkladné přezkoumání svého případu a o
ohodnocení své investice soudním nebo jiným nezávislým orgánem smluvní strany.
Příkladem takové moderní a zároveň dosti propracované úpravy vyvlastnění, obvyklé v
dvoustranných dohodách o ochraně investic, může být tato úprava:
„1. Investice investorů jedné nebo druhé smluvní strany nebudou znárodněny, vyvlastněny
nebo podrobeny opatřením majícím podobný účinek jako znárodnění nebo vyvlastnění (dále
jen „vyvlastnění") na území druhé smluvní strany s výjimkou veřejného zájmu. Vyvlastnění
bude provedeno podle zákona, na nediskriminačním základě a bude doprovázeno opatřeními k
zaplacení okamžité, přiměřené a účinné náhrady. Taková náhrada se bude rovnat tržní
60
hodnotě vyvlastněné investice bezprostředně před vyvlastněním, nebo než se zamýšlené
vyvlastnění stalo veřejně známým, bude zahrnovat úroky od data vyvlastnění, bude
uskutečněna bez prodlení, bude okamžitě realizovatelná a volně převoditelná ve volně
směnitelné měně.
2. Dotčený investor má právo požádat o neodkladné přezkoumání svého případu a o
ohodnocení své investice soudním nebo jiným nezávislým orgánem smluvní strany v souladu s
principy obsaženými v tomto článku.
3. Ustanovení odstavce 1 tohoto článku se vztahuje i na případy, kdy smluvní strana
vyvlastní aktiva společnosti, která byla zaregistrována nebo zřízena v souladu s platným
právním řádem v jakékoli části jejího vlastního území a v níž investoři druhé smluvní strany
vlastní podíly."
Ochrana investic v dvoustranných dohodách se však neomezuje pouze na ustanovení
věnovaná podmínkám vyvlastnění či znárodnění. Naopak, dalším standardním ustanovením
bývá článek věnovaný náhradě škody způsobené zahraničnímu investorovi v důsledku
takových událostí, jako je ozbrojený konflikt, povstání, nepokoje, apod. Jako příklad poslouží
text takového dohody:
„1. Jestliže investice investorů jedné nebo druhé smluvní strany utrpí škody následkem
války, ozbrojeného konfliktu, výjimečného stavu, nepokojů, povstání, vzpoury nebo jiných
podobných událostí na území druhé smluvní strany, poskytne jim tato smluvní stana zacházení,
pokud jde o restituci, náhradu škody, vyrovnání nebo jiné vypořádání, ne méně příznivé, než
jaké poskytne tato smluvní strana svým vlastním investorům nebo investorům třetího státu.
2. Bez ohledu na odstavec 1 tohoto článku, investorům jedné smluvní strany, kteří při
událostech uvedených v předcházejícím odstavci utrpěli škody na území druhé smluvní strany
spočívající v:
a) zabavení jejich majetku ozbrojenými silami nebo úředními orgány druhé smluvní
strany,
61
b) zničení jejich majetku ozbrojenými silami nebo úředními orgány druhé smluvní strany,
které nebylo způsobeno bojovými akcemi nebo nebylo vyvoláno nezbytností situace,
bude poskytnuta spravedlivá a přiměřená náhrada za škody utrpěné během zabírání
nebo v důsledku zničení majetku. Výsledné platby budou bez prodlení volně
převoditelné ve volně směnitelné měně."
Další typické doložky zaručují investorům právo na volný převod investice, jejích
výnosů i náhrady (v případě vyvlastnění či poškození v důsledku války nebo jiné mimořádné
situace) ve volně směnitelné měně. Protože většinou nikdo neuskuteční větší investici do zemí,
kde existují rizika, bez pojištění u národních garančních organizací, které v případě nemožnosti
získat vložené prostředky zpět odškodní soukromého investora, zakotvují mezinárodní dohody
také doložku o subrogaci čili postoupení práv nebo nároků investora na smluvní stranu nebo
státní instituci, která náhradu vyplatila. Konečně poslední ze standardních ustanovení
zajišťujících ochranu investic představuje právo investora na předložení sporu k arbitrážnímu
řešení, a to nejčastěji Mezinárodnímu středisku pro řešení sporů z investic (ICSID).
Problematika řešení sporů však bude komplexně zpracována v další části této práce.
4.3 Zobecnění společných znaků dvoustranných dohod: nová obyčejová
pravidla nebo standardy ochrany investic
Je zřejmé, že klíčovým problémem ochrany mezinárodních investic, který vyvolával
nejvíce doktrínarních i praktických sporů, je výše náhrady za vyvlastnění, znárodnění či zrušení
kontraktu (koncese) vztahující se k zahraniční investici. Dosavadní praxe států projevující se ve
formě mnoha dvoustranných smluv, některá arbitrážní rozhodnutí i doporučující akty
mezinárodních organizací (soft law) přes svou mnohotvárnost umožňují provést určité
zobecnění. Složitější otázkou však je, zda lze z takového zobecnění shodných prvků
mezinárodněprávních partikularismů usuzovat na existenci obyčejových pravidel obecného
mezinárodního práva. Zatímco někteří autoři dovozují z množství obsahově shodných či
blízkých norem ve velkém počtu dvoustranných dohod na obecnou praxi států
62
provázenou přesvědčením o právní závaznosti (opinio juris), čímž jsou naplněny podmínky
vzniku nového mezinárodního obyčeje, jiní jsou v tomto směru opatrnější. V případě
opakovaně používaných pojmů „řádného a spravedlivého zacházení" a „plné ochrany a
bezpečnosti" hovoří nanejvýš o mezinárodněprávních strandardech ochrany investic, které mají
neurčitý obsah, k jehož zpřesňování dochází postupně díky činnosti rozhodčích soudů.
Předmětem diskusí dnes bývá nikoli samotné právo státu vyvlastnit zahraniční
investici, ale jen podmínky, za nichž tak může učinit. Tyto podmínky či kritéria legálního
vyvlastnění (či znárodnění) byla uvedena již výše; musí jít o opatření provedená ve veřejném
zájmu, nebo nediskriminačním základě a za náhradu. Jde o všeobecně přijímaná, ale
současně poněkud neurčitá kritéria, jež dovolují široký výklad. Některé arbitrážní nálezy
připustily, že mezinárodní právo se nezabývá pohnutkami (motivy). Ve skutečnosti je to právě
hostitelský stá, který rozhoduje o tom, co je ve „veřejném zájmu". Do jisté míry pružná se zdá
být i podmínka nediskriminace, protože státy mohly přistoupit k nacionalizaci postupně a po
etapách znárodňovat různé zahraniční společnosti investující dokonce ve stejném
hospodářském odvětví.
Skutečným
problémem
tak
zůstává
náhrada
(kompenzace)
za
vyvlastněnou
(znárodněnou) investici. Podle tradičního názoru západních průmyslových států a většiny
arbitrážních nálezů je náhrada podmínkou legality znárodňovacích opatření. Naproti tomu
názory rozvojových zemí, dikce Charty hospodářských práv a povinností států, jakož i
arbitrážní nález Liamco svědčí pro to, že vyplacení náhrady není podmínkou pro uplatnění
práva státu na vyvlastnění (znárodnění) investice, ale spíše jejím důsledkem či průvodním
znakem. Výše kompenzace se určuje s přihlédnutím ke všem relevantním okolnostem, a tak se
jeví spíše jako požadavek spravedlnosti (equity) než práva.
V praxi se většinou sporné body zúží v otázku výše náhrady. Tzv. Hullova formule má
stále své stoupence i odpůrce. Ovšem ani ona, ani obecné postuláty zej. v Chartě ekonomických
práv a povinností států neposkytují přesnou odpověď, pokud jde o stanovení
výše kompenzace. Jestliže se hostitelský stát a zahraniční investor na výši (popř. i
dalších modalitách) náhrady nedohodnou, vznikne spor, který je třeba řešit. V úvahu přicházejí
jak politické, tak právní či (přesněji řečeno) judiciální prostředky urovnávání sporů. Mnozí
63
autoři jednostranně preferují judiciální prostředky a popírají význam politických řešení (dohod
uzavíraných na mezivládní úrovni), přinejmenším pokud jde o jejich vliv na rozvoj
mezinárodního práva v této oblasti.
Praxe však poskytuje poněkud pestřejší obraz. Proto se často judiciální prostředky
vůbec nemohly uplatnit, a tak jediným možným způsobem se ukázalo politické řešení, které
mělo zpravidla formu dohod o odškodnění. Striktní podceňování či přímo popírání významu
těchto dohod pro utváření mezinárodního ekonomického práva však není opodstatněné. Tyto
dohody jsou především platné mezinárodní smlouvy a dále odrážejí praxi států způsobilou
(ovšem jen za určitých podmínek) vytvořit obyčejové normy.
Právní podstatou závazku státu odškodnit investora za zbavení majetku je v každém
případě souhlas státu, který vyjadřuje jednou přímo (v dohodě), jednou nepřímo, a to svolením
(kompromisem) k arbitrážnímu řešení. V určitých historických etapách, kdy docházelo v
některých zemích k rozsáhlému znárodňování (socialistické země po 2. světové válce a nové
státy, jež získaly nezávislost v procesu dekolonizace, v 60. a 70. létech), ovšem některý státy
preferovaly dohody o globálním odškodnění. Umožnily totiž přesně stanovit všechny
podmínky, včetně výše kompenzace, zatímco v případě arbitráže je výsledek spíše nejistý, resp.
těžko předvídatelný.
Přitom stát v takovém případě ne vymáhá majetkoprávní nároky svých občanů jejich
jménem, nýbrž svým vlastním jménem. Může proto vyjednat náhradu, která nekompenzuje
plně majetkovou újmu utrpěnou jeho občany, a může se dokonce náhrady plně vzdát. Občan,
jehož nárok stát převezme a uplatňuje, ztrácí právo na samostatné uplatňování svého nároku
vůči cizímu státu. I když občan nebyl mezistátní dohodou o náhradě plně kompenzován za
utrpěnou majetkovou újmu, je jeho nárok vyrovnán a povinný stát je zcela vyvázán z dluhu.
64
Tato praxe se dnes jeví jako překonaná nejen vzhledem k náročnějším podmínkám na
náhradu podle dnešních dvoustranných dohod na ochranu investic, ale i díky jiné politické a
hospodářské situaci ve světě. Současné spory z ochrany investic se již zpravidla netýkají
klasického vyvlastnění nebo nacionalizace, ale spíše subtilnějších problémů, které mohou mít
negativní dopad na spravedlivé zacházeni a plnou bezpečnost zaručenou pro mezinárodní
investice.
Z teoretického pohledu lze dokonce přijmout zobecňující konstatování, že je-li právem
státu provést vyvlastnění či znárodnění, potom jde o legální (tj. nezakázané) opatření, jehož
důsledkem je povinnost kompenzovat plně nebo částečně skutečnou škodu. Tím se liší tato
situace od případu protiprávního zbavení majetku (např. při porušení smluvního zákazu, event.
při diskriminačním vyvlastnění), kde nastupuje z titulu odpovědnosti státu za mezinárodně
protiprávní chování povinnost restituce in integrum, jejímž obsahem je i náhrada ušlého zisku
(lucrum cessans). V mezinárodní rozhodovací praxi se však setkat i s tímto pohledem v mírně
modifikované podobě. Tribunál pro řešení nároků mezi Íránem a USA (Iran - US Claim
Tribunal) např. v cause Amoco uznal, že šlo o legální znárodnění, takže lze přisoudit jen
náhradu skutečné hodnoty investice, nikoliv lucrum cessans. Výpočet skutečné škody by však
měl vzít v úvahu i schopnost podniku vytvářet zisk.
Jak je zřejmé, i přes přesnější definice „přiměřené náhrady" v dvoustranných
smlouvách, zůstává stále ještě část normativního obsahu mezinárodněprávních standardů
ochrany investic otevřena pro interpretaci a dotváření arbitrážní cestou. I z tohoto pohledu
přesahuje obecný význam mnohých nálezů autoritu rozhodnuté věci v konkrétním případu. To
se ovšem týká i jiných aspektů ochrany investic. Proto bude I v další části, která se zabývá
řešením sporů z investic, věnována pozornost nejen rozhodčím doložkám v dvoustranných
dohodách, ale též některým důležitým a zajímavým případům.
65
II. ČÁST: DOHODA O OCHRANĚ INVESTIC Z HLEDISKA ŘEŠENÍ
SPORŮ
5 Řešení sporu z mezinárodních investic arbitráž
Jednou z nejdůležitějších součástí dohod o ochraně investic je úprava řešení sporů. Bylo
by samozřejmě hrubým zjednodušením redukovat význam dvoustranných dohod o podpoře a
ochraně investic jen na doložky o řešení sporů. Z praktického pohledu jde ovšem o mimořádně
významný nástroj k zajištění právní ochrany investorů. Sebelepší materiální pravidla zacházení
se zahraničními investicemi a záruky proti jejich poškození či vyvlastnění by se mohly ukázat
nedostatečné, kdyby v případě jejich porušení (skutečného či domnělého) nebo neshody o
jejich výklad a provádění neexistovaly mezinárodněprávní mechanismy (procesní pravidla a
instituce) pro řešení takových sporů. Je samozřejmě možné, aby se nespokojený investor obrátil
na soudy či jiné kompetentní orgány hostitelského státu. Přístup k nim je dokonce součástí
standardu spravedlivého a rovnoprávného zacházení (fair and aquitable treatment) obsaženého
ve většině dohod. To však nepředstavuje vždy dostatečnou záruku, zvláště když dojde ke sporu
o tom, zda tato vnitrostátní soudní ochrana je, resp. v daném případě byla skutečně dostupná a
efektivní. Někdy mohou být vznášeny námitky ohledně nezávislosti a nestrannosti
vnitrostátních orgánů. Proto je žádoucí, aby existovaly mezinárodní prostředky řešení sporů z
investic.
Praxe ukazuje, že i v zemích s vysokým standardem ochrany investic, kvalitním
právním systémem a nezávislou justicí mohou nastat situace vedoucí k mezinárodním sporům.
Spory z investic vznikaly v minulosti (dokonce dříve než první dohody o ochraně investic),
objevují se v současnosti a jistě k nim bude docházet i v budoucnosti. Značnými proměnami
však prošly typy těchto sporů a s nimi spojené způsoby řešení. V zásadě lze rozlišovat spory
mezi státy a spory mezi svrchovaným státem a příslušníky (fyzickými či právnickými osobami)
jiných států. Je skutečností, že se v těchto sporech velmi málo uplatňuje Mezinárodní soudní
dvůr (zřejmě méně než jeho předchůdce - Stálý dvůr mezinárodní spravedlnosti). Podobně je
tomu s mezinárodní (mezistátní) arbitráží. Souvisí to s určitým snížením významu diplomatické
ochrany, která sice stále zůstává platným institutem obecného mezinárodního práva, ale v
66
oblasti mezinárodního ekonomického práva se dává přednost novým prostředkům řešení sporů,
založených smlouvami, jako je smírčí řízení a transnacionální (smíšená) arbitráž. Takto nejsou
investoři odkázáni jen na případnou ochranu svého státu, ale mohou se sami aktivně domáhat
ochrany svých práv. Předpokladem pro to je ovšem souhlas hostitelského státu s předložením
takového sporu příslušnému orgánu (smírčímu či rozhodčímu).
Řešení sporů z investic je patrně nezajímavější, ale také mimořádně právně složitou
oblastí práva mezinárodních investic. Dvoustranné dohody o ochraně investic jsou důležitým,
ale nikoliv jediným pramenem úpravy. Proto bude vhodné nejprve v obecnosti přiblížit
mezinárodněprávní rámec pro řešení sporů z investic. Poté se lze zaměřit na vývoj v praxi
řešení sporů mezi státy a občany jiných států a na formulaci arbitrážních doložek v
dvoustranných dohodách.
5.1 Řešení sporů mezi státy
Spory z investic vznikají zpravidla mezi investory a hostitelskými státy, čímž je dána
jejich specifická, diagonální povaha. Na jedné straně stojí stát jako subjekt mezinárodního
práva a na straně druhé pak soukromá osoba, které starší mezinárodní právo upíralo jakékoliv
atributy mezinárodněprávní způsobilosti. Na fyzické i právnické osoby se pohlíželo jako na
pouhý objekt či beneficiáře ochrany, kterou jim mezinárodní právo umožňovalo pouze
nepřímo, prostřednictvím práva diplomatické ochrany, jehož nositeli byly ovšem státy.
67
5.1.1 DIPLOMATICKÁ OCHRANA JAKO PROSTŘEDEK ŘEŠENÍ SPORŮ Z
INVESTIC
Ke vzniku a stabilizaci obecně závazných obyčejových pravidel mezinárodního práva o
zacházení s cizinci a diplomatické ochraně přispěla rozhodujícím způsobem praxe při řešení
sporů vyplývajících z ochrany příslušníků (fyzických či právnických osob) poškozených v
cizině. Zhruba od poslední třetiny 19. století docházelo ke zvýšenému pohybu osob, především
obchodníků, a též k vývozu kapitálu. Tento pohyb, zejména když směřoval do zemí s méně
vyspělým hospodářstvím a nižší právní kulturou, vyvolal potřebu mezinárodní ochrany práv
cizinců. Domovské státy však už zpravidla nebyly ochotny, popř. i s to mocensky zasahovat v
každém jednotlivém případě porušení zejména majetkového zájmu svého příslušníka
podnikajícího či investujícího v cizině.
Poměrně záhy se názory nauky i praxe států shodly v tom, že jedinou přípustnou reakcí
je diplomatická ochrana, i když zpočátku jen mezi tzv. „civilizovanými zeměmi", které mají
efektivní vládu pro udržení veřejného pořádku na svém území. Ustálily se normy
mezinárodního práva ukládající minimální standard zacházení s cizinci. Podle mezinárodního
standardu spravedlnosti „všeobecně přijímaného všemi civilizovanými zeměmi" je každý stát
povinen poskytnout příslušníkům jiného státu na svém území výhody plynoucí ze stejných
právních předpisů, stejnou ochranu a stejnou náhradu škody, jakých se dostává jeho vlastním
občanům. To vše za předpokladu, že standard ochrany vlastních příslušníků je v dané zemi na
civilizované úrovni.
Diplomatická ochrana vznikla dávno předtím, než se v mezinárodním právu objevil a
zabydlel pojem investice a jejich ochrana. Jde tedy o obecný prostředek ochrany, resp. převzetí
nároků svých občanů (nejen investorů), který státy mohou využít v různých situacích. Pokud
tak učiní, ze sporu mezi soukromou osobou, která je občanem jednoho státu, a druhým státem
vznikne spor mezi dvěma státy. Ty pak mohou takový spor, pokud ho nevyřeší diplomatickými
prostředky, předložit mezinárodnímu soudu nebo arbitráži. Praxe řešení sporů ukazuje, že
nejednou státy k této ochraně přistoupily v reakci na vyvlastnění či znárodnění majetku svých
občanů v zahraničí. Proto lze hovořit o diplomatické ochraně také jako o jednom z prostředků
68
ochrany mezinárodních investic, avšak prostředku nepříliš dokonalém z hlediska ochrany
zájmů investorů.
(a) Pojem a podmínky diplomatické ochrany
Diplomatická ochrana je tradičním institutem mezinárodního práva, byť institutem
nižšího řádu, neboť v sobě integruje relativně malý počet ustálených obyčejových pravidel.
Obsahem diplomatické ochrany se jeví právo státu převzít nárok svého příslušníka
poškozeného v cizině na odčinění mu způsobené újmy a uplatňovat tento nárok vůči
povinnému státu jako svůj vlastní. Když však ochraňující stát vznáší tento nárok cestou
diplomatickou nebo judiciální (tj. žalobou před mezinárodními arbitrážními či soudními
orgány), realizuje ve skutečnosti svoje vlastní právo prosazovat dodržování mezinárodního
práva, které poskytuje jeho příslušníkům určité záruky ve vztahu k jiným státům. Jakkoli
obsahem nároku, který uplatňuje stát při výkonu diplomatické ochrany, je původní nárok
poškozené osoby (fyzické či právnické), „převzetím" se jeho právní povaha změní. Tento
proces se jeví jako transformace původně existujících právních vztahů „v mezistátní právní
vztah či obecněji, ve vztah mezi dvěma subjekty mezinárodního práva". Úspěšné uplatnění
diplomatické ochrany závisí na splnění několika podmínek:
(1) Poškozená osoba musí být příslušníkem ochraňujícího státu; stát tudíž nemůže,
pokud něco jiného nestanoví speciální smlouva, převzít nárok osoby, která je občanem jiného
státu, popř. bezdomovcem. Toto pravidlo vyplývá jednoznačně z konstantní mezinárodní
judikatury. Jeho aplikace byla spojena s určitými problémy v těchto zvláštních případech:
-
v případě změny státní příslušnosti; zde platí pravidlo, že diplomatická ochrana je
přípustná, pokud příslušnost existovala v okamžiku vzniku škody a ještě v okamžiku
uplatnění nároku ochraňujícím státem (viz causa vdov z Lusitanie, 1923);
69
-
v
případě dvojího občanství, kdy lze z mezinárodní judikatury odvodit dvě pravidla.
Podle prvního stát nemůže vykonat diplomatickou ochranu ve prospěch svého
příslušníka proti státu, který ho považuje rovněž za svého příslušníka (causa Canevaro,
1912).
- Další pravidlo stanoví podmínku užšího faktického vztahu. V cause Nottebohm
Mezinárodní soudní dvůr rozhodl, že je třeba přiznat mezinárodní účinky pouze
efektivnímu občanství, které spočívá na silnějším faktickém poutu mezi dotyčnou
osobou a státem, o jehož občanství se jednalo. „Podle praxe států, rozhodčích a
soudních rozhodnutí i názorů autorů je občanství právním svazkem, jehož základem je
sociální skutečnost přimknutí, skutečné spojení existence zájmů a pocitů spolu
s existencí vzájemných práv a povinností..."
Složitější je otázka s určením státu příslušného k diplomatické ochraně osob
právnických, což bývá častější případ investorů. Mezinárodní soudní dvůr konstatoval v
rozsudku Barcelona Traction, že v případě státní příslušnosti právnických osob „obdobný
vztah", jaký existuje mezi fyzickými osobami a státem a nazývá se státním občanstvím, existuje
také, ač v jiné formě..." I zde je nezbytný užší faktický vztah, za který se všeobecně uznávají (i)
sídlo právnické osoby (zásada sídla) a (ii) fakt, že osoba byla zřízena, tj. nabyla své právní
subjektivity podle právního řádu státu (zásada inkorporace, zejm. v oblasti anglosaského
práva).
Poslední z kritérií se však podle obecného mezinárodního práva může jen stěží uplatnit,
neboť každá právnická osoba má po dobu své existence příslušnost danou. Tak např. odmítl
Mezinárodní soudní dvůr uznat přípustnost nároku vzneseného domovským státem akcionářů
poté, co stát příslušnosti společnosti upustil od výkonu diplomatické ochrany. MSD dospěl - na
základě zkoumání vnitrostátních právních řádů upravujících režim akciové společnosti -k
rozlišení práv společnosti a práv akcionářů. Škodné chování se však dotýkalo práv společnosti
a nikoli vlastních práv akcionářů (např. hlasovací právo na valné hromadě, právo na
dividendy). Toto rozhodnutí vyvolávalo ve své době kritiku, protože do značné míry omezuje
možnosti diplomatické ochrany jako prostředku ochrany investic.
70
(2) Pravidlo vyčerpání vnitrostátních opravných prostředků představuje druhou
základní podmínku diplomatické ochrany. Jde zároveň o druhou překážku pro širší využívání
diplomatické ochrany ve sporech z investic. Ta může být totiž státem uplatněna, jen když
poškozená osoba předtím bezúspěšně vyčerpala vnitrostátní opravné prostředky (voies des
recours internes, local remedies). Toto pravidlo se vztahuje na všechny dosažitelné opravné
prostředky, soudní i administrativní, řádné i mimořádné. Dosah pravidla je však zmírněn
požadavkem účelnosti, tj. musí existovat reálná možnost dosáhnout nápravy, jinak se
vyčerpáním všech opravných prostředků přípustnost diplomatické ochrany nepodmiňuje.
Vyčerpání opravných prostředků se přirozeně také neaplikuje na situace, kdy byl přímo
poškozen stát, který tak brání své vlastní zájmy. To platí i pro případy újmy způsobené osobám,
jež ožívají zvláštní mezinárodní ochrany.
Požadavek vyčerpání všech vnitrostátních opravných prostředků může být nepraktický
pro rychlé a účinné řešení sporů z ochrany investic, protože klade značné nároky jak na
investora, který čelí složité situaci vyvlastnění či jiného podobného opatření, tak na ochraňující
stát, který pak musí často po mnoha letech od původních událostí prokazovat před
mezinárodním soudem či arbitráží velmi složitě faktické i právní otázky. I pravidlo vyčerpání
vnitrostátních opravných prostředků ovšem představuje dispozitivní normu, která se uplatní
vždy, pokud nebyla smlouvou vyloučena. Takovou smluvní derogaci provedl např. čl. 26
Washingtonské úmluvy o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států (1965),
podle kterého si stát pouze může vyčerpání vnitrostátních opravných prostředků vymínit v
arbitrážní doložce. Ve většině dnešních dvoustranných dohod o ochraně investic se však taková
podmínka nevyskytuje, takže řešení sporů na jejich základě je mnohem pružnější (viz níže).
(3) Teorie někdy vyděluje jako samostatný požadavek clean hands, pokud jde o chování
poškozeného; osoba, v jejímž zájmu se uplatňuje diplomatická ochrana, nesmí svým chováním
zavdat příčinu, aby jí bylo možno vytýkat porušení práva nebo neopatrnost. Tato podmínka se
však výslovně neopírá o žádné novější mezinárodní rozhodčí nebo soudní rozhodnutí z
diplomatické ochrany. Přesto tato podmínka může být vodítkem při rozhodování složitých
případů a určování výše náhrady tam, kde i poškozená osoba svým dílem přispěla k celkové
71
újmě. To je praktické i při řešení sporů z investic, které jdou mimo rámec diplomatické
ochrany.
(b) Snahy o omezení diplomatické ochrany a její nahrazování jinými prostředky
Přestože širší využívání diplomatické ochrany při řešení sporů z ochrany investic naráželo na
již zmíněné obtíže, lze zaznamenat jistý počet významných případů, které rozhodoval bývalý
Stálý dvůr mezinárodní spravedlnosti, resp. současný Mezinárodní soudní dvůr v Haagu. Mezi
nimi figurují případ Chorzówské továrny (Německo v. Polsko), případ Mavrommatis (Řecko v.
V. Británie). Z případů rozhodovaných poválečným MSD je třeba zmínit rozsudky ve věci
Anglo-Iranian Oil Co. (GB v.Irán), Interhandel (Švýcarsko v.USA) a konečně již výše citované
rozsudky Barcelona Traction a Elettronica Sicula. To je také poslední známý případ ochrany
investic řešené cestou diplomatické ochrany.
Definice, podle níž je diplomatická ochrana právem (tj. není povinností) státu a nikoli
právem jeho příslušníků, má závažné důsledky pro právní jistotu investorů. Je totiž ve výlučné
kompetenci státu uvážit, zda a jak poskytne diplomatickou ochranu i kdy ji ukončí. Toto své
oprávnění proto také nemusí uplatnit, a to zejména pod vlivem politických motivů. Z toho
ovšem logicky vyplývá, že zase jen stát se může smlouvou či jednostranným prohlášením ex
ante nebo ex post svého oprávnění vzdát. Přesto však tato koncepce nebyla bezvýjimečně
uznávána. Argumenty pro odlišnou koncepci jsou jak teoretické, tak (a to především) vycházejí
z konkrétní politické praxe.
Vývoj uplatňování diplomatické ochrany v 19. století i na začátku 20. století ukazuje, že
v praxi bylo tohoto institutu využíváno především ze strany evropských států a USA proti
formálně nezávislým (či polozávislým) státům Latinské Ameriky a Asie. (Za škody utrpěné
cizinci na území tehdejších kolonií odpovídaly pochopitelně koloniální mocnosti.) Silné snahy
o omezení použitelnosti diplomatické ochrany se koncem minulého století projevily právě v
Latinské Americe. Tam totiž docházelo v průběhu 19. stol. ze strany evropských mocností k
pokusům ozbrojenou nebo diplomatickou intervencí vymáhat splacení státního dluhu nebo
náhrady škod utrpěných jejich příslušníky v důsledku častých státních převratů. Odmítavé
stanovisko latinskoamerických států formuloval argentinský právník Carlos Caho tak, že každá
72
intervence za účelem vymáhání jakýchkoli peněžních nároků a náhrad ve prospěch příslušníků
intervenujících států je nepřípustná. Podle této Calvovy doktríny stát také neodpovídá za
ztráty utrpěné cizinci v důsledku občanské války nebo povstání.
Tato doktrína inspirovala ovšem také praxi latinskoamerických států známou pod
názvem Calvova doložka (clause Calvo). Ta spočívala v tom, že tyto státy zařazovaly do svých
smluv o poskytnutí koncesní cizincům ustanovení, podle něhož se zahraniční investor zavazuje
v případě sporu použít pouze vnitrostátních opravných prostředků nežádat o diplomatickou
ochranu od svého státu. Protože šlo o platná smluvní ujednání mezi hostitelským státem a
investujícím cizincem, mezinárodní judikatura zpočátku uznávala, že tuto klauzuli nelze
namítat proti státům, jejichž příslušníci jsou stranou takového kontraktu, ale později se
přiklonila k tezi o neplatnosti takových doložek. Takové bylo i stanovisko USA a evropských
států, takže v praxi se mohla Calvova doložka uplatnit jen ve vztazích mezi zeměmi Latinské
Ameriky.
A tak třebaže většina nauky - vycházejíc z pojetí výkonu diplomatické ochrany jakožto
práva, které je ve výlučné dispozici státu - spatřuje v Calvově doložce nanejvýš potvrzení
pravidla vyčerpání vnitrostátních opravných prostředků, nebo ji úplně zbavuje právního účinku,
část autorů (zejm. latinskoamerického původu) dodnes obhajuje její platnost. Nehledě na snahy
o omezení docházelo během 19. a na počátku 20. století naopak k nárůstu používání
diplomatické ochrany a tím i k ustálení obecně platných pravidel mezinárodního práva
(tradičního) týkajících se nejen podmínek pro úspěšné uplatnění nároku, ale i věcného rozsahu
reparace. To ovšem platilo v době, kdy mezinárodní právo utvářené pod vlivem evropských
států a USA bylo poměrně homogenní (co se týče materiálních pravidel zajišťujících cizincům
ochranu nabytých práv o ochranu před vyvlastněním), ale zároveň dosti chudé na procesní
pravidla. Při nedostatku jiných mezinárodních mechanismů byla diplomatická ochrana hlavním
prostředkem řešení sporů z investic.
K poklesu významu diplomatické ochrany začalo docházet až v období po 2. světové
válce, a to mimo jiné s rozšířením tzv. transnacionální arbitráže mezi hostitelským státem a
cizími investory. Podle čl. 27 odst. 1 Washingtonské úmluvy (1965) totiž:
73
„Žádný smluvní stát neposkytne diplomatickou ochranu nebo nevznese mezinárodní
nárok, pokud jde o spor, který se jeden z jeho příslušníků a jiný smluvní stát dohodli předložit
nebo předložili arbitráži podle této úmluvy, ledaže se druhý smluvní stát nepodřídil výroku
vydanému v tomto sporu."
Jedná se zde o derogaci z obecně závazné úpravy diplomatické ochrany, provedenou
státy v mnohostranné úmluvě, která ovšem na rozdíl od Calvovy doložky nevyvolává žádné
právní pochybnosti. Naopak, jde o logický důsledek zavedení nového mechanismu, který
investorům zaručuje přímou a rychlejší cestu k vyřešení jejich sporů s hostitelskými státy. V
takové situaci by bylo nežádoucí, aby se stejný spor současně řešil jako mezistátní spor cestou
diplomatické ochrany.
5.1.2 JINÉ PROSTŘEDKY ŘEŠENÍ SPORŮ MEZI STÁTY
Třebaže s rozvojem dohod o podpoře a ochraně investic dochází souběžně k soumraku
diplomatické ochrany jako prostředku řešení sporů z investic, nelze zcela vyloučit jiné
mezistátní spory týkající se investic. I samotné dvoustranné dohody obsahují zpravidla dva
typy doložek o řešení sporů. Kromě arbitrážní doložky pro spory mezi investory a státem, což
představuje právě novinku specifickou pro tento typ smluv, se v nich běžně vyskytuje i druhá, v
podstatě klasická doložka pro řešení sporů mezi smluvními stranami o výklad dohody. Tyto
doložky mívají ustálenou podobu a příliš se jedna od druhé neliší.
Typické pro tyto doložky je použití diplomatických prostředků urovnání sporu a v
případě jejich neúspěchu postoupení věci rozhodčímu soudu zřízenému ad hoc. Doložka
zpravidla upravuje lhůty pro jednotlivé kroky řešení sporu a způsob jmenování rozhodců, popř.
i úhradu jejich nákladů. Většinou se v doložce přímo neupravují jednací pravidla, ani se
neodkazuje na některá vzorová rozhodčí pravidla, nýbrž se jejich vypracování svěřuje až
zřízenému rozhodčímu soudu.
74
Je zajímavé, že se v oblasti mezistátních sporů podle dohod o ochraně investic málo
používají institucionalizované formy mezinárodní arbitráže. Nejstarší z nich představuje Stálý
rozhodčí soud (Permanent Court of Arbitration), který byl založen Haagskými úmluvami z r.
1899 a 1907. Druhá z nich v článcích 41-50 kodifikovala hlavní zásady mezinárodní arbitráže.
Ve skutečnosti nejde o stálý orgán, ale stálá je pouze soudní kancelář, která udržuje seznam
rozhodců, které jmenují státy z řad znalců mezinárodního práva a jež tvoří národní skupiny. Již
v době po 1. světové válce se projevil klesající zájem o Stálý rozhodčí dvůr, a to i díky vzniku
Stálého dvora mezinárodní spravedlnosti, po r. 1945 pak Mezinárodního soudního dvora, i
když rozhodčí řešení sporů (zejm. z diplomatické ochrany) se využívalo i nadále, ale mimo
rámec tohoto orgánu. I když byl Stálý rozhodčí dvůr původně vytvořen k usnadnění mezistátní
arbitráže, umožňuje i řešení sporů smíšené povahy, kdy se využívá tzv. „Rozhodčích a smírčích
pravidel pro řešení mezinárodních sporů mezi dvěma stranami, z nichž jen jedna je stát".
Vzhledem k vysokým nákladům je však využití této možnosti velmi vzácné. Přesto, jak ukazuje
přehled činnosti, rozhodoval rozhodce či tribunál utvořený podle pravidel Stálého rozhodčího
dvora i v několika případech sporů z investic mezi soukromými společnostmi a státem a v
jednom případě mezistátního sporu z úvěrové dohody.
Naproti tomu velmi bohatou rozhodovací praxi vykazuje Tribunál pro nároky mezi
Íránem a USA (Iran-U.S. Claims Tribunal), který byl zřízen na základě Alžírských dohod
(1981). Jde o arbitrážní tribunál kompetentní „rozhodovat o nárocích amerických příslušníků
proti Íránu a íránských příslušníků proti USA" (čl.. II odst. 1). Jako žalobci tam u větších
nároků (přes 250.000 USD) vystupují přímo jednotlivci (fyzické a právnické osoby), kdežto
drobnější nároky zastupují vlády jejich domovských států, aniž by se však jednalo o výkon
diplomatické ochrany. Neplatí zde totiž podmínky obecného mezinárodního práva, nýbrž
speciální smluvní pravidla. Tribunál je oprávněn řešit nároky společností, u nichž je alespoň
polovina kapitálu udržena státními příslušníky uvedených dvou států. Tento tribunál sídlí
rovněž v Haagu.
75
5.2 Řešení sporu mezi investory a státy
Pro ochranu investic a řešení sporů z nich je v současném mezinárodním právu
nejtypičtějším prostředkem arbitráž mezi státy a soukromými investory, kteří jsou příslušníky
jiného státu. To, co se dnes stalo již celkem běžnou záležitostí, představovalo ve své době
revoluční průlom do mezinárodního práva založeného na vtazích mezi svrchovanými státy.
Zatímco ještě do 50. let 20. století byla prakticky jedinou cestou řešení sporů z investic
diplomatická ochrana, která mohla vyústit v řízení před Mezinárodním soudním dvorem nebo
mezistátní arbitráž, v období 60. - 70. let se spolu sílícím tlakem rozvojových zemí, hrozícími
či prováděnými nacionalizacemi a snahami investorů o větší právní jistotu začala situace
výrazně měnit. Prvním výrazným počinem bylo uzavření mnohostranné Úmluvy o řešení sporů
z investic mezi státy a občany druhých států (1965). Třebaže tím byl již vytvořen
institucionální rámec pro arbitráž mezi investory a státy, k jejímu skutečnému využívání došlo
až o dost (zhruba 15 let) později.
Druhým výrazným průlomem se staly dvoustranné dohody o ochraně investic, které v
drtivé většině obsahují doložky o řešení sporů mezi investory a státy některou z tam uvedených
forem rozhodčího řízení. Jednou z velmi často používaných doložek je právě odkaz na rozhodčí
řízení podle Úmluvy o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států (1965). Je to
právě kombinace s arbitrážními doložkami v dvoustranných dohodách, co učinilo z Úmluvy
(19965) v současnosti zřejmě nejvýznamnější prostředek řešení sporů z investic. Cesta k dnešní
situaci však byla poměrně dlouhá a složitá.
5.2.1 ÚMLUVA O ŘEŠENÍ SPORŮ Z INVESTIC MEZI STÁTY A OBČANY
DRUHÝCH STÁTŮ
Z iniciativy Světové banky byla dne 18. března 1965 ve Washingtonu sjednána Úmluva
o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států. Jejím cílem je zlepšit postupy
urovnávání sporů mezi státy a soukromými zahraničními investory. K tomu bylo zřízeno
Mezinárodní středisko pro řešení sporů z investic (ICSID). Jde o institucionalizovaný systém,
který je zvláště přizpůsobený pro interpretaci kontraktů mezi suverénními státy (na straně
76
jedné) a soukromými zahraničními právnickými osobami (na straně druhé) a řešení z toho
vyplývajících sporů. Na řešení takových sporů se nehodí ani mezistátní arbitráž, ani
mezinárodní obchodní arbitráž. Hybridní povaze těchto kontraktů tak odpovídá právě tento
hybridní mechanismus, který čerpá inspiraci z obou zmíněných prostředků urovnávání sporů.
Jak již bylo výše uvedeno, představuje zároveň významnou inovaci oproti stavu obecného
mezinárodního práva, které by investorovi po neúspěšném vyčerpání opravných prostředků v
přijímajícím státě ponechalo pouze šanci na diplomatickou ochranu, jejíž výkon ovšem plně
závisí na vůli domovského státu, a byl by tudíž nejistý. Smluvní strany se totiž zavázaly, že
neposkytnou diplomatickou ochranu v případě sporu, o němž se jejich občan s jinou smluvní
stranou dohodli, že bude předložen rozhodčímu řízení podle Úmluvy (čl. 27).
Úmluva sice předvídá jak smírčí, tak rozhodčí řízení, ale v praxi Střediska má
rozhodující význam arbitráž, jak ukazuje přehled z podzimu roku 2000: z dosavadních 81
případů se jen tři řešily ve smírčím řízení, 10 případů se řešilo arbitráží podle Dodatečných
možností (Additional Facility) Střediska (1978), kdežto ve zbývajících případech šlo o rozhodčí
řízení podle pravidel Úmluvy (1965). Řízení podle tzv. Dodatečných pravidel se může uplatnit
v případech, kdy buď hostitelský stát, anebo stát, jehož příslušnost má investor, není stranou
Úmluvy. Souhlas stran (tj. státu a občana jiného státu) s rozhodčím řízením na základě této
Úmluvy je zároveň považován za vyloučení všech ostatních způsobů řešení sporu (čl. 26).
Další důležitou výhodu představuje, že se každý stát, jenž je smluvní stranou
Úmluvy, zavázal k uznání a výkonu rozhodčího nálezu na svém území, jako by šlo o
konečné rozhodnutí jeho soudu. Na druhé straně je třeba ovšem připomenout, že Úmluva
nestanoví smírčí či rozhodčí řízení jako obligatorní prostředek řešení sporů, tj. v konkrétním
případě je stát povinen tento postup využít jen na základě svého písemného souhlasu (daného
např. v rozhodčí doložce).
S žádostí o rozhodčí (popř. smírčí) řízení se může na Středisko obrátit jak stát, tak
soukromý investor (fyzická či právnická osoba), ale dosud se řízení zahajovalo vesměs na
návrh soukromých právnických osob. V takovém případě platí pravidlo předchozího vyčerpání
vnitrostátních opravných prostředků. Úmluva sice neumožňuje odvolání proti rozhodčímu
77
nálezu, ale každá ze stran ve sporu má poměrně široce stanovenou možnost požádat nejen o
výklad a revizi, ale i zrušení nálezu.
5.2.2 JURISDIKCE MEZINÁRODNÍHO STŘEDISKA PRO ŘEŠENÍ SPORŮ Z
INVESTIC
V posledních letech zaznamenalo Mezinárodní středisko pro řešení sporů z investic
nebývalý nápad nových případů. Jde o dramatický kontrast se situací během prvních dvou
dekád činnosti ICSID. Podle recentních informací byl od roku 1998 zaregistrován v průměru
jeden nový případ každý měsíc. Ke konci roku 2000 tak Středisko vedlo na seznamu 38 nových
či probíhajících případů. Většina z nich byla předložena k rozhodčímu řízení ICSID na základě
doložky v dvoustranných dohodách o ochraně investic. Jde tak v současné době o nejčastější
způsob zahájení arbitráže, avšak k tomuto stavu vedl poměrně dlouhý vývoj. K jeho pochopení
je třeba nejprve objasnit konsensuální základ jurisdikce Mezinárodního střediska.
(a) Úprava soudní pravomoci ICSID podle článku 25 Úmluvy
Klíčovým prvkem u každého mezinárodního soudního či arbitrážního orgánu jsou
ustanovení upravující jeho jurisdikci. Tím je totiž dáno, kdy a za jakých podmínek může takový
orgán vykonávat svou soudní pravomoc. Je to o to důležitější, že v mezinárodním právu obecně
ani ve Washingtonské úmluvě (1965) není stanovena obligatorní jurisdikce. Proto je nezbytné v
každém případě zkoumat, zda byl dán souhlas dotčeného státu s tím, aby byl určitý spor z
ochrany investic podroben soudní pravomoci Mezinárodního střediska. Podmínky této
pravomoci jsou upraveny v článku 25 Úmluvy:
„(1) Soudní pravomoc Střediska se vztahuje na každý právní spor vznikající přímo z
investice mezi smluvním státem (nebo orgánem či zastoupením smluvního státu určeným
Středisku tímto státem) a občanem jiného smluvního státu, o němž strany ve sporu písemně
souhlasí, že bude předložen Středisku. Pokud strany vyslovily souhlas, nemůže žádná z nich
jednostranně svůj souhlas odvolat.
78
(2) Souhlas příslušného orgánu nebo zastoupení smluvního státu bude vyžadovat schválení
tohoto státu, pokud stát neoznámí Středisku, že takové schválení nevyžaduje.
(3) Kterýkoliv smluvní stát může v době ratifikace, přijetí nebo schválení této Úmluvy nebo
v kteroukoliv pozdější dobu oznámit Středisku druh či druhy sporů, které by podle jeho názoru
měly nebo neměly být podřízeny soudní pravomoci Střediska. Generální tajemník bezodkladně
postoupí toto oznámení všem smluvním státům. Takové oznámení nebude považováno za
souhlas požadovaný odstavcem 1."
Zdaleka nejdůležitější ustanovení je obsaženo v čl. 25 odst. 1, které se zabývá v obecné
poloze vymezením sporů, na které se pravomoc ICSID vztahuje, jakož i dalších podmínek.
Hlavní z nich je písemný souhlas stran ve sporu s tím, že spor bude předložen Středisku. Další
podmínkou je, že musí jít o spor mezi smluvním státem a občanem jiného smluvního státu.
Definici toho, kdo je „občanem jiného smluvního státu" obsahuje zde vynechaný odst. 2, který
byl již předmětem rozboru v souvislosti se zkoumáním mezinárodní povahy investice (viz výše
sub 2.3.2.).
(b) Možné formy vyjádření souhlasu s pravomocí ICSID
Klíčový pojem písemného souhlasu stran ve sporu ovšem vyvolával interpretační
potíže. Dnes je však již možné na základě dosavadní rozhodovací praxe arbitrážních tribunálů
činit určité závěry. Především se uznává, že otázka, zda strany vyjádřily souhlas s pravomocí
ICSID, nemůže být zodpovězena na základě vnitrostátního práva, nýbrž se řídí mezinárodním
právem, jak vyplývá z čl. 25 odst. 1 Úmluvy. Vždy se pokládalo za nesporný písemný souhlas
stran ve sporu, pokud na ICSID odkazovala arbitrážní doložka obsažená v kontraktu mezi
hostitelským státem, stranou Úmluvy, a investorem, který je občanem či právnickou osobou
jiného smluvního státu. To je první zmožných způsobů vyjádření souhlasu s jurisdikcí ICSID.
V počátcích fungování Střediska také všechny spory, které se dostaly do jeho pravomoci, byly
založeny právě na takových doložkách. Tato situace trvala až do konce 80. let.
79
Zásadní změnu přinesl až známý případ Asian Agricultural Products Limited (AAPL) v.
Srí Lanka. Rozhodčí tribunál ICSID v tomto případu (nález z 27.6.1990) totiž vůbec poprvé
uznal, že investor nemusí být nutně ve smluvním vztahu s hostitelským státem, ale že se může
přímo odvolat na závazek přijatý tímto státem vůči jeho domovskému státu v dvoustranného
dohodě o podpoře a ochraně investic, v tomto případě v dohodě uzavřené mezi Spojeným
královstvím a Srí Laňkou (s působností následně rozšířenou i na území Hong Kongu). Jestliže
se hostitelský stát v takové smlouvě zavázal k arbitrážnímu řešení sporů s investory, naplnil tak
podmínku písemného souhlasu, další kontrakt s rozhodčí doložkou už není potřebný a investor
se může samostatně obrátit na ICSID. Podle interpretace rozhodčího soudu je podmínka
písemného souhlasu s pravomocí Střediska ze strany investora pak splněna tím, že podal
arbitrážní návrh. Tento rozhodčí nález je zajímavý i z hlediska výkladu materiálního práva
obsaženého v dvoustranných dohodách, a to standardu „plné ochrany a bezpečnosti" pro
investice. Podle rozhodčího nálezu je tento pojem ekvivalentní standardu náležité péče či
opatrnosti podle obyčejového mezinárodního práva a neznamená, jak tvrdil žalobce, že by
smlouva založila státu absolutní odpovědnost za jakoukoliv škodu vzniklou na chráněných
investicích.
Třebaže od té doby byla většina sporů rozhodovaných před tribunálem ICSID
předložena na základě arbitrážní doložky obsažené v dvoustranné dohodě o ochraně investic,
není to však jediný způsob, jakým může být dán písemný souhlas se soudní pravomocí
Střediska ve smyslu čl. 25 odst. 1 Úmluvy. V tomto případě vlastně neexistuje žádná arbitrážní
doložka (ani v mezistátní dohodě o ochraně investic, ani v kontraktu mezi státem a investorem),
ale -z pohledu mezinárodního práva - pouze jednostranný právní akt (příslib) hostitelského
státu, že se v případě sporu podrobí pravomoci Střediska.
(c) Nejnovější vývoj a arbitrážní praxi ICSID
Pro úplnost je třeba dodat, že uvedené tři formy vyjádření souhlasu s jurisdikcí
Střediska, tj. kontrakt mezi státem a investorem, dvoustranná dohoda o ochraně investic a
jednostranný právní akt (vnitrostátní předpis) hostitelského státu, nepředstavují taxativní výčet.
Naopak, jak ukazuje praxe států i judikatura ICSID, přicházejí v úvahu i další způsoby, jak
80
přijmout jurisdikci Střediska, a to zejména doložka v mnohostranné smlouvě. Takové rozhodčí
doložky odkazující na ICSID lze nalézt v čl. 26 Dohody k energetické chartě (1994) nebo v čl.
1120 a 1122 Dohody o Severoamerické zóně volného obchodu (NAFTA, 1992). Třebaže těmto
smluvním ustanovením dosud nebyla věnována tak velká pozornost jako dvoustranným
dohodám, jde o závazky států s dalekosáhlými důsledky. Na rozdíl od dvoustranných dohod o
vzájemné podpoře a ochraně investic, rozhodčí doložky v obou zmíněných mnohostranných
smlouvách představují nepodmíněný souhlas států s arbitráží, který nezávisí na reciprocitě.
Výlučným beneficiářem oprávněným k zahájení rozhodčího řízení se stává soukromý investor,
kdežto druhé straně, tedy státu, se toto oprávnění podle těchto smluv nepřiznává.
Dalekosáhlé důsledky pro vývoj práva ochrany mezinárodních investic, které může mít
spojení rozhodčích doložek s materiálními pravidly obsaženými v investičních částech Dohody
k energetické chartě a NAFTA (jde o přiklad tzv. dohod třetí generace, analyzovaných výše),
dokazuje i nejnovější judikatura ICSID. Třebaže dosud není znám spor předložený Středisku na
základě Dohody k energetické chartě, na základě ustanovení NAFTA bylo zahájeno rozhodčí
řízení již v 8 případech. Dokonce jsou již známy dva rozhodčí nálezy tribunálů ICSID v
případech sporů mezi investorem se státem na základě rozhodčí doložky v NAFTA. Nálezy
jsou zajímavé nejenom kvůli tomuto právnímu základu soudní pravomoci Střediska, ale také z
hlediska meritorního rozhodnutí.
Nález vyložil ustanovení NAFTA týkající se vyvlastnění tak široce, že pokrývají nejen
uznané případy převzetí majetku, ale také „zastřené či vedlejší zásahy do užívání majetku, jež
mají za následek plné nebo částečné zbavení vlastníka užitku či rozumně očekávaného
hospodářského výnosu z majetku". Nicméně v otázce odškodnění nález uznal, že nelze
přisoudit náhradu za ušlý budoucí zisk investičnímu podniku, který nikdy nevyvíjel činnost,
protože by byl „zcela spekulativní".
(d) Interpretace pojmu právní spor vznikající přímo z investice
„Judikatura" jednotlivých rozhodčích tribunálů ICSID má značný význam pro postupně
se rozšiřující výklad Washingtonské úmluvy (1965), zejména v otázce soudní pravomoci
81
Střediska (čl. 25). Nejde jen o interpretaci písemného souhlasu stran ve sporu (viz výše), ale i
další podmínky vyplývající z tohoto článku. Jak již bylo konstatováno v kapitole věnované
pojmu investice (sub 2.2.2.), tvůrci Washingtonské úmluvy úmyslně vynechali definici
investic, na které se může vztahovat režim řešení sporů podle ICSID. V případech námitek
proti pravomoci, které nejsou v praxi výjimečné, ovšem musí každý takto ustavený arbitrážní
tribunál mimo jiné vyřešit otázku, zda jde v daném případě o právní spor vznikající přímo z
investice.
Lze dokonce říci, že vývoj práva řešení sporů z investic v rámci činnosti ICSID v
posledních deseti letech může být charakterizován akceptováním stále širší definice
mezinárodních investic. Situace se podstatně změnila kolem poloviny 90. let. V některých
arbitrážních rozhodnutích bylo potvrzeno, že i půjčky, dodavatelské úvěry, apod. mohou tvořit
jeden celek s investiční operací. Podle komentáře k článku 25 bylo podřízení takových
kontraktů pravomoci Střediska ponecháno na uvážení smluvních stran.
Podle definice obsažené v čl. 1 (a) dvoustranné dohledy dohody tento pojem zahrnuje
každý druh aktiv, a to zejména též „pohledávky na peníze a na jiná aktiva a jakékoliv plnění
mající hospodářskou hodnotu". Podle tribunálu představují směnky typický finanční či úvěrový
instrument, který je obchodovatelný. I když se s každým rubopisem změní identita investora,
přes to samotná investice zůstává stejná, jelikož výstavce směnek nadále využívá úvěru. Pokud
je tento úvěr poskytován zahraničním držitelem směnek, jedná se o zahraniční investici, která
je zahrnuta pod Úmluvou a dvoustrannou dohodu. Třebaže v tomto případě nedošlo k investici,
podle nálezu to není na překážku, protože i u řady jiných investic, především finanční povahy,
také nedochází k fyzickému převodu na území přijímajícího státu, ale k čerpání finančních
prostředků dochází jinde. Podstatné je to, že slouží k financování zboží či služeb, ze kterých má
prospěch přijímající stát.
Pod soudní pravomoc Střediska se tak někdy dostávají spory vzešlé z transakcí, které by
pozorovatelé (a možná někdy i strany transakce) jen těžko označili za mezinárodní investice.
Dochází tak riziku splývání pojmu ochrany investic s širším pojmem ochrany jakéhokoliv
majetku cizinců, a tím k posunu v účelu smluvních instrumentů na ochranu investic. Příliš
široká interpretace pojmu „investice" uplatňovaná v některých nových rozhodčích nálezech ve
82
sporech zahájených podle doložky v dvoustranných dohodách by tak dokonce mohla odrazovat
státy od jejich souhlasu s pravomocí ICSID, a tím podkopat úspěch tohoto institucionálního
mechanismu pro řešení sporů z investic.
5.2.3 INSTITUCIONÁLNÍ ROZHODČÍ ŘÍZENÍ
Jeden ze základních předpokladů fungování a s tím spojený neustálý další rozvoj
obchodního styku, jak mezinárodního, tak i tuzemského je co možná nejvyšší míra právní
jistoty pro všechny zúčastněné. Vedle vytvoření hmotněprávních pravidel je k tomu zapotřebí
především připravenost vhodných mezinárodních mechanismů řešení sporů, prostřednictvím
kterých je poskytována pomoc při porušení práva některou ze stran, a kterými se dojde ke
smírnému urovnání konfliktů závazným a prosaditelným rozhodnutím. K těmto mechanismům
bezesporu patří, a to nejen v mezinárodním obchodním styku, rozhodčí řízení prováděné
prostřednictvím stálých rozhodčích soudů a rozhodců a rozhodčích senátů ad hoc.
Schválení newyorské úmluvy a UNCITRAL (United Nations Commission on
International Trade Law) Modelového zákona o mezinárodní obchodní arbitráži vedlo k tomu,
že právo rozhodčího řízení dosáhlo již ve 20. století určitý stupeň internacionalizace a
harmonizace, ke kterému má civilní procesní právo ještě hodně daleko. „State of the art" je
dnes nazýván UNCITRAL Modelový zákon, který doposud ovlivnil nová znění rozhodčích
zákonů ve více než 37 státech (k nim je nutné připočítat ještě 5 amerických států spolu s
Hongkongem a Macaem).
Institucionalizované řízení, tedy existence stálých rozhodčích institucí se vyvinula z
rozhodčího řízení ad hoc, které ještě v polovině minulého století převládalo. Dnes se situace
výrazně změnila právě ve prospěch institucí stálých. Základním důvodem je bezesporu jistota o
existenci soudu, stálost jeho existence a zajištění všech nutných administrativních úkonů, tzv.
administrace řízení. Rozhodčí soud stálý se liší od senátu ustanovenému ad hoc tím, že má
obvykle sídlo, statut, statutární orgány jednající jeho jménem, předem připravená pravidla
řízení, o nichž se předpokládá, že se jimi řízení bude řídit, předem připravená pravidla o
83
nákladech řízení a stálý administrativní aparát zabezpečující průběžně agendu jak soudu, tak
jednotlivých řízení.
S ohledem na to, že řada zahraničních právních úprav vycházejících zejména ze
vzorového zákona UNCITRAL používá pojem rozhodčí soud ve smyslu rozhodčího senátu
nebo rozhodčího tribunálu, či pro jediného rozhodce, před nímž se vede rozhodčí řízení, je
nutné vždy podle kontextu důsledně rozlišit, zda se jedná o stálý rozhodčí soud či rozhodčí
senát a jako rozhodovací orgán.
Stálé rozhodčí soudy mohou vydávat své statuty a řády, které se stávají součástí
rozhodčí smlouvy, popř. doložky, která upravuje postup při vedení rozhodčího řízení. Strany
nejsou povinny si zvolit tento postup, avšak pouze pro řády stálých rozhodčích soudů platí
zákonná domněnka, že nezvolí-li si strany žádný jiný postup a pokud ani výslovně neodkázaly
na řád stálého rozhodčího soudu, platí, že se podrobily řádu a ostatním předpisům stálého
rozhodčího soudu, který si zvolily. Existují instituce, které vydávají rozhodčí řády, jež si strany
mohou vybrat, aby si tím ulehčily formulaci rozhodčí smlouvy, které na funkci rozhodčích
soudů neaspirují, na druhé straně jsou však na světě rozhodčí soudy, jež vlastní řád ani listinu
rozhodců nemají a specializují se pouze na rozhodování podle řádů, na které strany odkáží,
např. PCA v Haagu.
Institucionální rozhodčí řízení představuje komplexnější relační strukturu mezi těmi,
kteří se ho účastní, než má ad hoc rozhodčí řízení, neboť zatímco to nejjednodušší ad hoc řízení
zahrnuje nejméně tři strany, nejjednodušší institucionální rozhodčí řízem zahrnuje nejméně
čtyři strany: dva arbitranty, rozhodce a rozhodčí instituci. V institucionální arbitráži tak může
vzniknout nejméně 6 vztahů:
1. vztah mezi samotnými arbitranty;
2. vztah mezi rozhodcem a rozhodčí institucí;
3. vztah mezi jedním arbitrantem a rozhodcem;
4. vztah mezi druhým arbitrantem a rozhodcem;
5. vztah mezi jedním arbitrantem a rozhodčí institucí, a konečně
6. vztah mezi druhým arbitrantem a rozhodčí institucí.
84
Výhody stálých rozhodčích soudů, tedy vyšší stupeň předvídavosti, a tím i jistoty při
uzavření se násobí právě u sporů „standardních" tam, kde jsou i samy strany méně zkušené.
Instituce je schopna participovat již ve fázi uzavírání rozhodčí smlouvy či formulaci rozhodčí
doložky. Stranám je také předem jasný určitý procesní postup a meze volnosti, které jim
pravidla vymezují. Na druhé straně však má také často vyšší náklady, stranám či rozhodcům
dává menší volnost ve vlastním určování průběhu řízení a v neposlední řadě se zapojením
rozhodčí instituce rozhodčí řízení prodlužuje. Při ad hoc rozhodčím řízení totiž není třeba hradit
náklady rozhodčí instituce a ad hoc řízení může být rychlejší, pokud se není nutné pouštět do
dlouhých debat okolo tzv. „terms of reference", které se však zatím vyskytují pouze u
Rozhodčího soudu při International Chamber of Commerce v Paříži (dále jen „ICC") a pokud
je v zájmu rozhodců postupovat rychle. Zahrnutím rozhodčí instituce se rozšiřuje okruh osob,
kterým je nutno doručovat písemnosti, což je však vyváženo kontrolou rozhodčího nálezu, což
je opět typické pro ICC: Nehledě k výše uvedenému, nelze tedy vždy bez výhrad říci, že
existence rozhodčí instituce způsobuje průtahy v řízení.
Další výhodou připisovanou ad hoc rozhodčímu řízení je, jak již bylo výše uvedeno,
flexibilita. Řízení tak může být uzpůsobeno na míru stranám, tak aby splnilo jejich požadavky.
Toto však bývá popíráno tím, že právě rozhodci jmenovaní rozhodčí institucí požívají vysokou
míru flexibility, neboť v mnoha případech nejsou řády rozhodčího řízení tak detailní a přísné.
Je však nutno uvést, že ne všechny národní úpravy rozhodčího řízení připouštějí možnost
provedení ad hoc rozhodčího řízení, např. čínské právo neuznává platnost ad hoc rozhodčích
řízení v Číně. Určitou nevýhodou ad hoc rozhodčího řízení byla ještě donedávna absence
pravidel rozhodčího řízení, ale to se přijetím UNCITRAL řádu rozhodčího řízení změnilo,
neboť tento řád byl zpřístupněn pro ad hoc řízení.
UNCITRAL arbitrážní pravidla z roku 1976, která pochází rovněž jako WIPO [World
Intellectual Property Organisation (WIPO) v Ženevě] rozhodčí řád z mezinárodní organizace,
jsou prvním rozhodčím řádem, která se ujímají vedení ad hoc rozhodčích řízení a tím vystupují
proti monopolu administrujících rozhodčích institucí. Protože UNCITRAL arbitrážní pravidla
byla v době jejich schválení považována za nej modernější rozhodčí řád, také značně ovlivnila
další vývoj všech rozhodčích institucí. Protože za arbitrážními pravidly nestojí žádná rozhodčí
85
instituce, musí být dohoda o použití pravidel doprovázena dohodou o určení orgánu
oprávněného ke jmenování rozhodců (tzv. appointing authority). Jako orgán oprávněný ke
jmenování přichází v úvahu některý z institucionálních rozhodčích soudů, který je k tomu
připraven a za tímto účelem vydal také zvláštní řád, např. ICC, DIS, LCIA, AAA, CRCICA,
Wirtschaftskammer Ósterreich, SCC a WIPO. V mezidobí se k nim připojil také PCA.
Hlavními výhodami institucionálního řízení je administrace řízení a volba rozhodců.
Zdůrazňuje se nezbytnost asistence stranám při volbě rozhodců, která se spíše omezuje na
navrhování potencionálních kandidátů než na jmenování některého, který se může lišit od
očekávání některé ze stran, většinou však obou. Listina rozhodců, ze které by strany mohly
vybírat rozhodce, však není povinná a nemůže být tedy charakteristickým znakem stálého
rozhodčího soudu. Listina má spíše indikativní charakter, což znamená, že osoby, jež tam jsou
uvedeny, se těší důvěře příslušného soudu a soud je může doporučit. Mnohé světové rozhodčí
soudy ani takové listiny nemají (např. ICC v Paříži, LCIA v Londýně, PCA v Haagu).
Existují instituce, jimiž prováděná rozhodčí řízení více či méně podléhají kontrole a
dohledu státními soudy, např. Regional Centre for Arbitration Kuala Lumpur (RCAKL), kdy v
současné době existují v malajském právu dva rozdílné režimy, konkrétně rozhodčí řízení
nepodléhající soudním zásahům a rozhodčí řízení, které kontrole soudů podléhá. Rozhodčí
řízení nezávislá na soudních zásazích zahrnují rozhodčí řízení vedená podle Washingtonské
úmluvy o urovnávání sporů z investic z roku 1965 nebo rozhodčí řízení vedená podle
UNCITRAL řádu rozhodčího řízení z roku 1976 a podle řádu RCAKL. Do této skupiny
institucí patří např. i Mezinárodní obchodní rozhodčí soud (MKAS) při obchodní a průmyslové
komoře Ruské federace.
Za určitou formu ingerence do rozhodčího řízení administrovaného rozhodčími
institucemi lze považovat přezkoumání rozhodčího nálezu soudem, které bylo dlouho
diskutováno a v neposlední řadě i kritizováno. Mechanismus této kontroly uplatňovaný v ICC
umožňuje rozhodčí instituci žádat o změnu týkající se formy nálezu a upozornit rozhodce na
podstatu skutkového stavu. Některé státy považují kontrolu nálezu rozhodčí institucí za rozpor
s jejich veřejným pořádkem. Tato kritika se však zdá nepřiměřená vyjma případů, kdy rozhodčí
86
instituce usiluje o změnu názoru rozhodce, což by byl nepřijatelný zásah do práv a povinností
rozhodce činit rozhodnutí na základě vlastního uvážení. Méně formální kontrola však může být
užitečná.
V současné době existuje ve světě velké množství institucí poskytujících administraci
rozhodčího řízení. Tyto statuty a řády určují způsob jmenování rozhodců, jejich počet a mohou
výběr rozhodců vázat na seznam vedený u stálého rozhodčího soudu. Dále určují též způsob
řízní a rozhodování i jiné otázky související s činností stálého rozhodčího soudu a rozhodců
včetně pravidel o nákladech řízení a odměňování rozhodců. Má se za to, jak již bylo výše
řečeno, že jestliže se strany dohodly na příslušnosti konkrétního stálého rozhodčího soudu a
neujednaly v rozhodčí smlouvě jinak, že se podrobily těmto řádům platným v době zahájení
řízení před stálým rozhodčím soudem.
Zastánci soukromých rozhodčích soudů dělí rozhodčí řízení na řízení ad hoc, v němž
rozhoduje spor jakákoliv osoba (osoby), kterou si strany vybraly podle svého uvážení a řízení
institucionální, kde se rozhodčí řízení koná u určité rozhodčí instituce, jíž nazývají rozhodčím
soudem, přičemž rozhodčí soudy mají listiny rozhodců, ze kterých si strany vybírají rozhodce
či ze kterých je rozhodce i bez návrhu stran sporu vybírán a jmenován do funkce způsobem
uvedeným v pravidlech rozhodčí instituce, jejichž právnímu režimu se smluvní strany
podřídily. Rozhodčí instituce pak dělí na Stálé rozhodčí soudy zřízené zákonem a rozhodčí
soudy a další rozhodčí instituce zákonem sice nezřízené avšak právnické osoby vzniklé
postupem upraveným zákonem. Rozdíl mezi stálými rozhodčími soudy zřizovanými zákonem a
vlastními rozhodčími soudy zřizovanými na základě zákona pak spatřují vtom, že tyto rozhodčí
soudy mohou své statuty a řády zveřejňovat pouze na jim vedených webových stránkách.
Institucionální rozhodčí řízení je tedy forma administrovaného rozhodčího řízení.
Institucionální rozhodčí soudy jsou „předem zpracované" rozhodčí soudy v tom smyslu, že
zúčastnění jsou při ustanovování rozhodčího senátu a při vedení řízení omezeni řádem rozhodčí
instituce. Rozhodčí instituce, které se věnují národnímu rozhodčímu řízení, je nutné hledat
zásadně ve státě, ve kterém strany sídlí. Povětšinou zde existuje jedna instituce, jejíž význam
převáží ty ostatní, existují však státy, ve kterých existuje mnoho rozhodčích institucí, jako např.
87
Německo, Slovensko, kde stávající právní úprava zapříčinila rozmach institucí
zabývající se rozhodčí činností.
Rozhodčí instituce, které se věnují mezinárodnímu rozhodčímu řízení, existují v mnoha
zemích. Pokud je usilováno o nalezení odlišujících znaků, je nutné v prvé řadě myslet na
formální kritérium, v jakém rozsahu a jakým způsobem se věnují mezinárodní arbitráži. Proto
existují tři alternativy:
-
Instituce se věnuje výhradně mezinárodní arbitráží.
-
Instituce se věnuje národní a mezinárodní arbitráží a za tímto účelem nabízí
provádění národních a mezinárodních rozhodčích řízení na základě různých
rozhodčích řádů.
-
Instituce se věnuje národní a mezinárodní arbitráži, má ale jen jediný řád rozhodčího
řízení, který se používá jak pro národní, tak pro mezinárodní řízení.
Rozlišení podle materiálního kriteria bylo mezitím znesnadněno. Mnoho rozhodčích
institucí usiluje o to, aby se uvedly v povědomí jako mezinárodní organizace a aby tak mohly
zdůraznit svoji neutralitu při administrování rozhodčího řízení. Všechny instituce uskutečňují
svoji neutralitu dnes tím, že při výběru předsedy rozhodčího senátu nebo jediného rozhodce
volí zásadně pouze rozhodce, které nejsou shodné národnosti, které jsou strany a že připouští
volbu místa konání rozhodčího řízení mimo území svého státu. Jako rozlišovací kritérium
zůstává proto pouze ještě to, v jakém rozsahu získaly uznání v mezinárodní arbitráži.
Těmi nejvýznamnějšími jsou:
Pro administraci mezinárodní arbitráže stojí na prvním místě International Court of
Arbitration of the International Chamber of Commerce (ICC). Je nejstarší a největší
mezinárodní rozhodčí institucí. Jeho řád rozhodčího řízení je stranami často sjednáván.
88
K velkým institucím patří i London Court of International Arbitration (LCIA) a
American Arbitration Association (AAA) v New Yorku. LCIA se věnuje výhradně
mezinárodní arbitráži, zatímco AAA administruje rovněž národní rozhodčí řízení, ale nabízí
pro mezinárodní řízení vlastní řád rozhodčího řízení, AAA Int. Arb. Rules.
Následuje Internationale Schiedsgericht der Wirtschaftskammer Ósterreich ve
Vídni (International Arbitral Center of the Austrian Economic Chamber), který se rovněž
výhradně věnuje mezinárodní arbitráži. Vídeňské arbitrážní centrum získalo z různých důvodů
(geografická poloha a historický vývoj) v mezinárodní arbitráži velké uznání a zaujalo
významnou roli v arbitráži týkající se obchodu mezi Východem a Západem.
Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commece (SCC), který
administruje národní a mezinárodní řízení na základě stejného řádu rozhodčího řízení. I tato
instituce získala z různých důvodů (geografická poloha, historický vývoj, politická neutralita
země atd.) v mezinárodní arbitráži velké uznání.
Výčet institucí musí být doplněn ještě o další mezinárodněprávní organizaci, World
Intellectual Property Organisation (WIPO) v Ženevě, která se dostala do povědomí
veřejnosti administrací sporů v oblasti duševního vlastnictví (intellectual property) s řádem
rozhodčího řízení vytvořeným v roce 1994 a dostalo se mu velké pozornosti.
Za zmínku stojí konečně i Permanent Court of Arbitration v Haagu (PCA). Na
generálního tajemníka (Secretary-General) této mezinárodněprávní organizace se odkazuje v
UNCITRAL rozhodčím řádu, který sice slouží ad hoc rozhodčímu řízení, pokud se však strany
nedohodnou na Appointing Authority, vyžaduje určitou nepatrnou míru administrace.
Pro strany ad hoc rozhodčího řízení je sjednání Appointing Authority nezbytným
obsahem rozhodčí smlouvy, která odkazuje na UNCITRAL rozhodčí řád. Jako Appointing
Authority připadají v úvahu v prvé řadě organizace výše uvedené: ICC, DIS, LCIA, AAA,
Obchodní komora Rakouska, SCC A WIPO. V mezidobí se k nim připojil také PCA, neboť
jeho generální tajemník nebo Mezinárodní kancelář (International Bureau) jsou připraveni
jednat také jako Appointing Authority. UNCITRAL rozhodčí řád může být však rozšířen také v
89
plně administrovanou arbitráž, pokud je některá z těchto institucí sjednána nejen jako
Appointing Authority, nýbrž také jako administrující organizace. Všechny tyto organizace jsou
k tomu připraveny.
Pro
strany
z
Německa
je
zvláště
důležitá
Deutsche
Institution
fiir
Schiedsgerichtsbarkeit (DIS), Berlin-Bonn (German Institution of Arbitration), která se svým
řádem rozhodčího řízení, který je přizpůsoben novému německému právu civilního procesu a
také UNCITRAL vzorovému zákonu administruje v rostoucí míře také mezinárodní řízení.
Dalšími rozhodčími institucemi, které využívají v mezinárodní arbitráži UNCITRAL
vzorového zákona nebo UNCITRAL řádu rozhodčího řízení, jsou Hong Kong International
Arbitration Centre (HKIAC). HKIAC je centrem řešení sporů pro Asii. Nabízí administraci
jak národních, tak mezinárodních rozhodčích řízení. HKIAC provádí nejen rozhodčí řízení, ale
i negociaci (pomoc třetí nezávislé osoby při řešení sporu), konciliaci a mediaci (což jsou často
zaměnitelné pojmy. Rovněž je u něj možno vést také on-line rozhodčí řízení.
Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration (CRCICA) je
nejstarší a nejaktivnější rozhodčí institucí ve vztahu kjiným rozhodčím centrům existujícím v
arabských státech. Jsou jím poskytovány služby za účelem předcházení a řešení obchodních
sporů a sporů vyplývajících z investic a to prostřednictvím spravedlivých, rychlých a
hospodárných postupů. To vytváří jednotný mechanismus řešení sporů, který využívá různých
efektivních procesů arbitráže. Ty zahrnují rovněž alternativní způsoby řešení sporů, jako
konciliace, mediace, technická expertíza a mini trial.
Zvláštností HKIAC a CRCICA je jimi vytvořený seznam etických pravidel chování
rozhodců, tzv. Code of Ethics.
Jedinou stálou institucí obchodní arbitráže v Japonsku je Japan Commercial
Arbitration Association (JCAA).
Mezi instituce, jejichž prováděná rozhodčí řízení více či méně podléhají kontrole a
dohledu státními soudy patří
90
-
Regional Centre for Arbitration Kuala Lumpur (RCAKL),
-
Mezinárodní obchodní rozhodčí soud (MKAS) při obchodní a průmyslové komoře
Ruské federace.
Mezi instituce, které vydávají tzv. Code of Practice, patří Singapore International
Arbitration Centre (SIAC).
Řešení sporů je dále svěřeno následujícím institucím:
-
ADNRC - Asian Domain Name Dispute Resolution Centre, které vzniklo spojením
dvou původních rozhodčích institucí v Pekingu a Hongkongu, a proto disponuje i
dvěma sídly a doplňkovými řády (působící teprve od r. 2002),
-
CPR - Institute for Dispute Resolution působící od r. 2000,
-
The National Arbitration Fórum (NAF) sídlem v Minneapolis,
EResolution, působící v Montrealu,
-
již shora jmenované WIPO - World Intellectual Property Organization,
-
a také Rozhodčí soud při HKČR a AKČR v ČR.
Nová je švýcarská rozhodčí instituce, která vznikla v lednu 2004 sloučením
průmyslových a obchodních komor v Basileji, Bernu, Ženevě, Ticino, Vaud a Curychu v
oblasti arbitráže a která se nazývá: Swiss Chamber of Commerce and Industry. Instituce
administruje podle tzv. Swiss Rules pouze mezinárodní rozhodčí řízení. Jako sídlo rozhodčího
řízení musí být sjednáno některé město ve Švýcarsku.
Další asijskou rozhodčí institucí, která provádí rovněž mediaci a to v zemi, ve které je
upřednostňováno vyjednávání v souladu se zásadami poctivosti a rovnoprávnosti, je China
International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC).
Existuje velký počet dalších rozhodčích institucí, které dávají k dispozici řád
mezinárodního rozhodčího řízení, např. rozhodčí řád při milánské obchodní komoře.
91
5.2.4 ROZHODČÍ PRAVIDLA UNCITRAL
Na rozdíl od případů řešených podle Washingtonské úmluvy (1965) u Střediska
(ICSID), spory mohou být řešeny ad hoc vytvořeným rozhodčím soudem postupujícím podle
rozhodčích pravidel Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo (UNCITRAL). Proto je
vhodné věnovat stručný exkurs i této problematice.
Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo se zabývá především unifikací a
harmonizací práva mezinárodního obchodu. UNCITRAL, jež má sídlo ve Vídni, byla založen
rezolucí Valného shromáždění OSN jako jeho pomocný orgán 17.12.1966 a svou činnost
zahájila 1.1.1968. Tvoří ji zástupci 36 států a její složení by mělo odrážet složení Valného
shromáždění. Podle principu spravedlivého zeměpisného zastoupení jsou zástupci států
rozděleni do pěti skupin tak, že Afrika má 9 křesel, Asie 7, východoevropské státy 5, Latinská
Amerika 6, Západní Evropa a ostatní státy 9 míst.
UNCITRAL připravila řadu návrhů smluv a vzorových pravidel. Mezi nejdůležitější
texty vypracované Komisí patří Rozhodčí pravidla (Arbitration Rules) UNCITRAL, která byla
přijata jako rezoluce Valného shromáždění OSN 31/98 (1976). V roce 1980 pak na základě
návrhu Komise přijalo VS OSN opět jako doporučení (rezoluci) Smírčí pravidla (Conciliation
Rules) UNCITRAL. A konečně v roce 1985 byl VS OSN schválen Vzorový zákon UNCITRAL
o mezinárodní obchodní arbitráži. Jako vzoru pro svou vnitrostátní právní úpravu mezinárodní
obchodní arbitráže jej použili např. v Kanadě, na Kypru, ale také v Ruské federaci.
Nejznámějším a asi i v praxi nejpoužívanějším z těchto dokumentů jsou Rozhodčí
pravidla UNCITRAL, která poskytují rámec pro mezinárodní obchodní arbitráž a platí všude
tam, kde se subjekty uzavírající obchodní smlouvu písemně dohodly, že spor bude řešen právě
podle těchto pravidel. Tato pravidla jsou poměrně široce používána jednotlivými obchodujícími
subjekty a slouží zároveň jako vzorová rozhodčí pravidla různých arbitrážních institucí.
Přestože jsou primárně určena pro mezinárodní obchodní arbitráž mezi soukromými (tj.
nestátními) subjekty, brzy začala být využívána i pro transnacionální (smíšenou, diagonální)
arbitráž mezi soukromým investorem a státem. Z dvoustranných smluv tak činí mnohé dohody
92
o ochraně investic, které často předvídají pro ad hoc ustanovované rozhodčí soudy právě
použití Rozhodčích pravidel UNCITRAL. Na tato pravidla však odkazují i některé
mnohostranné smlouvy, které se také zabývají ochranou investic, jako např. Kapitola 11.
NAFTA, čl. 26 dohody k energetické chartě (1994). Kromě toho se tato pravidla (byť s
určitými úpravami) používají na základě Alžírské dohody (1981) Tribunálem pro nároky mezi
Iránem a USA (Iran-U.S. Claims Tribunal).
Rozhodčí pravidla UNCITRAL jsou sama o sobě právně doporučující dokument, který
se stává závazným procesním předpisem jen pro ty arbitrážní orgány, pro které tak stanoví
smlouva, resp. rozhodčí doložka. Podle formulace doložky mohou být tato pravidla použita i
pro řešení sporů z investic v původní podobě, nebo s úpravami provedenými příslušným
rozhodčím soudem. Samotná pravidla jsou dokumentem o 41 článcích rozdělených do čtyř
částí. První z nich obsahuje obecná pravidla, včetně rozsahu použití pravidel, zahájení řízení i
zastupování stran ve sporu. Druhá část se věnuje složení rozhodčího soudu, počtu rozhodců
(zpravidla 3. pokud se strany nedohodnou pouze na jediném rozhodci), způsobu a lhůtám pro
jejich jmenování. V případě, že nebylo stanoveno jinak, provede jmenování na žádost
kterékoliv strany generální tajemník Stálého rozhodčího soudu v Haagu. Třetí část pojednává o
vlastním rozhodčím řízení, náležitostech arbitrážního návrhu, námitkách proti jurisdikci
rozhodčího soudu, lhůtách a pravidlech pro písemná podání a ústní jednání, provádění důkazů,
atd. Čtvrtá část pravidel se pak zabývá rozhodčím nálezem, ale také použitelným materiálním
právem, které má být určeno stranami. Čl. 33 Rozhodčích pravidel UNCITRAL připouští i
rozhodování podle principů spravedlnosti (amiable compositeur nebo ex aequo et bono), ale
pouze na základě výslovného souhlasu stran. U sporů z ochrany investic mezi soukromou
osobou a státem ovšem tento postup není příliš obvyklý. Nález se vyhotovuje písemně a zasílá
stranám ve sporu. Pravidla také stanoví lhůty pro žádosti o interpretaci rozhodčího nálezu,
opravy v nálezu a dodatečný nález. Upravují konečně i otázku nákladů řízení.
Rozhodčí pravidla UNCITRAL představují bezesporu jeden z nejvýznamnějších
úspěchů na poli mezinárodní arbitráže. Tato pravidla nejsou specificky určena jen pro arbitráž
ad hoc, anebo pro institucionalizovanou arbitráž, ale jsou dostatečně pružná pro oba způsoby
využití. Navíc jsou sice koncipovaná pro mezinárodní obchodní arbitráž, ale použitelná i pro
93
spory, ve kterých vystupují též státy, jak je tomu typicky ve sporech z ochrany investic. To je
zřejmě hlavní odlišnost od arbitráže ICSID, která je určena pouze pro spory z investic. Hlavní
rozdíl je dán úpravou čl. 25 Washingtonské úmluvy (1965), která vymezuje Středisku jurisdikci
ratione materiae (právní spor vznikající přímo z investice) a ratione personae (spor mezi
státem a příslušníkem jiného smluvního státu). Zatímco u věcné jurisdikce lze pozorovat v
rozhodovací praxi tribunálů ICSID velmi extenzívní výklad, druhá podmínka je pouhou
interpretací pravidla těžko překročitelná. U Rozhodčích pravidel UNCITRAL takový problém
vůbec nevzniká, protože stačí, že strany nějaké smlouvy na ně v rozhodčí doložce odkáží, aniž
by se musela posuzovat povaha stran ve sporu a jeho předmětu.
Určité rozdíly lze přes velkou podobnost najít i ve vlastních procesních pravidlech
rozhodčího řízení podle ICSID a UNCITRAL. Především v řízení podle pravidel UNCITRAL
mají strany podstatně větší autonomii vůle, mohou si tato pravidla, která nejsou právně
závazným dokumentem, na základě dohody modifikovat. Naproti tomu pravidla arbitráže u
Střediska (ICSID) jsou založena mnohostrannou mezinárodní smlouvou, která dává závazný
rámce, od kterého se mohou strany odchýlit pouze tehdy, pokud to není v rozporu s Úmluvou,
resp. jestliže je to dovoleno. Pravidla, podle kterých postupuje Středisko, jsou také o něco
podrobnější než pravidla UNCITRAL. Základ úpravy rozhodčího řízení je v Úmluvě (zejm. v
kapitole II a IV), ale podrobnější úpravu obsahují Procesní pravidla pro rozhodčí řízení.
Další odlišnost spočívá v tom, že rozhodčí tribunál ICSID může vydávat předběžná
opatření (čl. 47 Úmluvy), ale současně se strany předložením sporu Středisku vzdávají
možnosti ostatních způsobů řešení sporů (čl. 26 Úmluvy), tj. zejm. možnosti obracet se na
vnitrostátní soudy. Naproti tomu Rozhodčí pravidla UNCITRAL také připouštějí možnost
předběžných opatření, ale zároveň nevylučují možnost obracet se na soudy (čl. 26
UNCITRAL). Podobný rozdíl se týká možnosti dosáhnout zrušení konečného (a pro strany
závazného) nálezu, což v případě arbitráže ad hoc (postupující např. podle pravidel
UNCITRAL) mohou zajistit vnitrostátní soudy. Rozhodčí řízení ICSID toto nepřipouští, ale
naproti tomu dává stranám možnost dosáhnout zrušení nálezu na základě žádosti u samotného
Střediska (čl. 52 Úmluvy).
94
L
ze konstatovat, že řízení u Střediska je svázané pevnějšími pravidly, jelikož Úmluva se snaží
vytvořit uzavřený a samostatný systém judiciálního rozhodování sporů z investic. Toto řízení
bývá delší, protože často se nejprve musí vyřešit námitky proti jurisdikci Střediska. Naproti
tomu řízení podle pravidel UNCITRAL je pružnější, dává větší prostor pro stranami sjednané
odchylky, ale spor může být prodlužován předběžnými nebo následnými žalobami k
vnitrostátním soudům.
95
6 Doložky o řešení sporů v dvoustranných dohodách o ochraně
investic
Jedním z hlavních cílů této práce je analýza ustanovení o řešení sporů v dvoustranných
dohodách o ochraně investic. Ukazuje se z nich, že tyto dohody vykazují (až na výše rozebrané
výjimky) do značné míry shodný (standardní) obsah, co se týče definic, pravidel zacházení s
investicemi a jejich ochrany. Největší odlišnosti mezi jednotlivými dohodami se tak projevují
především v doložkách o řešení sporů.
Dvoustranné dohody o ochraně investic obvykle obsahují dva typy doložek o řešení
sporů. Je to dáno specifickou povahou těchto bilaterálních smluv, které jsou uzavírány státy,
avšak převážnou část jejich obsahu tvoří pravidla určená pro ochranu investorů, tj. fyzických a
právnických osob, které mají příslušnost druhé smluvní strany. Pojmově proto mohou
vzniknout dva typy sporů. První z nich se týká vlastního dvoustranného smluvního aktu, tedy
smlouvy uzavřené mezi svrchovanými státy. Druhý se vztahuje k pravidlům obsaženým ve
smlouvě, resp. z nich vyplývajícím závazkům státu adresovaným ve prospěch samotných
investorů. Proto bývají v těchto dohodách jednak rozhodčí doložky pro řešení sporů mezi státy,
jednak rozhodčí doložky pro řešení sporů mezi investorem a státem.
6.1 Doložky o řešení sporů mezi státy, smluvními stranami
Prvním typem rozhodčí doložky v dvoustranných dohodách o ochraně investic se
upravuje řešení sporů týkajících se výkladu nebo aplikace příslušné mezistátní dohody. Jde o
spíše klasické řešení, které znamená použití jednoho z prostředků pokojného urovnávání
mezinárodních sporů mezi státy, a to cestou mezinárodní arbitráže. Typické pro tyto rozhodčí
doložky je jejich subsidiární použití pro případ, že se nepodařilo spor vyřešit cestou přímého
jednání (konzultací) mezi smluvními stranami. Dále je pro ně charakteristické, že předvídají
vytvoření rozhodčího soudu ad hoc a upravují způsob jmenování rozhodců.
96
Příkladem může být rozhodčí doložka, která patří spíše k podrobnějším doložkám:
(1) Spory mezi smluvními stranami o výklad nebo použití této Dohody budou pokud možno
řešeny přátelsky.
(2) Nemůže-li být spor mezi smluvními stranami takto řešen, bude předložen na žádost jedné
smluvní strany rozhodčímu soudu.
(3) Takový rozhodčí soud bude pro každý jednotlivý případ ustanoven takto: každá smluvní
strana určí ve lhůtě dvou měsíců od přijetí žádosti o rozhodčí řízení jednoho rozhodce. Tito dva
rozhodci pak vyberou předsedu, který bude občanem třetího státu. Předseda bude určen ve
lhůtě dvou měsíců od určení dalších dvou rozhodců. Nebylo-li uskutečněno potřebné
jmenování ve lhůtách uvedených v odstavci (3) tohoto článku, může každá smluvní strana
požádat předsedu Mezinárodního soudního dvora, aby provedl potřebná jmenování. Je-li
předseda občanem jedné ze smluvních stran nebo bránili mu nějaká překážka ve splnění tohoto
úkolu, bude požádán místopředseda, aby provedl potřebná jmenování. Je-li místopředseda
občanem jedné ze smluvních stran nebo brání-li také jemu nějaká překážka ve splnění tohoto
úkolu, bude požádán o provedení potřebného jmenování služebně nejstarší člen Mezinárodního
soudního dvora, který není občanem žádné smluvní strany.
(1) Rozhodčí soud stanoví svá procesní pravidla. Rozhodnutí rozhodčího soudu je pro obě
smluvní strany konečné a závazné.
(2) Rozhodčí soud může před svým rozhodnutím v každém stadiu řízení navrhnout smluvním
stranám, aby spor byl vyřešen přátelsky.
(3) Rozhodčí soud bude rozhodovat na základě této Dohody a jiných příslušných dohod,
uzavřených mezi oběma smluvními stranami, obecných zásad mezinárodního práva, jakož i
takových všeobecných právních zásad, které bude rozhodčí soud považovat za použitelné.
Předchozí ustanovení nebudou bránit rozhodčímu soudu učinit rozhodnutí podle zásady ex
aequo et bono, pokud s tím smluvní strany souhlasí.
97
(4) Každá smluvní strana bude nést výlohy svého zastoupení v rozhodčím řízení; výlohy
předsedy a ostatní výlohy ponesou smluvní strany rovným dílem. Rozhodčí soud však může ve
svém rozhodnutí určit, že jedna smluvní strana uhradí větší podíl na nákladech a toto
rozhodnutí je pro obě smluvní strany konečné a závazné."
Oproti obdobným doložkám v jiných dvoustranných dohodách je zde věnována větší
pozornost aplikovatelnému právu a podrobnějšímu řešení podílu stran na nákladech řízení.
Jinak si však jsou tyto doložky velmi podobné. Rozdíly mezi nimi bývají většinou jen otázkou
formulační, popř. vycházejí ze zavedené smluvní praxe některých států.
Jediným podstatnějším rozdílem může být to, zda doložka ponechává zcela na
budoucím rozhodčím soudu, jaká si zvolí procesní pravidla, anebo zda mu je předepisuje.
První způsob se zdá být obvyklejší. V druhém případě pak doložka poměrně často
odkazuje na použití Rozhodčích pravidel UNCITRAL, i když výslovně počítá s možností jejich
úprav. Příkladem takové formulace rozhodčí doložky pro spory mezi státy může být čl. VII
dvoustranné dohody s USA (1991):
„1. Jakýkoliv spor mezi smluvními stranami týkající se výkladu nebo použití této dohody, který
nebude vyřešen konzultacemi nebo jinými diplomatickými cestami, bude předložen na žádost
jedné ze smluvních stran rozhodčímu soudu k závaznému rozhodnutí podle příslušných
pravidel mezinárodního práva. Pokud se smluvní strany nedohodnou jinak, budou platit
Rozhodčí pravidla Komise OSN pro mezinárodní právo obchodní (UNCITRAL), s výjimkou
ustanovení změněných smluvními stranami nebo rozhodci."
Jakkoliv nelze snižovat význam těchto rozhodčích doložek pro případné řešení sporů
mezi státy o výklad nebo použití dvoustranných dohod o ochraně investic, přesto v nich
nespočívá jádro problematiky řešení sporů z investic. V praxi také zřídka dochází ke sporům
mezi stranami dohod o ochraně investic. V středoevropské praxi k takovému sporu dosud
98
vůbec nikdy nedošlo. Z hlediska teoretického i praktického tak tyto rozhodčí doložky
zůstávají v dohodách spíše jako určitá pojistka, ale byly zastíněny sice méně tradičními, ale v
praxi více využívanými rozhodčími doložkami pro řešení sporů mezi investory a státy.
6.2 Doložky o řešení sporů z investic mezi investorem a státem
Druhý typ doložek o řešení sporů v dvoustranných dohodách o ochraně investic je
jedním z hlavních specifik soudobě mezinárodněprávní ochrany investic. Umožňuje totiž řešení
sporů z investic přímo mezi soukromým investorem (fyzickou či právnickou osobou) na straně
jedné a svrchovaným státem na straně druhé, aniž by musel být do sporu vtažen stát příslušnosti
investora (což bylo klasické schéma diplomatické ochrany). Tento typ doložek o řešení sporů je
nejen charakteristický pro dvoustranné dohody, ale také dosti praktický, protože většina
arbitráží z ochrany investic v posledních letech byla zahájena právě na základě takové doložky.
Proto je třeba věnovat větší pozornost porovnání těchto doložek obsažených v dosud
uzavřených dvoustranných dohodách o ochraně investic.
Při analýze dvoustranných dohod může překvapit dosti rozdílná formulace těchto
doložek, a to nejen z hlediska podrobnosti úpravy, ale především podle volby prostředků řešení
sporů. Většina dohod se shoduje v tom, že preferuje, aby došlo nejprve k přímému jednání mezi
jednou smluvní stranou a investorem druhé smluvní strany v zájmu přátelského urovnání sporu.
Pokud však nedojde k urovnání sporu v určité lhůtě od písemného oznámení nároku, je
předvídáno rozhodčí řízení, popř. jiný judiciální způsob řešení sporu. První rozdíly se týkají již
lhůty, která musí být využita k jednání dříve, než je spor předložen arbitráži. Většina dohod
předvídá lhůtu šesti měsíců. Některé dohody však mají v arbitrážních doložkách lhůtu kratší, a
to tři měsíce nebo čtyři měsíce, anebo delší popř. takovou lhůtu výslovně neupravují.
Hlavní odlišnosti mezi jednotlivými dohodami spočívají v tom, jaké prostředky řešení
sporů jsou v doložce uvedeny. V některých doložkách je pouze jediná forma mezinárodní
arbitráže, jiné obsahují dva či více typů rozhodčího řízení, popř. výjimečně i smírčí řízení
99
(koncialiaci.). V některých dohodách se jako jedna alternativa uvádí i předložení sporu
příslušnému soudu (popř. též správnímu organu) dotyčné smluvní strany. Z tohoto hlediska lze
rozdělit doložky obsažené v dvoustranných dohodách do několika skupin.
(a) Doložky s jedinou formou rozhodčího řízení
Několik relativně starších dohod /převážně z první poloviny 90. let) obsahuje poměrně
stručné rozhodčí doložky, které odkazují na jedinou formu rozhodčího řízení. U nejstarších
dohod se počítá s ad hoc rozhodčím soudem, který bude postupovat podle Rozhodčích pravidel
UNCITRAL.
Určitou zvláštnost představuje dohoda, která předvídá pouze řešení sporů u ICSID, a to
ještě v podmíněné formě:"v případě, že obě smluvní strany jsou smluvními státy Úmluvy o
řešení sporů z investic mezi státy a občany jiných států, a nepodařilo-li se vyřešit spory
přátelsky nebo jakýmkoli obdobným způsobem, každá smluvní strana bude souhlasit s tím, aby
jakýkoli právní spor, který může vzniknout v souvislosti s investicí uskutečněnou investorem
druhé smluvní strany, byl na žádost takového investora v souladu s ustanovením uvedené
Úmluvy předložen smírčímu nebo rozhodčímu soud." Proto akceptování takovéto doložky
nelze obecně doporučit s ohledem na právní jistotu investorů.
(b) Doložky s rozhodčím řízením ICSID a UNCITRAL
Velká část dvoustranných dohod obsahuje doložky, které umožňují rozhodčí řízení buď
před Střediskem podle Washingtonské úmluvy (ICSID), anebo u ad hoc rozhodčího soudu na
základě pravidel UNCITRAL. Z doložek o řešení sporů mezi investorem a smluvní stranou je
právě tato varianta, která dává na výběr ze dvou v mezinárodním měřítku nejvíce používaných
pravidel rozhodčího řízení, nejfrekventovanější i ve dvoustranných dohodách. Jak je zřejmé z
tohoto přehledu, doložka nabízející dvě alternativy rozhodčího řízení (ICSID a UNCITRAL) se
vyskytuje jak v nejstarších, tak i v nových dvoustranných dohodách o ochraně investic.
100
(c) Doložky s třemi či více formami mezinárodního rozhodčího řízení
Spíše výjimečně se v některých dvoustranných dohodách uplatnily doložky předvídající
více než dvě formy mezinárodního rozhodčího řízení, popř. též smírčího řízení. Přesto existují
dohody, které dávají investorovi, příslušníku jedné smluvní strany, možnost vybrat si v případě
sporu s druhým smluvním státem z více prostředků řešení sporů. Nejširší škálu prostředků pro
řešení sporů z investic obsahuje dohoda s USA (1991) VI: „3. V jakémkoli termínu po uplynutí
šesti měsíců ode dne, kdy spor vznikl, dotyčný státní příslušník nebo společnost si může zvolit,
zda písemně vyjádří svůj souhlas s předložením sporu k vypořádání smírem nebo závazným
rozhodčím řízením Mezinárodnímu středisku pro řešení investičních sporů („Středisko") nebo
podle Dodatečných možností Střediska nebo podle Rozhodčích pravidel Komise OSN pro
mezinárodní právo obchodní („UNCITRAL") nebo podle rozhodčích pravidel jakékoliv
rozhodčí instituce vzájemně dohodnuté stranami ve sporu.
a) Jakmile dotyčný státní příslušník nebo společnost dal svůj souhlas, každá strana ve sporu
může zahájit takové řízení za předpokladu, že
(i)
spor nebyl předložen státním příslušníkem nebo společností podle
příslušného, dříve dohodnutého postupu pro řešení sporů; a
(ii)
dotčený státní příslušník nebo společnost nepředložil spor soudu,
správnímu soudu nebo úřadu s příslušnou jurisdikcí smluvní strany ve
sporu.
Pokud se strany ve sporu nedohodnou na tom, zda je vhodnější použít smírné nebo
závazné rozhodčí řízení, je rozhodující názor dotyčného státního příslušníka nebo společnosti."
O něco užší, ale přesto bohatou škálu prostředků řešení sporů nabízí dohoda se
Spojeným královstvím (1990), která dává na výběr mezi rozhodčím řízením podle pravidel
UNCITRAL, rozhodčím soudem Stockholmské obchodní komory nebo rozhodčím soudem
Spolkové komory pro obchod a průmysl ve Vídni. Podobně je tomu v dohodě se Španělskem
(1990), jejíž rozhodčí doložka umožňuje investorovi volbu mezi rozhodčím soudem
Stockholmské obchodní komory, rozhodčím soudem Mezinárodní obchodní komory v Paříži,
rozhodčím soudem ad hoc, zřízeným podle Rozhodčích pravidel UNCITRAL, a Mezinárodním
střediskem (ICSID), pokud je každá smluvní strana účastníkem Úmluvy (1965).
101
(d) Doložky obsahující vnitrostátní soudní i mezinárodní rozhodčí řízení
Poněkud častěji jsou v dosavadní smluvní praxi dohody obsahující doložky, které
umožňují alternativní řešení sporů buď před vnitrostátními soudními, popř. i správními orgány,
anebo cestou mezinárodní arbitráže. Tato skupina doložek o řešení sporů je z hlediska
formulace nejvíce různorodá. Nejčastější formou jsou doložky, které předvídají předložení
sporu příslušnému soudu smluvní strany, anebo jednomu ze dvou typů rozhodčího řízení
(ICSID či UNCITRAL). Takové doložky se vyskytují v dohodách s Norskem, Řeckem,
Portugalskem, Rumunskem, Ruskou federací (která uvádí i Dodatečné možnosti ICSID),
Filipínami, Chile, Argentinou, Kuvajtem, Vietnamem, Argentinou, Izraelem, Indonésií,
Paraguay.
Doložky v dohodách s některými jinými státy vykazují určité odlišnosti. Tak například
dohoda s Austrálií (1993) umožňuje zahájit řízení před příslušným soudním nebo správním
orgánem smluvní strany; použití takového vnitrostátního prostředku však není na překážku
následné mezinárodní arbitráži, a to buď u ICSID, nebo u rozhodčího soudu zřízeného podle
Dodatku B k této dohodě, anebo jiné rozhodčí pravomoci. V dohodě s Itálií (1996) se dává
možnost předložit spor příslušnému soudu nebo rozhodčímu soudu smluvní strany, na jejímž
území byla investice uskutečněna, nebo Mezinárodnímu středisku (ICSID), arbitráži podle
pravidel UNCITRAL, nebo jinému mezinárodnímu rozhodčímu orgánu podle dohody stran ve
sporu.
Ne všechny dohody jsou však tak benevolentní, pokud jde o volbu prostředků řešení
sporů. Některé doložky výslovně stanoví, že pokud investor předložil spor příslušnému soudu
smluvní strany, kde byla investice uskutečněna, nebo mezinárodní arbitráži, je tato volba
konečná. Taková doložka je obsažena např. v dohodě s Argentinou (1996) a s Chile (1995),
která navíc obsahuje ustanovení (čl. 8 odst. 6), podle kterého, jakmile byl spor předložen
příslušnému soudu nebo mezinárodní arbitráži v souladu s tímto článkem, žádná ze smluvních
stran nebude zasahovat do sporu diplomatickou cestou, jestliže druhá smluvní strana se bude
řídit nebo se podrobí jakémukoli rozsudku, arbitrážnímu rozhodnutí, nařízení nebo jinému
102
rozhodnutí učiněnému příslušným mezinárodním nebo místním orgánem." V takových
ustanoveních lze spatřovat i určitá rezidua v latinskoamerických státech zakořeněné Calvovy
doktríny, zejm. jde-li o vyloučení možnosti diplomatické ochrany. Nejde ovšem o její klasické
pojetí, ale o pojetí zcela slučitelné se soudobým mezinárodním právem, jak prokazuje i čl. 27
odst .,1. Washingtonské úmluvy (viz výše).
I v jiných doložkách je vyjádřena alternativní volba mezi vnitrostátními prostředky a
mezinárodní arbitráží (včetně zákazu kumulace), i když méně striktním, popř. jen implicitním
způsobem. Jako příklad lze uvést Indii (1996), která umožňuje předložit spor buď příslušnému
soudnímu, správnímu nebo rozhodčímu orgánu smluvní strany, anebo alternativně podle
některého z postupů zahrnujících smírčí řízení podle Smírčích pravidel UNCITRAL, ICSID
nebo rozhodčí soud podle Rozhodčích pravidel UNCITRAL. V případě dohody s Tureckem lze
věc předložit mezinárodní arbitráži (ICSID či podle UNCITRAL) za předpokladu, že nebyl
vynesen rozsudek, pokud dotyčný investor předložil spor k projednání soudu smluvní strany.
Naproti tomu podle dohody s Tunisem (1997) je investor oprávněn předložit spor ICSID nebo
rozhodčímu soudu podle UNCITRAL, pouze jestliže nepředložil spor soudům, správním
soudům nebo příslušným orgánům se soudní pravomocí smluvní strany, která je stranou sporu.
6.3 Zhodnocení a možné sjednocení doložek o řešení sporů z investic
Provedená analýza ukázala velkou variabilitu doložek o řešení sporů z investic mezi
smluvní stranou a investorem druhé smluvní strany. Proto by bylo žádoucí na základě
zhodnocení dosud uzavřených dvoustranných dohod, zkušeností z jejich aplikace a případně i
ze sporů z nich vzešlých posoudit, jaká formulace těchto doložek by se měla uplatnit v budoucí
smluvní praxi. Pozornost musí být věnována všem hlavním obsahovým náležitostem doložek o
řešení sporů.
103
(a) Kdo je oprávněn zvolit postup řešení sporu
Elementární povinností by tedy mělo být poučit se z případných chyb. Předmětem sporu
v rámci arbitrážního řízení ICSID se totiž stala i formulace arbitrážní doložky. Šlo o to, že
„pokud spor mezi investorem jedné smluvní strany a druhou smluvní stranou bude trvat i po
uplynutí tří měsíců, investor a smluvní strana budou oprávněni předložit spor" buď
Mezinárodnímu středisku, nebo rozhodci či rozhodčímu soudu zřízenému ad hoc podle pravidel
UNCITRAL. Strana ve sporu namítala, že tato doložka nedává investorovi právo jednostranně
zvolit způsob řešení sporu, ale že z dikce ustanovení plyne, že tak mohou učinit „investor a
smluvní strana", tedy jen na základě společného postupu. Pokud k takové shodě nedošlo, nebyl
dán platný souhlas s mezinárodní arbitráží.
Třebaže rozhodčí soud ICSID v daném případě na základě výkladu předmětu a účelu
dohody interpretoval doložku tak, že umožňuje kterékoliv straně ve sporu samostatně předložit
spor k arbitrážnímu řízení, přesto je třeba se vyvarovat formulací, které umožňují opačný
výklad. Ve většině ostatních dvoustranných dohod je totiž jednoznačně vyjádřeno, že investor
má právo zvolit, ke kterému mezinárodnímu orgánu spor předloží, popř. že každá ze stran ve
sporu může samostatně předložit spor k řešení podle některého z mezinárodních prostředků
řešení sporů.
(b) Délka lhůty na řešení sporu jednáním před zahájením arbitráže
Dalším aspektem, který se vyskytuje ve všech doložkách o řešení sporů mezi
investorem a státem, je závazek stran ve sporu pokusit se o jeho vyřešení jednáním. Konzultace
musí vždy předcházet dalšímu postupu, jímž je vždy mezinárodní rozhodčí řízení, někdy též
smírčí řízení, popř. uplatnění nároku u vnitrostátních soudních či jiných příslušných orgánů.
Značné rozdíly však panují v délce lhůty určené pro povinné konzultace před zahájením řízení
podle zvoleného prostředku řešení sporů. Vzhledem ke složitosti sporů z ochrany investic se
jeví jako vhodné, má-li mít jednání skutečné vyhlídky na dosažení kompromisního, smírného
vyřešení sporu, aby byla tato lhůta dostatečně dlouhá. Proto se nejčastěji uvádí lhůta šesti
měsíců. Jiné lhůty jsou méně vhodné. Kratší lhůta (např. 3 měsíce) nedává stranám dost času,
což může být problém hlavně pro stát, protože právní zástupci investora se mohou před
zahájením sporu písemnou notifikací zpravidla na vyjednávání lépe připravit. Naproti tomu
104
delší lhůta (např. 1 rok) by příliš zvýhodňovala stranu, která odmítá uznat nárok (tj. zpravidla
stát na úkor investora), a prodlužovala tak právní nejistotu.
(c) Vymezení předmětu sporu
Poněkud složitější je otázka, zda v doložce o řešení z investic definovat věcné okruhy
sporů, na které se má vztahovat. Ve většině dohod evropského typu se ustanovení o řešení
sporů zpravidla vztahují na Jakýkoli spor, který může vzniknout mezi investorem jedné
smluvní strany a druhou stranou v souvislosti s investicí na území druhé smluvní strany".
Vzhledem k tomu, že všechny dvoustranné dohody obsahují poměrně podrobné definice
investice a pravidla o zacházení a ochraně, zdá se toto vymezení jako dostatečné. Naopak
zbytečné se jeví občasné pokusy o výčet typických důvodů sporu, zvláště když takový výčet
může být jen demonstrativní. Snaha o přesnou definici by mohla naopak vést k pochybnostem,
popř. až k omezení věcné působnosti doložky.
Poněkud jiný obraz poskytuje americký model dvoustranné dohody o ochraně investic.
Zde se jedná sice o výčtové, ale zato mimořádně široké vymezení sporů, na které se doložka o
řešení sporů vztahuje. Pozitivní definice je tak široká, že ji dokonce doplňuje i negativní
vymezení sporů, které jsou z ní vyňaty. Nicméně i tak může mít tato doložka - s přihlédnutím k
velmi široké definici investic a dosahu pravidel zacházení i do pre-investiční fáze-jen obtížně
dohlédnutelné dopady na věcný rozsah sporů. Zdá se, že se neomezuje jen na uskutečněné
investice na území druhé smluvní strany, ale i na různá investiční opatření související s
obchodem, apod. Proto lze pro evropskou smluvní praxi spíše doporučit využívat v doložkách
obecného vymezení sporu v souvislosti s investicí na území druhé smluvní strany.
(d) formy mezinárodního řešení sporů z investic-typ arbitrážní doložky
Zřejmě nikdy nebude možno zcela unifikovat arbitrážní doložky v dvoustranných
dohodách o ochraně investic, aby odkazovaly k jedinému mechanismu řešení sporů, který by
byl pro všechny státy přijatelný. Proto je pravidlem alternativně formulovaná doložka, která
stanoví, že každá ze stran ve sporu (popř. investor) může podle své volby spor předložit:
,,a) Mezinárodnímu středisku pro řešení sporů z investic (ICSID) s přihlédnutím k
použitelným ustanovením Úmluvy o řešení sporů z investic mezi státy a občany jiných států,
105
otevřené k podpisu ve Washingtonu D.C. 18. března 1965, v případě, že obě smluvní
strany jsou stranami této Úmluvy; nebo
b) rozhodci nebo mezinárodnímu rozhodčímu soudu zřízenému ad hoc, ustanovenému
podle rozhodčích pravidel Komise Organizace spojených národů pro mezinárodní právo
obchodní (UNCITRAL). Strany ve sporu se mohou písemně dohodnout na změnách těchto
pravidel. Rozhodčí nález bude konečný a závazný pro obě strany ve sporu."
Zdá se rozumné setrvat na této formě arbitrážní doložky také proto, že ne všechny státy,
se kterými se uzavírají dvoustranné dohody, jsou stranami Washingtonské úmluvy (1965). V
případě řízení u Mezinárodního střediska není potřeba v doložce podrobnější úpravy, protože ta
vyplývá ze samotné Úmluvy, popř. pravidel přijatých v rámci ICSID.
Naproti tomu u rozhodčího řízení ad hoc takto pevná pravidla neexistují. Proto je
důležitý odkaz na Rozhodčí pravidla UNCITRAL, i když ta působí podpůrně, pokud se strany
ve sporu nedohodly na jejich úpravě. V každém případě je namístě výslovné potvrzení, že
rozhodčí nález bude konečný a závazný pro obě strany ve sporu, aby se předešlo případnému
zpochybňování nálezu či následnému hledání jiného soudního prostředku k řešení již jednou
rozhodnutého sporu.
V případě rozhodčího řízení ad hoc lze navíc doporučit ještě některá další ustanovení,
která sice nejsou pro doložku o řešení sporů zcela nezbytná, ale mohou být velmi užitečná.
Jedním z nich je určení orgánu, který v případě neshody stran provede jmenování rozhodců
(appointing authority). Pokud v dvoustranné dohodě není nic stanoveno, pak je jím podle
Rozhodčích pravidel UNCITRAL generální tajemník Stálého rozhodčího soudu v Haagu.
Dalším nepovinným údajem je místo rozhodčího řízení. Třebaže není nutno předem zbytečně
omezovat autonomii vůle stran ve sporu, je velmi vhodné stanovit, že místem rozhodčího řízení
musí být stát, který je stranou Úmluvy OSN o uznání a výkonu cizích rozhodčích nálezů,
podepsané v New Yorku v roce 1958. Podobnou funkci však může splnit i ustanovení, podle
kterého rozhodnutí bude uznáno a provedeno smluvními stranami v souladu s Úmluvou o
uznání a výkonu cizích rozhodčích nálezů (1958).
106
(e)Vztah doložky k vnitrostátním prostředkům řešení sporů
Třebaže velká část dvoustranných dohod počítá v doložkách o řešení sporů pouze s
mezinárodní arbitráží, nelze přehlédnout významný počet doložek, které jako alternativu k ní
předvídají předložení sporu příslušnému soudu (popř. i správnímu orgánu) té smluvní strany, na
jejímž území byla investice uskutečněna. Avšak i v těchto případech, kdy doložka o řešení
sporů tuto alternativu výslovně neupravuje, nelze bránit investorovi, aby se obrátil na
vnitrostátní soud hostitelského státu. Přístup k soudům je ostatně již součástí standardu
spravedlivého a rovnoprávného zacházení, které dohody zaručují.
Skutečným problémem, který volá po úpravě, je otázka, zda volba jednoho prostředku
(vnitrostátního soudu) vylučuje druhý (mezinárodní arbitráž). Z většiny doložek je zřejmé, že
se využití vnitrostátních opravných prostředků nepovažuje za podmínku pro zahájen
mezinárodního rozhodčího řízení. Stejně tak je většinou evidentní alternativní povaha těchto
prostředků, tj. že v téže věci nemůže současně probíhat řízení u vnitrostátního soudního či
jiného orgánu a u mezinárodní arbitráže. Praktická ovšem může být otázka, zda se některá
strana ve sporu může poté, co využila vnitrostátní soud, obrátit na mezinárodní arbitráž, nebo
naopak. Rozumí se přirozeně, že by šlo o totožný spor a nalézací rozhodování ve věci samé.
Proto nevzniká problém např. tehdy, když se jedna strana obrátí na vnitrostátní soud s
žádostí o výkon mezinárodního rozhodčího nálezu.
V zájmu právní jistoty a rychlého řešení sporu je taková úprava, která vyloučí možnost
použití více prostředků například formulací, že provedená volba prostředku řešení sporu je
konečná. Stejný účel může zajistit ustanovení, podle kterého spor bude rozhodovat ta instituce,
které byl návrh na řešení sporu předložen jako první. Jestliže doložka výslovně neuvádí
vnitrostátní soud jako jednu z alternativ, pak lze použít formulaci, že každá strana ve sporu
může zahájit mezinárodní rozhodčí řízení podle své volby, pokud investor nepředložil spor
příslušnému soudu smluvní strany.
(f) Právo použitelné pro rozhodování sporu
Většina doložek o řešení sporu neobsahuje ustanovení o volbě práva. Vzhledem k tomu,
že standardním obsahem doložek je odkaz k mezinárodní arbitráži ICSID nebo UNCITRAL,
107
kterážto rozhodčí pravidla umožňují řešit spor i tehdy, kdy si strany rozhodné právo výslovně
neupravily, nejeví se ustanovení o volbě práva jako nezbytné. Naproti tomu v případě, že
rozhodčí doložka umožňuje ad hoc arbitráž, která se neřídí některými z výše uvedených
pravidel, je doložka o volbě práva (materiálního) vhodná. V úvahu pak přichází především
ustanovení dvoustranné dohody, dále vnitrostátní právní řád smluvní strany, na jehož území
byla investice založena (včetně kolizních pravidel) a konečně i obecně uznávaná pravidla
mezinárodního práva.
(g)Jiná dodatečná ustanovení, která může doložka obsahovat
Třebaže ve většině dvoustranných dohod se doložky o řešení sporů omezují na dosti
stručná ustanovení, která zajišťují počáteční konzultace, a závaznou a konečnou povahu
rozhodčího nálezu, v některých dohodách lze najít i daleko podrobnější úpravu. Dodatečná
ustanovení nejsou většinou nezbytná, protože jejich obsah vyplývá nebo lze dovodit z jiných
pravidel mezinárodního práva. Týká se to např. vztahu k diplomatické ochraně. Ta je upravena
dispozitivními normami obecného mezinárodního práva, které se však nepoužijí v případě
existence speciální smluvní úpravy předvídající mezinárodní arbitráž mezi investorem a státem.
V některých rozhodčích doložkách se výslovně stanoví, že žádná smluvní strana se nebude
diplomatickou cestou domáhat řešení jakékoli záležitosti týkající se rozhodčího řízení, dokud
nebude řízení skončeno, nebo dokud druhá smluvní strana nepřestala dodržovat rozhodnutí
přijaté rozhodčím soudem, nebo dokud se mu neodmítla podrobit.
Jiným takovým ustanovením je pravidlo, že smluvní strana nesmí uplatnit při
projednávání investičního sporu jako obhajobu protinárok, právo na kompenzaci nebo jinak
namítat, že investor druhé smluvní strany obdržel z titulu pojištění nebo záruční smlouvy
náhradu za celou utrpěnou škodu nebo její část. Takové riziko může být reálné spíše při
projednávání sporu před vnitrostátními soudy. Naopak se minimalizuje v případě
mezinárodního rozhodčího řízení. Proto většina dvoustranných dohod takové ustanovení ani
neobsahuje. Pro českou smluvní praxi není a patrně ani nebude typické.
Naproti tomu častější bývají v těchto dohodách samostatné články o postoupení práv
(subrogaci). Protože většinou nikdo neuskuteční větší investici do zemí, kde existují rizika, bez
pojištění u národních garančních organizací (jako je např. EGAP v ČR), zakotvují dohody
108
postoupení nároků investora na smluvní stranu nebo pojišťovací agenturu, která na základě
záruky provedla platbu ve prospěch soukromého investora.
V takovém případě může vyvstat pochybnost o tom, zda lze takový spor řešit u ICSID,
protože Washingtonská úmluva (1965) výslovně neupravuje možnost, aby na straně investora
vstupoval do sporu jeho stát nebo státní instituce z titulu pojištění. Jak však naznačuje
rozhodovací praxe, rozhodčí tribunál vždy posuzuje situaci v době zahájení rozhodčího řízení a
poté zkoumá, zda má investor i přes státní garanci určitý ekonomický zájem na výsledku sporu.
Kromě národních pojišťovacích agentur ovšem existuje i Mnohostranná agentura pro
investiční záruky, založená na základě Soulské úmluvy (1985).
109
7 Závěry k mezinárodněprávní úpravě řešení sporů z investic
Formulace rozhodčí doložky v dvoustranné dohodě o ochraně investic je sice dosti
důležitá, ale zdaleka není jediným faktorem, který ovlivňuje právní jistotu soukromého
investora i státu z hlediska případného řešení sporů. Pro výsledek sporu může být možná spíše
než určení rozhodčí instituce (ICSID nebo ad hoc tribunál) důležitější výběr konkrétních
rozhodců a v neposlední řadě i obsah dalších pravidel, zejm. v dvoustranné dohodě o ochraně
investic, jež bude rozhodčí soud aplikovat.
Kromě toho není možné přehlédnout fakt, že menší země není vždy schopna prosadit při
sjednávání dvoustranných dohod o ochraně investic své představy o formulaci doložky o řešení
sporů i jiných ustanovení (tj. svůj model dvoustranné dohody), ale musí akceptovat dílčí
ustanovení, popř. i celkové řešení, které odráží model uplatňovaný druhým smluvním
partnerem. Platí to zejména ve vztahu k velmocem, popř. i dalším ekonomicky silným státům
(USA, Rusko, Velká Británie, Francie, Kanada, Německo, aj.). Přesto je třeba vždy při
negociacích hájit zájmy své země a koneckonců i svých investorů. Zejména se lze vyvarovat
takovým ustanovením v dohodě, popř. vedlejším ujednáním (protokolům) k ní, která
představují porušení reciprocity.
Obezřetný přístup je rovněž vhodné uplatňovat tam, kde jde o větší odchylky od
běžného modelu dvoustranných dohod (evropského typu), příliš široká nebo nejednoznačná
ustanovení. To se týká především ustanovení o zacházení s investicemi. V současné době se
totiž stávají spíše raritou klasické spory o ochranu investice proti vyvlastnění či znárodnění.
Naproti tomu přibývá sporů, často právně i fakticky velmi komplikovaných, kde se jedná o
tvrzené porušení nějakého pravidla o zacházení, vyplývajícího z mezinárodní dohody nebo
kontraktu mezi investorem a státem. Ani stát, který v souladu se svým ústavním pořádkem a
mezinárodními závazky respektuje a chrání vlastnictví obecně a mezinárodní investice zvláště,
nemůže tudíž vyloučit, že bude žalován zahraničním investorem pro porušení určitého
standardu zacházení.
110
Ovšem ani v případech, kdy lze ovlivnit formulaci rozhodčí doložky nebo volbu
jednoho z prostředků řešení sporů, není jednoduché obecně doporučit, které formě rozhodčího
řízení dát přednost. Na straně jedné poskytuje arbitráž u Mezinárodního střediska pro řešení
sporů z investic (ICSID) určitou jistotu, pokud jde o procesní pravidla obsažená ve
Washingtonské úmluvě (1965) a navazující Rozhodčí pravidla. Navíc jednotlivé rozhodčí
tribunály ICSID často odkazují na dřívější nálezy v jiných sporech rozhodovaných u Střediska,
takže existuje jistá kontinuita a předvídatelnost takové arbitráže. Nelze však na ni příliš
spoléhat nejen proto, že každý tribunál je zcela samostatný a starší rozhodčí nálezy nemusí brát
v úvahu. Hlavní problém spočívá ve velmi dynamickém až extenzívním výkladu samotné
Washingtonské úmluvy, zejm. jejího klíčového článku 25 (soudní pravomoc Střediska) v praxi
tribunálů ICSID v posledním desetiletí. Mnohé limity obsažené v Úmluvě (jako souhlas státu se
soudní pravomocí ICSID, právní spor přímo vzniklý z investice, apod.) začínají díky
velkorysému výkladu ztrácet přinejmenším část svého obsahu. Značný rozmach rozhodčího
řízení ICSID se zdá být ve prospěch investorů, ale do určité míry na úkor právní jistoty států.
Na druhé straně rozhodčí řízení ad hoc téměř neumožňuje předvídatelnost, a to ani co
do výsledku sporu, ale ani co do procesních pravidel, zvláště pokud si je může rozhodčí soud
stanovit, sám. Proto je vhodné trvat na použití Rozhodčích pravidel UNCITRAL. Nanejvýš lze
dovolit, že se strany ve sporu mohou písemně dohodnout na jejich případné úpravě. Obecně je
možné doporučit tento typ arbitráže spíše tam, kde by podmínky obsažené ve Washingtonské
úmluvě mohly být na překážku, nebo alespoň vyvolávat složité námitky a spory o jurisdikci.
Nicméně nejnovější vývoj v rámci ICSID může vést k postupnému stírání rozdílů mezi oběma
formami rozhodčího řízení.
Je zřejmé, že žádný stát, který má zájem na přílivu zahraničních investic, nemůže stát
mimo hlavní proud uzavírání dvoustranných dohod o vzájemné podpoře a ochraně investic.
Současně musí počítat při jejich uzavírání i s tím, že na základě tam obsažené doložky o řešení
sporů může dojít k mezinárodní arbitráži, přičemž okamžik vyvolání sporu a způsob urovnání
si zpravidla bude volit investor. Je třeba se na každý takový spor dívat především
111
jako na právní spor, i když má i více či méně citlivé politické a ekonomické souvislosti. K těm
se ostatně zpravidla přihlíží i při snahách dosáhnout přátelského urovnání sporu a vyhnout se
tak rozhodčímu řízení. Přesto není vhodné tyto souvislosti podceňovat, ale ani přeceňovat.
Obecně lze konstatovat, že ojedinělý arbitrážní spor z ochrany investic většinou neznamená
snížení důvěryhodnosti státu pro zahraniční investory. K tomu by došlo, teprve kdyby stát
neuznal a nesplnil povinnost uloženou mu v rozhodčím nálezu.
Praxe však ukazuje, že pro vytvoření příznivého investičního prostředí v zemi nestačí
jen uzavření mezinárodních dohod, popř. jednostranně poskytované investiční pobídky (daňové
úlevy, průmyslové zóny, apod.), ale také kvalita a vymahatelnost ekonomického práva a boj
proti korupci.
Mezinárodní investice představují v dnešní globální ekonomice mimořádně významný a
dynamický faktor. Při zdůrazňování jejich pozitiv pro hospodářský růst a zaměstnanost není
nutno opomíjet ani problematické či negativní stránky. Protože se však žádný stát s otevřenou
ekonomikou bez nich neobejde, je třeba věnovat pozornost jejich právní úpravě. Právě z těchto
důvodů je důležitá znalost mezinárodních dohod o ochraně investic a prostředků řešení
případných sporů z investic.
112
113
Případové studie
114
1.) Případová studie
ZAJIŠTĚNÍ CHRÁNĚNÉ INVESTICE
Phoenix Action v. ČR
V této souvislosti je zapotřebí nejprve určit ochranu, kterých investic si klade za cíl
Úmluva ICSID. Je nutno si položit otázku (zjednodušeně formulováno), která investice
zaslouží mezinárodní ochranu! Po zodpovězení takto položené otázky je nutno položit si otázku
druhou, a to jak zajistit, aby byly chráněny pouze ty investice, které si zasluhují mezinárodní
ochranu.
Nejprve tedy z pohledu substativního přístupu, totiž které investice si zasluhují ochranu
podle mechanismů předvídaných v rámci Úmluvy ICSID nebo jednotlivých BIT. Právě v této
souvislosti je nutno zmínit poměrně přelomovou věc z pohledu problematiky ochrany investic,
totiž rozhodnutí ve věci Phoenix Action v. ČR, v němž byl právě tento přístup použit.
Úvodem snad jen několik faktů týkajících se předmětné věci, když právě v ČR je daná
věc (oproti jiným investičním sporům) poměrně neznáma. Na počátku stál český občan, který
(držel / ovládal) dvě české společnosti zabývající se obchodem s feroslitinami. Následovaly
jeho spory s jiným českým občanem v souvislosti s kontrolou nad oběma společnostmi. V
řízení před tuzemským (českým) soudem však byla tato osoba neúspěšná. Nad to v průběhu
soudního řízení (civilního) došlo k zahájení trestního stíhání této osoby (problematika daňová).
V tomto okamžiku opouští ČR a stěhuje se do Izraele, kde založil izraelskou společnost
Phoenix. Dva dny po jejím vzniku je podána žaloba u Střediska ICSID, kde se investor v rámci
řízení ICSID domáhá ochrany před pokračujícím porušováním jeho práv jako zahraničního
akcionáře, zejména z důvodu zmrazení prostředků na účtech u peněžních ústavů v průběhu
trestního řízení zahájeného před odchodem z ČR.
Rozhodčí senát konstituovaný v řízení ICSID tak byl konfrontován s investicí, která
byla zcela jistě investicí zahraničí. Test aplikovaný ve věci Salini v. Maroko by tak byl splněn.
Byl zde i konkrétní peněžitý vklad zahraničního investora, když společnost Phoenix
115
zaplatila za nabytí společnosti. Phoenix tvrdila, že zde existuje riziko, což zdůvodňovala takto:
Nevíme, jestli prostředky blokované na účtech u peněžních ústavů budou uvolněny či nikoliv,
takže jde z našeho pohledu o vysoce rizikovou operace. Formálně zahraniční investor tak nese i
požadované riziko. Splněna byla i podmínka trvání investice. Společnost, která zde byla
zahraničním investorem, byla zřízena na dobu neurčitou. Phoenix dále tvrdila, že by dokonce
mohl být splněn požadavek přínosu pro hostitelský stát, ovšem za předpokladu, pokud by se
orgány hostitelského státu (ČR) přestaly vměšovat do investice; v takovém případě by investice
podle tvrzení žalobce představovala vklad do rozvoje státu (hostitelské země).
Na první pohled by se tedy mohlo zdát, že se o investici ve smyslu mechanismů mezinárodně právní ochrany investic jedná. Rovněž bylo ovšem na první pohled zřejmé, že jediným
účelem celé takto vytvořené investiční konstrukce bylo splnění formálních kritérií pro založení
pravomoci (příslušnosti) ICSID, a nikoliv realizace konkrétní a skutečné ekonomické aktivity
(právě založením izraelské společnosti) tak, jak lze v obecném rozsahu chápat obsah termínu
investice. Klíčovou se tak stala interpretace jak Úmluvy ICSID tak BIT mezi ČR a Izraelem ve
světle jejich cílů a ve světle obecných principů mezinárodního práva, zejména principu dobré
víry. Rozhodčí senát vyšel v této věci z toho, že účelem systému ochrany v rámci BIT, jakož i
ve smyslu Úmluvy ICSID z pohledu obecných zásad mezinárodního právaje chránit investici,
jejímž účelem je rozvoj ekonomické činnosti, a nikoliv vedení soudního sporu (procesu před
určitým fórem). Musí se tedy jednat o investice učiněné - v souladu s právem hostitelského
státu a - učiněné v dobré víře.
Za zmínku stojí, že právě v této konkrétní věci byly použity další dva doplňující testy
pro účely zjištění, zda o investici ve smyslu obou mezinárodně právních instrumentů jde, či
nikoliv. Jedná se o to, že by aktiva měla byt investována v souladu s předpisy hostitelského státu. Rozhodčí senát proto, vycházeje z účelu mezinárodní ochrany zahraničních investic, dospěl
k závěru, že státy nemohou nabízet přístup k mechanismu řešení sporů podle Úmluvy
ICSID u zahraničních investic, které porušují zákon (právní předpisy). Toto je ostatně
explicitně uvedeno i v BIT, která v tomto konkrétním případu byla aplikována (ČR -Izrael).
Zde se totiž výslovně stanoví, že investice musí být v souladu se zákonem. Rozhodčí senát však
v dané věci vedené proti ČR výslovně uvedl, že jde o implicitní podmínku. Mezi
116
národní fórum však něco takového nevyslovilo poprvé. Analogicky totiž judikoval rozhodčí senát ve věci Plama v. Bulharsko, jakož i ve věci Saluka v. ČR. Toto je implicitní podmínka, podle níž investice, která není učiněna v souladu se zákonem, nemůže být podléhat příslušné mezinárodně právní ochraně.
Dalším problémem je to, že při trvalé opoře v účelu ochrany mezinárodní investice
nelze mít za to, že státy poskytují přístup k mechanismům řešení sporů podle Úmluvy ICSID u
investic, které nebyly uskutečněny bona fide. Ve stejném duchu se (zde jen například) vyjádřil
Thomas Wälde, dnes již zesnulý odborník v oblasti investičního práva (ochrany investic), že
totiž nezákonné investice nebo investice, které nebyly učiněny v dobré víře, nelze chránit. Ten
ve svém nezávislém stanovisku v případu hazardních her v Mexiku uvedl (cit.:) Nemohou
existovat mezinárodní dohody chránící práva získaná nezákonnými prostředky.
Vrátíme-li se však k věci Phoenix Action v. ČR, která je do značné míry považována za
jeden ze zásadních judikátů vydaných v investičním sporu, pak nelze nezmínit otázku procesního postupu ve věci. Významný totiž byl i postup rozhodčího senátu, kterým dospěl k
závěru, že se jedná o investici, u níž předpoklad bona fide minimálně absentuje. Zcela přirozeně se naskytla otázka, zdaje zjištění, jestli se jedná o chráněnou investici, otázkou
jurisdikční, tedy otázkou pravomoci (příslušnosti) nebo zda jde o otázku meritorní? Současně je
ovšem nutno položit si otázku, zdaje vyjasnění existence či naopak absence investice bona fide
nutné řešit podle principu ratione materiae nebo ratione voluntatis?
Podle některých názorů, které ostatně byly diskutovány v průběhu sporu Phoenix Action
v. ČR, je-li investice od samého počátku protiprávní nebo v rozporu s dobrou vírou, pak investice jako taková nesmí být chráněna, a rozhodčí senát by neměl mít pravomoc o ní
rozhodovat. S tímto názorem autor nesouhlasí. Stejně jako v případě soukromoprávního řízení v
obchodních věcech i zda v plném rozsahu platí zásada Kompetenz - Kompetenz, bez ohledu na
to, zda je objekt řízení, jenž je podmínkou pravomoci (příslušnosti) fóra. Tím bychom se totiž
vraceli k dnes již dávno překonanému rozhodnutí soudce Lagergrena. Lze se ovšem ztotožnit
již s tím, že dojde-li k protiprávnímu jednání teprve v průběhu investice, je pravomoc dána a
jedná se o posouzení nároku samotného ze skutkového a právního hlediska.
117
Je tedy na místě rozhodnout věc samu. Protiprávní jednání nebo chování, u něhož absentuje
dobrá víra po dobu trvání investice, nezbavuje tedy rozhodčí senát pravomoci (příslušnosti), je
však nutné je zohlednit v rámci meritorního posouzení sporu. Například, protiprávní jednání
nebo chování v rozporu s bona fide může mít v závislosti na okolnostech za následek - odmítnutí
věcněprávní
ochrany
prostřednictvím
BIT
nebo
-
ospravedlnění
jinak
neospravedlnitelného jednání státu nebo - snížení náhrady, kterou je možno poskytnout.
Analogicky, avšak nikoliv zcela shodně, bylo judikováno ve věci Fraport AG v. Filipíny, v němž rozhodčí senát také odmítnul právní ochranu investici, která nebyla učiněna v dobré
víře. Jasně uvedl, že je-li vstup do investice protiprávní nebo není-li zde dobrá víra investora,
není dána pravomoc fóra o rozhodování v investičním sporu. O tom ovšem rozhodl teprve po a
na základě meritorního posouzení.
V jiném případu, totiž Plama v. Bulharsko, byla tatáž problematika posuzována v rámci
meritorního hodnocení věci. V rozhodčím nálezu právě v posledně citované věci bylo konstatováno, že zjištění absence chování bona fide nezbavuje rozhodčí senát povinnost věc
meritorně posoudit a rozhodnout.
Soulad investice se zákonem a principem dobré víry investora: ratione materiae versus
ratione voluntatis.
Současně, jak výše naznačeno, nelze opomenout otázku, zda je nutno otázku chráněné
investice posuzovat jako otázku ratione materiae nebo ratione voluntatis. Dle názoru autora
jsou oba přístupy možné. Ve sporu Phoenix Action v. ČR byla předmětná problematika posuzována jako ratione materiae. Stejný přístup byl zvolen v případu Fraport AG v. Filipíny, když
bylo rozhodnuto, že podvodná investice nemůže být chráněna věcněprávní ochranou
poskytovanou příslušnou BIT.
118
V jiných případech bylo ovšem postupováno odchylně. Například ve věci Inceysa
Vallisoletana S.L. v. Salvador bylo rozhodnuto podle principů ratione voluntatis. Podle
rozhodčího senátu v této věci nelze mít za to, že státy poskytují souhlas s ochranou
protiprávních investic, nebo investic učiněných v nedostatku dobré víry. Ve skutečnosti však
oba přístupy většinou vedou ke stejnému závěru.
119
2.) Případová studie – Z judikatury Evropské unie
VOLNÝ POHYB SLUŽEB – přijímání satelitních programů
ČLÁNKY 59 (49), 60 (50) A 66 (55)*)
SMLOUVY O ES1)
(DÁLE JEN „SMLOUVA")
Právní věta:
1. V rámci řízení o předběžné otázce zahájeného na základě článku 234 Smlouvy
Evropský soudní dvůr není kompetentní usnést se o slučitelnosti vnitrostátního opatření s
komunitárním právem. Evropský soudní dvůr může v rámci své jurisdikce vyložit vnitrostátnímu
soudnímu orgánu veškeré aspekty vztahující se k interpretaci komunitárního práva, aby tento
soudní orgán mohl posoudit takovouto slučitelnost a rozhodnout ve věci samé.
2. V souladu s ustálenou rozhodovací praxí Evropského soudního dvora článek 59
Smlouvy vyžaduje nejen eliminaci jakékoliv diskriminace ve vztahu k poskytovateli služeb se
sídlem v jiném členském státě, ale též odstranění jakýchkoliv omezení, která, i když jsou
aplikovaná bez rozdílu, zda jde o národního poskytovatele služeb nebo o poskytovatele služeb
sídlícího v jiném členském státě, jsou takové povahy, že jsou způsobilá zabránit nebo podstatně
ztížit činnost poskytovatele služby z jiného členského státu, kde tento legálně poskytuje obdobné
služby.
3. Článek 59 Smlouvy má zabránit aplikaci jakéhokoliv vnitrostátního opatření, jehož
účinkem by bylo jakkoliv ztížit poskytování služeb mezi členskými státy oproti internímu
poskytování služeb v rámci jednoho a téhož členského státu.
[Z rozhodnutí Evropského soudního dvora C-17/00 ze dne 29. 11. 2001 De Coster o
předběžné otázce, položené na základě nařízení soudního kolegia pro region Bruxelles-Capitale
na základě článku 177 (234) Smlouvy (upraveno pro publikační účely).]
120
Z rozhodnutí:
Nařízením ze dne 9. 12. 1999 položilo belgické soudní kolegium pro region BruxellesCapitale na základě článku 177 (234) Smlouvy jednu předběžnou otázku vztahující se k
interpretaci článků 59 (49), 60 (50) a 66 (55) Smlouvy.
Tyto otázky vyvstaly v průběhu projednávání soudního sporu pana De Costera se
správní radou obce Watermael-Boitsfort (Belgie) ohledně místního poplatku z parabolických
antén, který byl nucen platit za rok 1998.
K problematice vnitrostátního právního rámce
Články 1 až 3 nařízení o zavedení místního poplatku z parabolických antén přijatého
dne 24. 6. 1997 rozhodnutím obecní rady obce Watermael-Boitsfortu (dále jen „nařízení o poplatku") stanoví:
„1. Pro roky 1997 až 2001 se zavádí roční obecní poplatek z užívání parabolických antén.
2. Výše poplatku je stanovena na 5 000 franků za parabolickou anténu bez ohledu na její vnější
rozměry. Poplatek se platí za celý kalendářní rok, datum instalace antény v průběhu
kalendářního roku, za který je poplatek placen, je nerozhodné.
3. Poplatek je splatný vždy k 1. lednu daného kalendářního roku."
Předmětné nařízení o poplatku bylo zrušeno s účinností od 1. 1. 1999 rozhodnutím
obecní rady Watermael-Boitsfortu. Toto zrušení obecní radou bylo v časové souvislosti se
skutečností, že Komise zaslala Belgickému království odůvodněné stanovisko, ve kterém
upozornila na neslučitelnost předmětného nařízení o poplatku s komunitárním právem.
K předmětnému sporu a položené předběžné otázce
Dne 10. 12. 1998 podal pan De Coster k soudnímu kolegiu regionu Bruxelles-Capitale
žalobní návrh, jímž se domáhal zrušení poplatku z parabolických antén, který mu byl účtován
obcí Watermael-Boitsfort za kalendářní rok 1998. Pan De Coster se domnívá, že tento poplatek
je překážkou ve volném přijímání televizních programů pocházejících z jiných členských států,
což je v rozporu s článkem 59 Smlouvy. Dopisem ze dne 27. 4. 1999 adresovaným soudnímu
121
kolegiu
regionu
Bruxelles-Capitale
obec
Watermael-Boitsfort
k poplatku
z
parabolických antén podala upřesnění v tom smyslu, že poplatek byl zaveden s úmyslem
zabránit nekontrolované instalaci těchto antén na území obce z důvodu ochrany životního
prostředí.
Soudní kolegium v tomto ohledu shledalo, že tento poplatek může vytvořit nerovnost
mezi teledistribučními kabelovými společnostmi a společnostmi vysílajícími přes satelit, proto
rozhodl o přerušení řízení a položil Evropskému soudnímu dvoru následující předběžnou
otázku: „Jsou ustanovení článků 1 až 3 nařízení o poplatku schváleného obecní radou obce
Watermael-Boitsfort na veřejném zasedání dne 24. 6. 1997 zavádějící poplatek z parabolických
antén v souladu s články 59 až 66 Smlouvy?"
K přípustnosti položení předběžné otázky
Především je namístě zkoumat, zda soudní kolegium regionu Bruxelles-Capitale je
možné považovat za soud ve smyslu článku 234 Smlouvy. Vyhodnocení otázky, zda orgán
předkládající Evropskému soudnímu dvoru předběžnou otázku lze považovat za soud ve
smyslu článku 234 Smlouvy, záleží výlučně v komunitárním právu, Evropský soudní dvůr zde
bere v úvahu především zákonný původ orgánu, jeho stálost, povinnost podrobit se jeho
jurisdikci, spornou podstatu řízení před ním, roz-hodování na základě zákona či jeho
nezávislost.
Pokud jde o soudní kolegium regionu Bruxelles-Capitale, článek 83 odst. 2 zákona ze
dne 12. 1. 1989 o bruselských institucích a orgánech stanoví: „Úkoly soudního orgánu v dané
provincii permanentně vykonává kolegium devíti členů jmenovaných Radou regionu BruxellesCapitale na návrh Vlády regionu. Nejméně tři z těchto členů musí náležet k některé z
jazykových menšin regionu.
Členové tohoto kolegia jsou podrobeni příslušným ustanovením o neslučitelnosti
výkonu své funkce s některými jinými povoláními nebo činnostmi.
122
V řízení před tímto kolegiem platí stejná pravidla jako v řízení před jinými soudními orgány provincie."
Na základě výše uvedeného je nepochybné, že soudní kolegium regionu BruxellesCapitale je permanentním orgánem, který byl vytvořen zákonem, rozhoduje na základě zákona
o právech a povinnostech a že jeho jurisdikce je v otázkách místních daňových sporů
obligatorní.
Komise k uvedenému podotýká, že se vždy před tímto orgánem neprojednávají sporná
řízení a jsou též pochybnosti, pokud jde o jeho nezávislost vzhledem k žalobám podávaným
daňovými poplatníky na příslušné obecní rady. Komise má zejména pochybnosti v otázce
oddělení tohoto orgánu ve vztahu k exekutivě.
Pokud jde o požadavek existence sporného řízení, je zapotřebí připomenout, že není v
tomto ohledu absolutním kritériem. Z ustanovení článku 104 zákona provincie ze dne 6. 7.
1987 vyplývá, že řízení před soudním kolegiem regionu Bruxelles-Capitale má skutečně
kontradiktorní podstatu.
Ze zmíněného ustanovení totiž vyplývá, že kopie žaloby musí být doručena protistraně,
která disponuje lhůtou třiceti dnů k podání písemného vyjádření. Řízení před tímto orgánem má
kontradiktorní charakter, jednání před soudním kolegiem je veřejné.
Pokud jde o kritéria nezávislosti a nestrannosti, nic z předložených materiálů nenasvědčuje tomu, že by soudní kolegium nevyhovovalo těmto požadavkům. Jmenování členů kolegia
probíhá prostřednictvím Rady regionu Bruxelles-Capitale, nikoliv obecními orgány, jejichž
činnost je předmětem rozhodování soudního kolegia v daňových věcech. Podle sdělení belgické
vlády je funkce člena soudního kolegia neslučitelná s jakoukoliv funkcí zastávanou v obecní
samosprávě a členové kolegia jsou jmenováni na dobu neurčitou a nemohou být ze své funkce
odvoláni.
123
Z výše uvedeného vyplývá, že soudní kolegium regionu Bruxelles-Capitale musí být
považováno za soudní orgán ve smyslu ustanovení článku 234 Smlouvy a položení předběžné
otázky je v důsledku toho přípustné.
K položené předběžné otázce
Nejprve je zapotřebí poznamenat, že v rámci řízení o předběžné otázce zahájeného na
základě článku 234 Smlouvy Evropský soudní dvůr není kompetentní usnést se o slučitelnosti
vnitrostátního opatření s komunitárním právem. Evropský soudní dvůr může v rámci své
jurisdikce vyložit vnitrostátnímu soudnímu orgánu veškeré aspekty vztahující se k interpretaci
komunitárního práva, aby tento soudní orgán mohl posoudit takovouto slučitelnost a
rozhodnout ve věci samé.
Je tedy namístě vyhodnotit položenou předběžnou otázku tak, že se jí vnitrostátní soud
táže, zda články 59, 60 a 66 Smlouvy mají být interpretovány v tom smyslu, že se příčí
uplatňování poplatku z parabolických antén, jak byl zaveden články 1 až 3 nařízení o poplatku.
Za účelem zodpovězení takto reformulované předběžné otázky je nejprve vhodné
poznamenat, že za současného stavu platného komunitárního práva přímé daně nespadají do
kompetence Společenství, členské státy i v této oblasti však musejí vykonávat svou pravomoc a
působnost tak, aby bylo dodržováno komunitami právo.
V oblasti volného pohybu služeb již Evropský soudní dvůr připustil, že vnitrostátní
daňové opatření, které omezuje výkon této svobody, může být považováno za neslučitelné
s komunitárním právem.
Zajištění dodržování pravidel vztahujících se k volnému pohybu služeb se vztahuje na
činnost orgánů veřejné správy, v tomto ohledu je zcela nerozhodné, že fiskální opatření
124
pochází od orgánu místní samosprávy a nikoliv od státu jako takového, jako je tomu v předmětném řízení.
Z ustálené rozhodovací praxe vyplývá, že vysílání televizních programů a jejich přenos
spadá pod ustanovení Smlouvy vztahující se k volnému pohybu služeb.
V souladu s ustálenou rozhodovací praxí Evropského soudního dvora článek 59 Smlouvy vyžaduje nejen eliminaci jakékoliv diskriminace ve vztahu k poskytovateli služeb se sídlem
v jiném členském státě, ale též odstranění jakýchkoliv omezení, která, i když jsou aplikovaná
bez rozdílu, zda jde o národního poskytovatele služeb nebo o poskytovatele služeb sídlícího v
jiném členském státě, jsou takové povahy, že jsou způsobilá zabránit nebo podstatně ztížit
činnost poskytovatele služby z jiného členského státu, kde tento legálně poskytuje obdobné
služby.
Článek 59 Smlouvy má zabránit aplikaci jakéhokoliv vnitrostátního opatření, jehož
účinkem by bylo jakkoliv ztížit poskytování služeb mezi členskými státy oproti internímu
poskytování služeb v rámci jednoho a téhož členského státu.
V tomto ohledu je namístě konstatovat, že zavedení poplatku z parabolických antén má
za účinek zdanění přijímání televizního vysílání přenášeného prostřednictvím satelitu, ač se
toto zdanění nedotýká vysílání přenášeného kabelovou cestou, neboť tento způsob vysílání není
obdobnému poplatku podroben.
Komise ve svém písemném stanovisku uvedla, že zatímco televizní vysílání pocházející
od subjektů se sídlem v Belgii může být kdykoliv přenášeno v rámci tohoto členského státu
kabelovou cestou, není tomu tak u některých vysílacích společností sídlících na území jiných
členských států. Počet dánských, řeckých, italských, finských či švédských televizních stanic
tak může být zvláště omezen. Z uvedeného vyplývá, že většina televizních vysílání
pocházejících z těchto členských států může být přijímána výhradně prostřednictvím
parabolických antén.
125
Za těchto okolností, jak správně podotýká Komise, je tento poplatek zavedený předmětným nařízením o poplatku takové povahy, že odrazuje uživatele služeb spočívajících v televizním vysílání sídlící na území obce Watermael-Boitsfortu od přijímání televizního vysílání s
původem v jiných členských státech, neboť přijímání těchto vysílání je podrobeno zpoplatnění,
které se nedotýká subjektů vysílajících televizní programy z území Belgie.
Zavedení takového poplatku z parabolických antén je způsobilé k narušení výkonu
činnosti soutěžitelů podnikajících v oblasti přenosu vysílání prostřednictvím satelitu tím, že
vysílání těchto soutěžitelů postihuje, na rozdíl od vysílání, která jsou šířena vnitrostátními
společnostmi prostřednictvím kabelu.
Z výše uvedených skutečností a výkladu vyplývá, že poplatek z parabolických antén zavedený nařízením o poplatku omezuje činnost soutěžitelů působících v oblasti radiového nebo
televizního vysílání se sídlem mimo území Belgie tím, že přiznává zvláštní výhodu operátorům
působícím na vnitřním belgickém trhu a jejich činnosti na něm.
Obec Watermael-Boitsfort zavedení poplatku z parabolických antén zdůvodňuje snahou
zabránit nekontrolovanému pronikání a instalaci parabolických antén na území obce a snahou
ochránit kvalitu životního prostředí.
V tomto ohledu postačí uvést, že i když sledování cíle spočívajícího v ochraně životního
prostředí může odůvodnit omezení ve volném pohybu služeb, pokud by bylo bráno za prokázané, že snížení počtu parabolických antén z důvodu zavedení poplatku zajistí realizaci tohoto
cíle, předmětný poplatek v každém případě nepřípustně přesahuje míru, která je nezbytná k
zajištění tohoto cíle.
Jak k uvedenému uvádí Komise, k dosažení tohoto cíle spočívajícího v ochraně
životního prostředí mohou posloužit jiná, méně omezující opatření, jako například přijetí
opatření o maximálních rozměrech antén, umístění a způsobu upevnění antén na stavbách či o
užívání společných parabolických antén.
126
S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti je namístě odpovědět na položenou
předběžnou otázku, že články 59, 60 a 66 Smlouvy mají být interpretovány v tom smyslu, že se
příčí uplatňování poplatku z parabolických antén, jak byl zaveden články 1 až 3 nařízení o
poplatku.
127
SEZNAM ZKRATEK, POUŽITÉ LITERATURY A JUDIKATURY:
Seznam zkratek:
AFDI -
Annuaire Franqais de Droit International (Francouzská ročenka
mezinárodního práva)
AJIL -
American Journal of International Law (Americký časopis pro mezinárodní
právo)
BYBIL CIJ/ICJ -
British Year Book of International Law (Britská ročenka mezinárodního práva)
Cour Internationale de Justice, International Court of Justice (Mezinárodní
soudní dvůr)
CIRDI -
viz ICSID
CP A/PC A - Cour Permanente d'Arbitrage, Permanent Court of Arbitration (Stálý rozhodčí
soud)
CPJI/PCIJ - Cour Permanente de Justice Internationale, Permanent Court of International
Justice (Stálý dvůr mezinárodní spravedlnosti)
GATT -
General Agreement on Tariffs and Trade (Všeobecná dohoda o clech a
obchodu)
Hague Recueil - viz RC ADI
ICSID -
International Centre for Settlement of Investment Disputes (Mezinárodní
středisko pro řešení sporu z investic)
ILM -
International Legal Materials (Mezinárodněprávní dokumenty, tvořící přílohu
AJIL)
NAFTA -
North American Free Trade Area (Severoamerická zóna volného obchodu)
OECD -
Organisation for Economic Co-operation and Development (Organizace pro
hospodařskou spolupráci a rozvoj)
OMC/WTO - Organisation mondiale du Commerce, World Trade Organization (Světová
128
obchodní organizace)
RCADI -
Recueil des Cours de VAcademie de Droit International (Sebrané kursy
Akademie mezinárodního práva v Haagu)
RGDIP -
Revue Generate de Droit International Public (Obecná revue mezinárodního
práva veřejného)
RIAA -
Reports of International Arbitral Awards (Sbírka mezinárodních
rozhodčích nálezu)
UNCITRAL - United Commission on International Trade Law (Komise OSN
pro mezinárodní obchodní právo)
129
Literatura:
Balaš, V./Šturma, P., Kurs mezinárodního ekonomického práva, C.H. Beck, Praha, 1997
Bradlow, D.D./Escher, A. (eds.), Legal Aspects of Foreign Direct Investment, Kluwer, The
Hague/London/Boston, 1999
Broches, A., The Convention on the Settlement of Investment Disputes: Some Observations
on Jurisdiction, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 5, 1966
Broches, A., The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and
Nationals of Other States, RCADI, vol. 135, 1972
Broches, A., The „Additional Facility" of the International Centre for Settlement of
Investment Disputes (ICSID), in: Selected Essays: World Bank, ICSID, and Other Subjects of
Public and Private International Law, MNP, Dordrecht,1995
Burdeau, G., Nouvelles perspectives pour 1'arbitrage dans le contentieux economique
interessant les Etats, Revue de Varbitrage, 1995, No. 1
Carreau, D./Flory, T./Juillard, P., Droit international economque, 3e ed., LGDJ, Paris, 1990
Carreau, D./Juillard, P., Droit international economque, 4e ed., LGDJ, Paris, 1998
Code of Liberalisation of Capital Movements. Code de la liberation des mouvements de
capitaux, OECD/OCDE, Paris, 1997
Combacau, J./Sur, S., Droit international public, Montchrestien, Paris, 1993
Čepelka, C./David, V., Úvod do teorie mezinárodního práva, AUB IuridicaNo 51, Brno,
1983
Delaume, G., L'affaire du plateau des pyramides et le CIRDI. Considerations sur le droit
applicable, Revue de {'arbitrage, 1994
Dupuy, P.-M., Droit international public, Precis Dalloz, Paris, 1992
The Energy Charter Treaty, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, vol. 10,1995
Gaillard, E., Chronique des sentences arbitrales, Journal du droit international, 1994
Harris, D.J. Cases and Materials on International Law, 5th ed., Sweet & Maxwell, London,
1998
Hirsch, M., The Arbitration Mechanism of the International Center for the Settlement of
Investment Disputes, Kluwer, Dordrecht, 1993
130
Horn, N./Smitthoff, CM., The Transnational Law of International Commercial Transactions,
Kluwer, Deventer, 1982
Juillard, P., A propos du deces de l'A.M.L, AFDI, vol. XLIV, 1998, Paris, 1999
Juillard, P., L'Accord multilateral sur l'investissement: un accord de troisieme type?, in: Un
Accord multilateral sur l'investissement: d'un forum de negociation a Vautre?,Journee d'etudes
de la SFDI, Pedone, Paris, 1999
Juillard, P., L'Accord sur les mesures concernant l'investissement et liees au commerce, in:
La reorganisation mondiale des echanges. Collogue de Nice, SFDI, Pedone, Paris, 1996
Juillard, P., L'evolution des sources du droit des investissements, RCADI, 1994/VI
Kahn P., Contrats d'Etat et nationalisation: les apports de la sentence arbitrale du 24 mars
1982, Journal du droit international, 1982
Kučera, Z./Paukertová, M./Růžička, K./Zunt, V., Úvod do studia českého práva
mezinárodního obchodu, PF ZCU, Plzen, 1997
Lalive, P., The First „World Bank" Arbitration (Holiday Inns v. Morocco) - Some Legal
Problems, BYBIL, Vol. 51,1980
Leben, Ch., L'evolution du droit international des investissements, in: Un Accord multilateral
sur I'investissemenV.d'un forum de negociation a I 'autre?, Journee d'etudes de la SFDI,
Pedone, Paris, 1999
Lillich, R./Weston, B., Lump-sum Agreements: their Continuing Contribution to the Law of
International Claims, AJIL, Vol. 82, 1988
Mikule, V./Valentovic, Z. a kol., Mezinárodní smlouvy mezi Českou republikou a Slovenskou
republikou, Codex Bohemia, Praha, 1995
Moeser, H., Investment Rules in the NAFTA, Investment Policies in Latin America and
Multilateral Rules of Investment, OECD, Paris, 1997
Mouri, A., The International Law of Expropriation as Reflected in the Work of the Iran-US.
Claims Tribunal, Kluwer, Dordrecht/Boston/London, 1994
Nguyen Quoc Dinh/Pellet, A./Daillier, P., Droit international public, 3e ed., LGDJ, Paris,
1987
O'Connell, D.P., International Law, Vol. 2, Stevens & Sons, London, 1970
Outrata, V., Mezinárodní právo veřejné, Praha, 1960
131
Parra, A.R., Applicable Substantive Law in ICSID Arbitrations Initiated Under Investment
Treaties, News from ICSID, vol. 17, No. 2, 2000
Pechota, V., Otázky dvojího státního občanství ve světle československo-americké smlouvy
z roku 1928 a amerického práva, Pávník 7/1995
Pechota, V., The 1981 U.S. - Czechoslovak Claims Settlement Agreement: An Epilogue to
Postwar Nationalization and Expropriation Disputes, AJIL, vol. 76, 1982
Poirat, F., L'article 26 du Traite relatif ala charte de l'energie: procedures de reglement des
differends et statut des personnes privees, RGDIP, 1998, No. 1
Raby, J., The Investment Privisions of the Canada - United States Free Trade Agreement: a
Canadian Perspective, AJIL, vol. 84,1990
Rambaud, P., Des obligations de l'Etat vis-a-vis de l'investisseur etranger (Sentence AAPL c.
Sri Lanka), AFDI, 1992
Rozehnalová, N., Mezinárodní právo obchodní, II. část, Řešení sporů, MU, Brno, 1996
Růžička, K., Mezinárodní obchodní arbitráž, Prospektrum, Praha, 1997
Sacerdoti, G., Bilateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection,
RCADI, vol. 269, 1997
Schachter, O., International Law in Theory and Practice, MNP, Dordrecht, 1990
Schreuer, Ch., Commentary on the ICSID Convention, ICSID Review - Foreign Investment
Law Journal, Vol. 11, 1996
Shihata, I.F.I., Legal Treatment of Foreign Investment. The World Bank Guidelines, MNP,
Dordrecht, 1993.
Shihata, I.F.I., Towards a Greater Depolitization of Investment Disputes: The Roles of ICSID
and MIGA, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Vol. 1, 1986, updated version
(off-print), ICSID, 1992
Smitthoff, CM., Smitthoffs Export Trade: The Law and Practice of International Trade,
Stevens, 1990
Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, Grotius Publications,
Cambridge, 1994
Stephan III. P.B./Wallace Jr., D./ Roin, J.A., Documents for International Business and
Economics. Law and Policy, Charlottesville, 1996
132
P., Commerce et Investissements, Revue Hellenique de Droit International, Vol. 52, 1999,
No. 1
P. Decision on Jurisdiction of the ICSID Tribunal in the Case Ceskoslovenska obchodni
banka, a.s. v. Slovak Republic, Heidelberg Journal of International Law, Vol. 60, 2000, No. 1
P., Úvod do evropského práva ochrany lidských práv, Karolinum, Praha, 1994
P., Vybrané dokumenty ke studiu mezinárodního ekonomického práva (s uvodní poznámkou a
stručným komentářem), Karolinum, Praha, 1997 P.,
Vývoj institutu diplomatické ochrany a trendy mezinárodní ochrany investic, Právník 1/1991
Tichý, L./Arnold, R./Svoboda, P./Zemánek, J./Král, R., Evropské právo, CH. Beck, Praha,
1999
Yearbook of Commercial Arbitration, vol. 17, 1992
133
Arbitrážní nálezy:
Amco Asia Corporation, Pan American Development Limited and P.T. Amco Indonesia
v. Republic of Indonesia (ICSID, Case No. ARB/81/1), Decision on Jurisdiction of 25.9.1983,
in: ILM, vol. 23,1984
Aminiol case, Kuwait v. American Independent Oil Company, in: ILM, vol. 21,1982
Amoco International Finance Corporation v. Iran, Iran-U.S. Claims Tribunal (1987), in:
ILM, vol.27,1988
Canevaro, Itálie v. Peru, RIAA, vol. XI
Československá obchodní banka, a.s. v. the Slovak Republic, Case No. ARB/97/4,
Decision of the Tribunal on Objection to Jurisdiction (24.4.1999)
Fedax N.V. v. the Republic of Venezuela, Case No. ARB/96/3, Decision of the Tribunal on
Objection to Jurisdiction (11.7.1997), in: ILM, vol. 37,1998
Holiday Inns S.A., Occidental Petroleum Corporation et. al. v. Government of Morocco,
ICSID Case No. ARB/72/1
Klockner Industrie-Anlagen GmbH, Klockner Beige S.A., and Klockner
Handelmaatschappij B.V. v. United Republic of Cameroon and Societe
Camerounaise des Engrais (Case No. ARB/81/2), in: ICSID Cases, Doc.
ICSID/16/Rev.l (July 31,1995)
Liamco v. Libya, (12.4.1977), ILM, vol. 20,1981
Lusitania, USA v. Německo, RIAA, vol. VII
Texaco Overseas Petroleum Co. And California Asiatic Oil Co. V. Libya (19.1.1977),
ILM, vol 17,1978
134
Dokumenty:
ICSID Cases, Doc. ICSID/16/Rev.l (July 31,1995)
ICSID Reports, vol 1,1993
News from ICSID, vol. 17, No. 2, 2000
P.C.A., Rules of Arbitration and Conciliation for Settlement of International Disputes
between Two Parties of Which only One is a State, The Hague, 1963.
Permanent Court of Arbitration, 99th annual report, International Bureau of the PCA, The
Hague, 1999
Rules of Procedure for Arbitration Proceedings (Arbitration Rules), in: ICSID Basic
Documents, Washington, 1985
UNCITRAL Arbitration Rules, General Assembly Res. 31/98 (15.12.1976)
135

modul_3p

Transkript

Podobné dokumenty

media law and intellectual property law in the czech

obsah - Centrum evropských studií

Stáhnout - DLA Piper

přehled - Belgický ovčák

NT-3 - Vari

Meteorologické sloupky v České republice včera, dnes a možná i zítra

TECHNISCHE NETZKARTE TECHNICAL NETWORK MAP