DS č.4-NELEGÁLNÍ PRÁCE v odvětví stavebnictví COL

Studie č. 4 :
Nelegální práce
v odvětví stavebnictví
Vytvořeno pro:
Projekt reg.č.: CZ.1.04/1.1.01/02.00013
Název projektu: Posilování bipartitního dialogu v odvětvích
Objednatel: Konfederace zaměstnavatelských a podnikatelských svazů ČR
Sídlo objednatele: Václavské nám. 21, 113 60 Praha 1
Vytvořil:
Dodavatel: DIREKTA GROUP s.r.o., Zenklova 2, Praha 8.
Autor textu: doc. Ing. Michael Kroh, CSc.
Datum finální verze: 21.12.2010
© 2011, Konfederace zaměstnavatelských a podnikatelských svazů České republiky,
Praha 1, Václavské náměstí 21.
Obsah:
1. Vymezení problému
2
2. Dopady nelegální a nehlášené práce v oblasti stavebnictví
4
3. Evropská unie proti nehlášené práci
9
4. Nástroje k řešení problému
15
5. Náměty pro další rozpracování problematiky na seminářích,
22
workshopech a jednáních se zahraničními i tuzemskými partnery (shrnutí)
Příloha č.1
24
Společné závěry a doporučení evropských sociálních partnerů (EFBWW a FIEC)
ve stavebnictví k otázce samostatně výdělečné činnosti a falešné samostatně
výdělečné činnosti
30
Příloha č.2
Conclusions and policy recommendations of the European Federation of Building
and Woodworkers on the Posting of Workers Directive 96/71/EG
1
Studie: Nelegální práce v odvětví stavebnictví
1. Vymezení problému
Český trh práce je v současnosti ve značné míře stižen prováděním nelegální práce,
tj. takové, kdy není formálně využit žádný způsob jejího smluvního zajištění, a to
včetně způsobů protiprávních (tj. ani tzv. Švarc systém). Nelegální práce je
definována v § 5 písm. e) bod 1 ZZ. Jde o případ, pokud fyzická osoba
nevykonává práci pro právnickou nebo fyzickou osobu na základě
pracovněprávního vztahu nebo jiné smlouvy, nejde-li o manžela nebo dítě této
fyzické osoby. Toto vymezení je naprosto nedostatečné, neboť taková
bezesmluvnost může být vnímána jen z formálního hlediska, tj., že fakticky nebyla
mezi účastníky uzavřena žádná smlouva. De iure ovšem nemůže být žádná práce
konána mimo právní vztahy. Každá dohoda mezi účastníky je dohodou právní, jen je
třeba ji podřadit pod příslušný smluvní typ určitého zákona.
Podle ustanovení § 34 občanského zákoníku, který dopadá i na pracovněprávní
a obchodně právní vztahy, je právní úkon (tedy i smlouva) projev vůle, směřující
zejména ke vzniku, změně nebo zániku těch práv nebo povinností, které právní
předpisy s takovým projevem spojují. Těmito právy a povinnostmi je v daném případě
výkon určité práce a určitá dohodnutá odměna za ni. Podle § 35 odst. 1 občanského
zákoníku může být projev vůle učiněn jednáním nebo opomenutím a může se tak stát
výslovně nebo jiným způsobem nevzbuzujícím pochybnosti o tom, co chtěl účastník
projevit. Obvykle tak lze konstatovat, že byla uzavřena nepojmenovaná, tzv.
inominátní smlouva podle § 51 občanského zákoníku. Tu lze však považovat – jde-li
o závislou práci – za neplatnou.
V tomto směru je dále obecně využitelné ustanovení § 41a občanského zákoníku,
podle jehož odstavce 1 je dáno, že má-li neplatný právní úkon náležitosti jiného
právního úkonu, který je platný, lze se jej dovolávat, je-li z okolností zřejmé, že
vyjadřuje vůli jednající osoby. Tato vůle nesměřuje k formální stránce právního
úkonu, ale k jeho obsahu, tj. k právům a povinnostem, které zakládá. Bylo by proto
možné dospět k závěru, že mezi účastníky je uzavřena pracovní smlouva,
popřípadě dohoda o provedení práce (nikoliv však dohoda o pracovní činnosti,
neboť ta podle ustanovení § 76 odst. 4 ZP je neplatná, není-li uzavřena písemně).
Případů, kdy dochází při uzavírání pracovní smlouvy k porušení zákona, je však více.
Základním je již zmíněné nehlášení uzavření pracovní smlouvy, v důsledku čehož
dochází k obcházení povinnosti platit daně a odvody (u obou smluvních stran).
Instituce EU proto hovoří spíše než o nelegální o nehlášené práci. Při ní je samotné
uzavření smlouvy legální, ovšem její finanční vypořádání v rozporu se zákonem.
Druhým typem porušení zákona při uzavírání pracovního poměru je nedodržení
ustanovení zákoníku práce a souvisejících předpisů při realizaci smluvně
dohodnuté práce. To může mít vícero podob. Nejčastěji se porušují předpisy
v oblasti dodržování mzdových nároků pracovníka (příplatky za přesčasovou práci,
za práci o víkendech atd.), bezpečnosti a ochraně zdraví při práci, nároků na
přestávky atd..
2
Třetím typem porušení zákona při uzavírání pracovního poměru je zaměstnání
osob, které se na našem území vyskytují nelegálně nebo osob, které jsou
hlášeny na úřadech práce jako nezaměstnaní a berou podporu, popřípadě jsou
oficiálně nemocní. V prvním případě se jedná se o případ porušování zákona, který
přesahuje rámec této studie, respektive je jí věnován samostatný materiál. Naopak
poměrně často se vyskytující nehlášená práce nezaměstnaných či nemocných patří
k jejím stěžejním problémům.
V prvním i druhém případě jde o vědomé porušení předpisů ze strany obou
smluvních stran. V případě druhého typu se agentura pronajímající pracovníky může
tvářit, že o ničem neví. Většinou také se za své zaměstnance nijak nezasazuje,
protože by jí hrozilo, že s ní objednatel příště neuzavře smlouvu. V případě třetím se
zase podobně tváří objednatel, kterému vyhovuje nízká smluvní cena práce.
Je zřejmé, že k případům, kdy je jedna ze smluvních stran skutečně nevinná,
dochází jen výjimečně. Cílem je vždy stlačit náklady a tím i výslednou cenu. To
vyhovuje oběma stranám. Zvlášť typické je to u případů individuální výstavby domů a
bytů, kdy objednatel nemůže uplatnit výdaje jako daňově uznatelné a tlačí
dodavatele k nehlášené práci („melouchu“). Vůči úvěrující bance pak vykazuje
náklady na materiál a práci deklaruje oficiálně jako svépomoc. Tato praxe je
rozšířena ve sféře řemeslných služeb vůbec a způsobuje rozsáhlé a těžko
postižitelné daňové úniky. Hlavním cílem objednatele je totiž snížit cenu minimálně o
povinný odvod DPH. V případě, že se sazba DPH dále zvýší, lze očekávat ještě větší
tlak na využití nelegální práce.
Rozšíření nelegální a nehlášené práce nahrává i rozsáhlé využívání tzv. Švarc
systému. Zde se jedná o práci, která vykazuje formální znaky legálního vztahu,
avšak je protiprávní z hlediska některých aspektů platné legislativy. Ve snaze snížit
náklady práce nutí zaměstnavatel zaměstnance, aby s ním uzavírali nikoliv pracovní
smlouvu, ale „podnikali“ na živnostenský list. Riskuje sice, že pokud jsou tito bývalí
zaměstnanci schopni si opatřit základní pracovní nástroje a pomůcky do osobního
vlastnictví, mohou přejít bez možnosti postihu k jinému objednateli, avšak finanční
přínos je natolik zajímavý, že mu to za riziko stojí.
Právě Švarc systém umožňuje „dodavatelům“ značný podíl práce „na černo“, která
okrádá nejen stát, ale i „odběratele“ služeb (tj. fakticky zaměstnavatele). Typické je to
u řemeslných služeb, kdy „dodavatelé“ sice provedou subdodávku (například
opravu), ale po dohodě s konečným spotřebitelem její část nenahlásí a dají si zaplatit
„do kapsy“. V oficiálním výkaze podepsaném konečným spotřebitelem totiž sníží
rozsah nutné práce na nezbytné minimum a část skutečně vykonané práce si nechají
zaplatit v hotovosti do vlastní kapsy. Vydělají na tom (krátkodobě) řemeslníci i
konečný spotřebitel („cena“ se účtuje bez DPH), prodělá stát (na DPH, dani z příjmu,
odvodech ze sociálního zabezpečení) i zaměstnavatel v roli odběratele (fakticky je
okraden o část výdělku).
Ovšem i z hlediska řemeslníků dochází k újmě, nikoli však ihned, nýbrž s velkým
časovým zpožděním – prakticky až v době odchodu do důchodu. Nicméně
v důsledku rovnostářsky pojatého průběžného systému je tato ztráta poměrně malá a
navíc ještě rozložená v čase. U starších řemeslníků dochází také k větší nemocnosti,
nicméně většina si platí nemocenskou, takže v době nemoci netrpí.
3
2. Dopady nelegální a nehlášené práce v oblasti stavebnictví
Podle odhadů se nelegální či nehlášenou prací zabývá okolo milionu výdělečně
činných osob. "Šedou práci dnes podle optimistických odhadů vykonává přes milion
lidí a státu unikají miliardy korun," upozorňuje ministr Jaromír Drábek. To je strašné
číslo, uvědomíme-li si, že se jedná o více jak 15 % práceschopného obyvatelstva.
Bohužel ve statistice chybí uvedení odvětví a tak se lze jen těžko dohadovat, jaký
podíl v ní zaujímají stavební firmy. Nicméně z komentářů k zprávám jednotlivých ÚP
vyplývá, že je jich naprostá většina. Je tomu tak i proto, že se kontroly zaměřují
především na nelegální práci cizinců, avšak ponechávají stranou občany ČR. Milion
cizinců tady ale nemáme, většina nelegálních pracovníků jsou naši občané.
Přitom skutečný stav šedé ekonomiky může být oproti odhadům mnohem vážnější.
Odhady ekonomů a státních orgánů totiž kalkulují s tím, že podíl šedé ekonomiky na
domácím trhu práce se pohybuje kolem 10 až 15 procent. V Česku je zhruba šest
milionů pracujících. Z toho vyplývá, že na šedé ekonomice se podílí právě ten téměř
milion osob. Přepadové kontroly, které ministr inicioval a které probíhají v září a říjnu
ve 120 firmách, naznačují, že nelegální praktiky v zaměstnávání lidí jsou rozsáhlejší.
Z dosud provedených kontrol na podzim 2010, které se zaměřují zejména na
odhalování nelegální práce, vyplácení nižší mzdy, než je zaručená v pracovní
smlouvě, a také na neplacení zdravotního a sociálního pojištění, vyhodnotilo
ministerstvo práce a sociálních věcí 26 šetření. A výsledek je alarmující. V 19
případech (tedy v 73 procentech případů) byly zjištěny nedostatky. A to dokonce
i tam, kde firma uzavřela se zaměstnanci řádnou pracovní smlouvu.
Často se vyskytují případy, že zaměstnanec má sice řádnou pracovní smlouvu,
přesto ho ale firma nepřihlásila k sociálnímu pojištění. To je nebezpečný fenomén.
Zaměstnanci tak nevzniká nárok na nemocenskou a doba takového zaměstnání se
mu nezapočítává do důchodu.
Buď vůbec žádné, anebo nižší odvody způsobují, že stát ročně ztrácí miliardy korun.
Ministr proto ještě zesílí přepadové razie zaměřené na nelegální zaměstnávání.
Právě nedostatečné kontroly, resp. sankce, umožňovaly zaměstnavatelům uchylovat
se k pochybným praktikám při zaměstnávání lidí. Vzhledem k tomu, že kontrolní
činnost nebyla na vysoké úrovni a firmám to procházelo, tak začaly hledat způsoby,
jak na zaměstnancích ušetřit. Kromě stavebních firem to dělají převážně firmy, kde
tečou hotovostní peníze jako například v pohostinství. Lidé je tam dostávají bokem a
neplatí z nich pojištění.
Rozšíření nehlášené (nelegální) práce napomáhá i dnešní úprava zákona o
veřejných zakázkách, který byl sice implementován z praxe EU, ale ve většině tzv.
„starých“ členských zemí je vyšší úroveň podnikatelské kultury a morálky a je zde i
nižší tolerance k protispolečenským jevům. Ponechme stranou nejčastěji diskutovaný
problém, zda jsou veřejné zakázky předražené či nikoli a zaměřme se na způsob
provádění veřejných staveb. Zákon ponechává subjektu, který vysoutěžil zakázku,
příliš velkou libovůli, jak s touto zakázkou naloží. Jedná se o zakořeněný nešvar, kdy
4
vítězná firma zakázku „rozprodá“ s velkým ziskem dalším účastníkům tendru či
menším podnikům. Ti, kteří stavbu skutečně svojí prací realizují, jsou nuceni přijmout
na základě tlaku vítězných monopolistů velmi tvrdé podmínky a není divu, že se ve
snaze vyrovnat se s náklady nezřídka uchýlí k využití nelegální práce skrze různé
pochybné agentury. Ministr Drábek v rámci chystané reformy veřejných zakázek
prosazuje pro vítěze tendrů povinnost vykonat alespoň 30 % objemu prací vlastními
zaměstnanci. Domníváme se, že je to málo a že podíl by měl být minimálně
poloviční. Kromě toho by měl uchazeč o veřejnou zakázku povinnost v nabídce uvést
i své potenciální subdodavatele, aby byla záruka, že stavba bude provedena
v souladu nejen s projektovou dokumentací, ale i při dodržení pracovní legislativy a
férových podmínek hospodářské soutěže.
Úsilí mistra práce a sociálních věcí (i ministra pro místní rozvoj) však naráží na zájmy
velkých stavebních firem, které si mezi sebou „rozebírají“ veřejné zakázky a dále je
„distribuují“ konečným dodavatelům. Díky nim jim totiž roste nebývalým rozsahem
produktivita práce. Roční výkon na zaměstnance až okolo 7 milionů Kč je mimo
jakoukoli racionální rovinu a už sám o sobě implicitně naznačuje velké využití „Švarc
systému“ a jiných forem nelegální práce. Nikoli ovšem u samotných vítězů tendrů,
nýbrž u jejich subdodavatelů. Ti „čistí“ o tom však nemohou nevědět, ba dokonce
s tím pravděpodobně počítají při rozprodeji získaných zakázek. Nemohou totiž
nevědět, že podmínky, které vnucují subdodavatelům, jsou na hraně jejich možností.
O nebývalém rozšíření „Švarc systému“ svědčí i relativní stagnace či dokonce pokles
počtu pracovníků ve velkých stavebních firmách. Naproti tomu prudce roste počet
pracovníků ve firmách o malém počtu zaměstnanců. Důkazem jsou údaje
statistického úřadu, které jsou obsaženy ve dvou následujících tabulkách. Ty
neobsahují údaje z roku 2009, kdy mohlo dojít v důsledku krize k určitým posunům.
Nicméně trend snižování počtu zaměstnanců velkých firem v odvětví stavebnictví je
naprosto zřetelný.
5
Stavební práce provedené stavebními podniky
v mil. Kč běžných cen
Stavební práce celkem
podle CZ NACE
příprava staveniště
pozemní a inženýrské
stavitelství
stavební montážní práce
2000
2001
2002
2003
2004
192 946
217 700
226 273
249 267
278 207 293 244 320 867 350 840 366 589
24 754
33 327
56 321
85 261 100 298 127 921 157 894 173 643
2 222
2 855
3 473
3 572
169 932
18 695
189 701
22 721
198 967
21 223
221 487
20 845
2 096
2 402
2 524
3 332
4 440
3 944
7 296
28 583
19 540
12 960
33 790
19 051
10 252
5 308
15 033
41 133
8 856
33 509
20 524
15 725
35 976
19 247
11 811
5 266
16 302
50 484
9 696
36 796
24 444
14 773
35 032
18 357
9 344
6 895
18 449
52 487
10 329
39 193
26 997
16 857
33 848
19 756
11 415
6 020
20 973
63 879
14 419
43 788
27 077
19 887
33 402
25 430
10 928
6 900
24 702
71 674
14 540
42 948
26 634
18 471
30 470
25 871
13 087
7 548
30 611
83 064
dokončovací stavební činnost
podle počtu zaměstnanců
20 - 24
25 - 49
50 - 74
75 - 99
100 - 199
200 - 299
300 - 399
400 - 499
500 - 999
1000 a více
4 767
2005
2006
5 216
4 246
2007
4 930
2008
5 688
248 346 266 731 292 386 317 545 330 477
20 504 17 250 19 434 22 387 23 252
4 448
5 767
7 076
15 958 19 656
47 885 52 839
28 700 30 221
17 401 21 636
41 446 47 085
25 891 24 472
9 536 13 175
10 570 13 192
31 704 28 029
91 776 100 535
21 005
55 013
31 833
22 594
47 130
22 634
19 310
13 953
35 567
97 550
Pramen: ČSÚ
ZAMĚSTNANOST
Stavební podniky - průměrný počet zaměstnanců
v tisících fyzických osob
2000
Za podniky celkem
podle OKEČ:
přípravné staveniště
pozemní a inženýrské stavitelství
stavební montážní práce
dokončovací stavební činnost
podle počtu zaměstnanců
20 - 24
25 - 49
50 - 74
75 - 99
100 - 199
200 - 299
300 - 399
400 - 499
500 - 999
1000 a více
Pramen: ČSÚ
2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
164,9 158,6 156,6 153,8 158,0 161,7 162,2 159,6
-6,3
-8,3 -11,1
-6,9
-3,2
-2,7
-5,3
3,5
3,8
4,1
4,2
4,9
6,1
6,4
7,1
158,8
-6,1
7,2
138,6 132,9 130,4 127,5 130,0 132,2 131,8 128,4
19,1
17,8
17,9
17,6
18,2
18,3
17,6
17,6
126,5
17,9
3,7
4,0
4,1
4,3
4,5
4,7
5,3
5,6
5,9
9,3
9,3
9,4
9,9
12,8
13,6
13,6
13,6
14,1
33,4
20,2
13,5
27,4
13,1
8,5
5,1
12,5
21,9
34,5
19,7
13,6
25,2
13,0
7,1
5,0
11,7
19,5
35,2
20,6
13,1
25,0
11,6
7,3
4,3
10,5
19,6
34,6
21,3
12,6
23,8
11,1
6,7
4,9
8,8
20,1
35,7
20,0
14,0
23,0
12,0
6,4
3,9
10,5
19,7
36,8
21,3
13,2
23,5
11,9
6,4
3,9
11,7
19,4
36,7
20,9
12,0
24,6
11,7
6,2
4,3
12,5
19,7
35,6
19,7
12,2
25,2
10,6
5,4
5,3
11,3
20,7
35,2
19,8
12,7
23,3
10,7
5,8
4,6
13,4
19,2
6
Počet OSVČ v jednotlivých oborech
CZ NACE
CELKEM
A Zemědělství,
myslivost, lesnictví
B Rybolov, chov ryb,
přidružené činnosti
C Dobývání
nerostných surovin
D Zpracovatelský
průmysl
E Výroba a rozvod
elektřiny, plynu a
vody
F Stavebnictví
G Obchod, opravy
motor. vozidel a
spotř. zboží
H Pohostinství a
ubytování
I Doprava,
skladování, pošty a
telekomunikace
J Peněžnictví a
pojišťovnictví
K Nemovitosti,
služby pro podniky,
výzkum, vývoj
L Veřejná správa;
obrana; sociální
zabezpečení
M Školství
N Zdravotnictví,
veterinární a sociální
činnosti
O Ostatní veřejné,
sociální a osobní
služby
P Domácnosti
zaměstnávající
personál
Pramen: ČSÚ
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
868377 878505 918705 962154 939655 917639 937244 959021 993247 995158
55660
53418
52201
51127
51320
46542
45729
47373
46782
48373
105
102
160
168
150
152
57
63
60
60
234
230
229
242
249
234
183
250
172
209
137767 141735 150344 167368 156476 150809 153635 147283 150388 150185
493
519
696
718
664
642
561
413
453
490
131084 130965 141719 154842 157663 157872 157520 163490 181302 180422
222628 223587 224229 225307 217421 204225 203660 191331 205130 197654
38707
39848
42984
46468
50219
47765
48353
50549
46465
51258
39997
41332
43013
46722
44235
42863
44955
45494
46027
43502
10597
12623
15161
15864
17050
16309
17220
19557
19133
19984
147750 153724 167335 169055 165679 169790 180066 195384 198513 201113
:
7636
:
7664
:
7813
:
8936
:
8849
:
9242
:
9501
:
10113
:
10475
:
10643
25549
25492
26016
25122
21615
22355
23254
24863
24629
25692
50173
47292
46982
50237
48011
48817
52469
62710
63758
65610
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
Je jasné, že se realizace stavebních zakázek přesouvá fyzicky na malé firmy či
dokonce živnostníky pracující ve „Švarc systému“. Kromě vykazování v CZ NACE
Stavebnictví lze předpokládat, že se stavaři podílejí i na činnostech skupiny oborů CZ
NACE Nemovitosti, služby pro podniky, výzkum, vývoj (drobné stavební práce,
údržba, projektová činnost atd.). Nicméně účetně jsou dodavateli rozhodujících
staveb velké firmy. Na tom by nebylo samozřejmě nic negativního, protože malé
firmy dálnice stavět z kapacitních důvodů nemohou. Problematické jsou ale
podmínky spolupráce, kde velké firmy nezřídka zneužívají své monopolní postavení
a diktují subdodavatelům takové podmínky, které se stěží dají dodržet bez používání
nelegální práce. Ta se tak stává normou, která vyhovuje i lobbyistům, kteří pletichaří
kolem veřejných zakázek. V dlouhodobém horizontu však doplácejí všichni. Stát má
v důsledku nevhodně nastavených podmínek veřejných soutěží méně peněz na
investice a tím trpí celý sektor. Nastavení přísnějších, férovějších a
rovnoprávnějších podmínek by mělo proto mít širokou podporu
zaměstnavatelů bez ohledu na velikost, jakož i odborářů.
7
Obecně vzato, přesné vymezení a vyčíslení dopadu nelegální a nehlášené práce na
odvětví stavebnictví není možné. Předpokládalo by to, že všichni „pachatelé“ se
odkryjí a veřejně přiznají. Ani zaměstnavatelské svazy, ani odboráři nejsou schopni
postihnout případy porušování zákona tam, kde se jedná o velmi rafinované metody
kamufláže. Kontrolní orgány, pokud zjistí ve firmě nelegální zaměstnávání, o
výsledku kontrol Svaz podnikatelů ve stavebnictví stejně jako odbory neinformují.
Zjištěné případy řeší ve správním řízení. I v případě že by, zcela teoreticky takové
dílčí informace někdo svazu podnikatelů či odborovému svazu podával, není zde
možnost konkrétních opatření a to ani zveřejňováním firem, která se podobného
jednání dopustily. Zveřejňovat v informačním systému SPS lze pouze to, co firmy za
účelem zveřejnění poskytnou (je celkem pochopitelné, že informace o svých
přestupcích firmy nesdělují). Podobně jsou na tom i odboráři. Ani ti nemají ze svých
podnikových organizací žádné relevantní informace.
A tam, kde není žalobce, není ani soudce. Vše se dovedně skrývá pod rouškou
formální legality.
Z tohoto důvodu ani předkládaná studie není s to postihnout dopady nelegální a
nehlášené práce ve stavebnictví jinak než v jisté míře obecnosti. Autor nemá přístup
ani do svazků protikorupční a cizinecké policie ani do kontrolních zpráv úřadů a
inspekce práce. Zadání ve schválené žádosti o podporu z OP LZZ je v tomto směru
příliš ambiciózní.
Ani Úřad pro hospodářskou soutěž není v odhalování nekalých praktik v oblasti
stavebnictví příliš úspěšný, i když všechny případy nelegální a nehlášené práce
lze považovat za nekalou konkurenci dle legislativy týkající se hospodářské
soutěže. Dodavatel i odběratel získávají neoprávněnou konkurenční výhodu a
problém je v tom, že chybí podněty k správnímu řízení. Nikdo z nich si nestěžuje a
konkurence nemá dost důkazů.
Těžko lze přesně vyčíslit i vliv nelegální práce na stav členské základny OS
Stavba. Je zřejmé, že členská základna klesá. Příčin je nepochybně více. Je-li
jednou z nich i otázka přechodu zaměstnanců do tzv. šedé ekonomiky či na
švarcsystém je dle našeho názoru více než pravděpodobné. Jen za posledních 15 let
se dle statistických údajů o vývoji zaměstnanosti v odvětví stavebnictví projevují
následující signály:
Rok
Zaměstnanost celkem (přepočtené osoby)
Zaměstnanci
1995
511.442
404.059
2009
488.092
307.670
Sebezaměstnaní (OSVČ)
107.383
180.422
Z tohoto přehledu je zřejmé, že zaměstnanost celkově poklesla o 23.350 osob,
přičemž však počet OSVČ vzrostl o 73.039. Pravděpodobnost většího využívání
Švarc systému se všemi jeho negativními vlivy se tak jednoznačně zvyšuje.
8
Jen velmi stručně se zde zmíníme o činnosti pracovních agentur. Ty totiž ve velké
většina zaměstnávají cizince a této problematice je věnována samostatná studie.
SPS (a podobně i Odborový svaz Stavba) v rámci připomínkového řízení k zákonu
435//2004 Sb. o zaměstnanosti (a jeho v současné době připravované novele)
upozorňoval na liberální přístup k povolování činnosti agentur práce, kterých posléze
vzniklo více než 3000. S tím si MPSV již nedovedlo poradit i přesto, že zejména do
cizojazyčných agentur práce, pronikly zločinecké struktury. SPS i OS před tímto
nebezpečím prostřednictvím exekutivních orgánů firmy varovaly. Nicméně teprve
nyní se připravují a částečně i realizují opatření k „vyčištění trhu“ od nepoctivých
agentur.
Pracovní agentury slouží bohužel často ke krytí nelegální (nehlášené) práce. Jedná
se nejčastěji o zaměstnávání nelegálních migrantů, nepřihlášení zaměstnanců
k sociálnímu pojištění a další porušování legislativy. Odběratelé to většinou vědí, ale
tváří se, že je vše v pořádku. Vyhovuje jim totiž nízká cena pracovní hodiny
zaměstnanců, kteří vykonávají převážně pomocné a nekvalifikované práce.
Současné vedení MPSV však vůči agenturám přitvrdilo a mnohým z nich odebralo
licenci. V dnešních podmínkách hospodářského poklesu je navíc celá řada z výše
uvedeného počtu agentur nefunkčních. To však neznamená, že by legislativní
úprava činnosti agentur neměla být na pořadu dne.
3. Evropská unie proti nehlášené práci
Problém nelegální není jen specificky český, týká se i dalších zemí Evropské unie, a
to nejen těch „nových“ (postkomunistických), ale i zemí bývalé „patnáctky“. Problém
tvrdé konkurence a tlak na snižování nákladů je jen jedním z faktorů stimulujícího
rozšíření různých nekalých praktik při realizaci stavebních zakázek. Není
v možnostech zpracovatele studie zde podrobně popisovat situaci v jednotlivých
zemích, protože narážíme na stejný problém jako v ČR – neprůhlednost. Oficiální
statistiky pochopitelně chybějí, existují jen odhady a spekulace.
Evropská unie přistupuje k problematice velmi opatrně, mluví o „atypických formách“
pracovních smluv. Evropské orgány opakovaně potvrzují existenci a vývoj
nestandardních forem práce. Například Evropská komise ve své zelené knize z
roku 2006 nazvané Modernizace pracovního práva, jejímž cílem je řešit výzvy 21.
století (KOM (2006) 708 v konečném znění) uvádí, jak se nestandardní formy práce jako jsou pracovní smlouvy na dobu určitou, smlouvy na částečný úvazek, smlouvy o
práci na zavolání a smlouvy bez stanovené pracovní doby, dočasná agenturní práce
a smlouvy se samostatně výdělečně činnými osobami - staly „zavedeným rysem
evropského trhu práce, na který připadá 25 % pracovních sil“. Kromě toho lisabonská
strategie uznává význam atypických či nestandardních pracovních režimů, protože
poskytují možnost větší flexibility – zejména pokud jde o způsob, jakým umožňují
„přizpůsobování pracovní doby, organizaci pracovní doby a schopnost práce
reagovat na poptávku po výrobě či službách“.
I přes zvyšující se výskyt nestandardní práce však narůstají obavy ohledně ochrany
pracovníků zapojených do těchto forem práce vzhledem k tomu, že většina práv a
9
ochrany pracovníků se vyvíjela na základě tzv. „standardních“ pracovních poměrů.
Navíc ačkoli „velmi atypická“ práce nabízí daleko větší flexibilitu než jiné formy práce,
je již svou povahou mimořádně nejistá. Tudíž, jak uznává Evropská komise, důležitá
otázka týkající se vývoje forem práce spočívá ve vyvážení flexibility a jistoty (jak
naznačuje výraz „flexikurita“) pro dosažení optimální rovnováhy mezi flexibilitou trhu
práce a jistotou pro pracovníky ve vztahu k rizikům na trhu práce.
EU připouští, že z důvodu nedostatku konzistentních údajů obtížné určit přesný
výskyt „velmi atypické práce“. Některé trendy jsou však zřejmé. Například typy
pracovníků zapojených do velmi atypických forem práce jsou obvykle mimořádně
rozmanité – od pracovníků s velmi nízkou kvalifikací u sezónních smluv po vysoce
kvalifikované odborníky pracující na krátkodobé smlouvy s konkrétním úkolem.
Pracovní situace obou těchto kategorií se samozřejmě radikálně liší. EU proto
navrhuje opatření, která však budou obsahem jiné studie.
„Atypické smlouvy“ bývají ovšem často jen zástěrkou pro nelegální práci. EK se
zabývá i tímto problémem. Hlavním nositelem projektů v obou zmíněných oblastech
je Evropská nadace pro zlepšení pracovních a životních podmínek. Ačkoliv byla
učiněna řada pokusů popsat soubor opatření používaných v různých zemích, zjistilo
se, že jedním z chybějících prvků je „banka znalostí“, která zvláště specifikuje
opatření, která se osvědčila jako nejúčinnější. Ve snaze překlenout tuto mezeru ve
znalostech zahájila Evropská nadace pro zlepšení životních a pracovních podmínek
(Eurofound) projekt pro vytvoření takového zdroje a zadala výzkum, který přezkoumá
účinnost politických opatření a rovněž posoudí přenositelnost takových opatření.
Prvním krokem k vytvoření tohoto zdroje byla zpráva zveřejněná v roce 2008, kterou
bylo zadáno přezkoumání účinnosti politických opatření přijatých v pěti zemích:
Belgii, Dánsku, Itálii, Polsku a ve Spojeném království. Tato zpráva rozšiřuje rozsah
původní studie o přezkoumání politických opatření ve 28 zemích (členských státech
EU a Norsku). Obsahuje také novou kapitolu o povaze a rozsahu nehlášené práce v
EU27 vycházející ze zjištění průzkumu Eurobarometru z roku 2007. Výsledkem této
iniciativy je značně rozšířená banka znalostí, která přezkoumává až tři politická
opatření v každé z uvedených 28 zemí. Představuje tak první důležitý krok při
vytvoření vyčerpávajícího vědomostního uzlu nebo databanky poznatků, kde mohou
sociální partneři shromažďovat poznatky o tom, jak bojovat proti nehlášené práci, a
vyměňovat si je, zkoumat hodnocení politických iniciativ a posuzovat jejich
proveditelnost a přenositelnost na jiná odvětví, země a povolání.
Využívání této banky sociálními partnery v ČR je ovšem zatím limitováno
skutečností, že váznou překlady do národních jazyků.
Pro účely boje proti nehlášené práci v celé EU27, stejně jako v jednotlivých zemích,
je důležité omezit hospodářské stimuly pro využívání nehlášené práce a změnit
postoje. V roce 2007 podpořilo druhé sdělení Evropské komise o nehlášené práci,
„Zintenzivnění boje proti nehlášené práci“ širší používání opatření typu „cukr a bič“.
Komise uznává, že i když jsou přijímána odrazující, nápravná a preventivní opatření,
jen málo zemí usiluje o opatření ke zvýšení daňové morálky. Komise proto
doporučuje širší využití iniciativ na zvýšení povědomí, aby v této oblasti došlo ke
změně postojů.
10
Problém, který vznikl v důsledku absence koordinovaného vzájemného poučení, byl
také zdůrazněn v usnesení Evropského parlamentu z roku 2008, kterým byly členské
státy vyzvány, aby zintenzívnily boj pro potírání nehlášené práce. Usnesení vyzvalo
Komisi, aby zvážila zřízení databáze „o různých přístupech a opatřeních zavedených
na vnitrostátní úrovni každým členským státem pro posouzení jejich proveditelnosti a
přenositelnosti do dalších odvětví a oblastí práce v jiných členských státech“.
Studie odhalila, že nehlášená práce není všude stejná – například z hlediska typu
nehlášené práce, jejího odvětvového rozdělení a důvodů pro podílení se na takové
práci. Proto může být politické opatření, které je důležité v jedné zemi nebo regionu
pro řešení nehlášené práce, méně účinné v jiné zemi nebo regionu. Pro řešení
nehlášené práce tak není vhodný jeden přístup pro všechny, spíše bude nutné
upravit politické přístupy a opatření tak, aby se hodily pro určité okolnosti, které
převládají v různých zemích nebo regionech.
V posledních letech, zejména po zveřejnění „Pokynu pro politiku zaměstnanosti č. 9“
v roce 2003, došlo ke znatelnému nárůstu více využívajícího přístup s opatřeními
usilujícími o usnadnění formalizace spíše než k potrestání neformální zaměstnanosti.
Tato opatření zahrnují: preventivní opatření k zastavení nedodržování právních
předpisů od samého počátku, stimuly pro podporu přechodu nenahlášených
pracovníků do sféry hlášené práce a opatření podporující dodržování daňové
morálky. Bez ohledu na tato opatření bylo dosud přijímání iniciativ k vytvoření
odpovědnosti vůči „daňové morálce“ relativně pomalé.
Dosavadní iniciativy vedly k přijetí širokého rozsahu odrazujících opatření,
preventivních opatření a nápravných opatření usilujících o legalizaci nehlášené práce
a opatření zaměřených na změnu postojů a vytvoření odpovědnosti v oblasti placení
daní. Klíčovým zjištěním je, že osvědčené postupy neznamenají jen volby
jednotlivých politických opatření, která jsou účinná pro řešení nehlášené práce, ale
také zvážení nejúčinnějšího způsobu, jak sdružit tato politická opatření do různých
kombinací a sekvencí. Nedílnou součástí procesu přezkoumání by tak mělo být
hodnocení, které kombinace a sekvence opatření jsou účinné a přenositelné.
Studie ukazuje, že bylo spíše výjimkou než pravidlem, že by se země před
zavedením politických opatření poučily ze zkušeností jiných zemí. Proto je
nutné podporovat pokusy o aktivní sdílení zkušeností a poučení od jiných, aby
se zavedl přístup napříč zeměmi a regiony.
Je třeba další výzkum účinnosti konkrétních politických opatření při řešení nehlášené
práce i jejich přenositelnosti. Je také potřeba prohloubit znalosti o politických
opatřeních shromažďováním údajů z širokého souboru zemí, včetně zemí Oceánie,
Severní Ameriky a globálního „Jihu“. Je potřebné širší používání iniciativ ke zvýšení
povědomí, aby došlo ke změně postojů, zejména s ohledem na podporu lepší
daňové morálky.
Pozadu za EK nezůstávají ani organizace evropských zaměstnavatelů a
zaměstnanců ve stavebnictví. Představitelé Evropské federace pracovníků
stavebnictví a dřevoprůmyslu (dále jen EFBWW) spolu s Evropskou federací
stavebního průmyslu (dále jen FIEC) vypracovali dokument s názvem Společné
závěry a doporučení evropských sociálních partnerů ve stavebnictví k otázce
11
samostatně výdělečné činnosti a falešné samostatně výdělečné činnosti, ve
kterém uznávají, že nekalá konkurence a sociální podvody ve stavebnictví jsou
nepřijatelné a žádají, aby tyto jevy byly vykořeněny při použití opatření zahrnujících v
sobě prevenci, informovanost a vynutitelnost.
EFBWW a FIEC uznávají, že pravá samostatně výdělečná činnost vyžaduje
specifické znalosti a dovednosti – právní, profesionální, finanční, administrativní a
znalosti předpisů a rovněž tak ochotu převzít na sebe obchodní rizika. Jestliže se
dovoluje lidem, aby se zaregistrovali jako osoby samostatně výdělečně činné bez
této znalosti, dovedností a této ochoty převzít rizika, vzniká tak nekalá konkurence
mezi pravými a falešnými samostatně výdělečně činnými osobami, což poškozuje
stavební trh.
EFBWW a FIEC berou na vědomí, že samostatně výdělečně činní „jsou nadměrně
zastoupeni mezi kupci nenahlášené práce“. EFBWW a FIEC se shodují v tom, že
„nenahlášená práce“ má velmi škodlivé důsledky ve stavebnictví. Praktiky
nenahlášené práce, k nimž patří falešná samostatně výdělečná činnost, jsou
nelegální a mají vážné dopady v oblasti sociální, ekonomické a bezpečnosti a
ochrany zdraví při práci v celém sektoru, a to jak na makro úrovni (daně a sociální
zabezpečení) tak i na úrovni jednotlivých pracovníků a jejich zaměstnavatelů.
Studie zpracovaná EFBWW a FIEC zdůrazňuje skutečnost, že dnes existuje celá
škála národních definic a že v současné situaci je obtížné odhalovat a stíhat
zneužívání statusu samostatně výdělečně činného pracovníka překračujícího hranice
za účelem práce.
Tato studie rovněž ukazuje, že některé členské státy v současnosti užívají soubor
kritérií, který stanoví charakteristické rysy profesního statusu. EFBWW a FIEC jsou
názoru, že abychom se přiblížili nastolení rovných podmínek, je třeba vypracovat
soubor společných evropských kritérii, která by určila charakteristické rysy profesního
statusu, a to bez ohledu na legitimní přání stran a při respektování specifik
stavebnictví, což by významně zlepšilo výklad zákona v podnicích i u pracovníků.
Jakákoli iniciativa v této oblasti by měla respektovat nutnost dodržet pravidlo
subsidiarity.
Precedenční právo EU používá pro rozlišení mezi přímo zaměstnaným a
samostatně výdělečně činným pracovníkem v první řadě kritérium
„podřízenosti“. V případě „Jany“ (C-268/99) Evropský soudní dvůr došel k závěru,
že o samostatně výdělečnou činnost se jedná v případě, kdy je tato činnost
vykonávána:
o
mimo jakýkoli vztah podřízenosti v souvislosti s volbou této činnosti;
o
mimo jakýkoli vztah podřízenosti v souvislosti s volbou pracovních
podmínek;
o
mimo jakýkoli vztah podřízenosti v souvislosti s volbou mzdových
podmínek, kdy osoba sama je odpovědná za práci;
o
práce je prováděna za odměnu vyplácenou této osobě přímo a v plné výši.
Tato definice Evropského soudního dvora je významným příspěvkem i do
našich diskusí o „Švarc systému“. Jednoznačně totiž vymezuje, že v tomto
případě se jedná o maskovaný pracovní poměr a tomu by také měla odpovídat
12
daňová a odvodová pravidla. Z toho také vycházejí doporučení zpracovatele
v závěru této studie.
Oproti rozhodnutí Evropského soudního dvora v Banksově případě (C-178/97) a v
případě C-2/05 (26. ledna 2006) EFBWW a FIEC konstatují, že druh pracovního
poměru nemůže být stanoven pouze podle formuláře E-101 (ten bývá často
falšován); je třeba vzít v úvahu i další relevantní okolnosti.
Proto EFBWW a FIEC odmítají argument uvedený v rozhodnutích Evropského
soudního dvora (případy C-178/97 a C-2/05 z 26. ledna 2006), že profesní status se
stanoven na základě informací obsažených ve formuláři E-101. Profesní status by
měl být určen na základě práva země, v níž je práce vykonávána, a podle kterého se
musí rozhodnout, zda z okolností výkonu práce a ze smluvních podmínek vyplývá
podřízenost/kontrola. EFBWW a FIEC apelují na legislativce EU, aby tuto záležitost
okamžitě uvedli na pravou míru.
Falešná samostatně výdělečná činnost se často vyskytuje v třístranném vztahu mezi
podnikatelem, prostředníkem a pracovníkem. Prostředníky mohou být
nebo
podnikatelé.
Praktiky
zprostředkovatelů
agentury/zprostředkovatelé
poskytujících pracovníky se statusem falešné OSVČ působí v současnosti skutečné
problémy pracovníkům, které najímají, podnikatelům, kteří je přijímají v dobré víře,
stavebnímu sektoru i celé společnosti.
EFBWW a FIEC jasně konstatují, že činnost nelegálně působících zprostředkovatelů
by měla být považována za trestný čin.
EFBWW a FIEC se shodují v tom, že všichni poskytovatelé pracovní síly musí
dodržovat zákony. K vykořenění praktik zprostředkovatelů poskytujících pracovníky
se statusem falešné OSVČ je třeba, aby všichni zprostředkovatelé pracovní síly:
o byli zahrnuti do povinného registru, vedeného členskými státy;
o byli pravidelně kontrolováni nezávislým orgánem;
o poskytli důkaz o tom, že dodržují zákony, zejména zákony týkající se pracovní
doby, minimální mzdy a veškeré další zákony, které řeší otázky řádných
výplatních pásek, příspěvků do sociálního pojištění, ochrany zdraví při práci,
ubytování a vybavení stavenišť a nediskriminace.
Svoji roli musí splnit i všichni uživatelé této pracovní síly, to znamená, že musí
využívat jen těch zprostředkovatelů, kteří mohou dokázat, že dodržují zákon.
Velký důraz kladou evropští sociální partneři v oblasti stavebnictví na zvýšení
informovanosti o příčinách a způsobu boje proti nehlášené práci. Konstatují, že
Vzhledem k rozšíření fenoménu falešné samostatně výdělečné činnosti ve
stavebnictví je třeba vést dlouhodobou a rozsáhlou kampaň ke zvýšení
informovanosti, zaměřenou specificky na stavební sektor. Tato kampaň by se měla
zaměřit na pět cílových skupin, kterými jsou:
o pracovníci
o agentury/zprostředkovatelé
o podnikatelé
o zákazníci
o vlády/příslušné státní orgány.
13
V oblasti veřejných zakázek doporučují sociální partneři vybírat tzv.
nejoptimálnější nabídku, která nemusí být nutně nejlevnější. To je poněkud
diskutabilní hledisko, protože právě zvýšení váhy tzv. „vedlejších kritérií“ bývá dosti
často nástrojem korupčníků. Souhlasit lze ale s výzvou na zadavatele, aby co možná
nejvíce vyřazovali nabídky s abnormálně nízkou cenou. Ve všech výběrových
řízeních by mělo být také jasně sděleno, že užívání falešných OSVČ (a všech
ostatních forem ilegálního zaměstnávání) v rámci řetězce subdodávek a
outsourcingu bude přísně trestáno.
K účinnému řešení problému falešné samostatně výdělečné činnosti je
naprosto nutné zlepšit spolupráci mezi národními orgány a mezi úřady v
různých zemích (sociální zabezpečení, pojišťovny, daňové úřady, kontrolní a
dozorčí orgány). Tato spolupráce zahrnuje:
o plnou a transparentní vzájemnou výměnu informací o legislativě, předpisech a
platných kolektivních smlouvách;
o praktickou osobní spolupráci mezi různými státními orgány při využití
elektronické komunikace;
o rychlou a transparentní vzájemnou výměnu standardizovaných informací a dat
o podnikovém rejstříku, sociálním zabezpečení, daních atd.
Z výše uvedených návrhů plyne, že orgány na evropské, národní a regionální úrovni
musí mít k dispozici dostatečné finance a lidské zdroje, aby byly s to rychle a účinně
odhalovat případy falešné samostatně výdělečné činnosti, určovat a uplatňovat
sankce. Zásadní je, aby se prováděly kontroly i mimo běžnou pracovní dobu. Různé
kompetentní orgány a sociální partneři zde musí postupovat rychle.
EFBWW a FIEC jasně konstatují, že charakter stavebnictví si žádá specifickou
regulaci, a proto není deregulace na místě. Aby pravé OSVČ nebyly zbytečně
zatěžovány břemenem administrativních postupů, vidí sociální partneři nutnost
zjednodušit správu sociálních a daňových záležitostí tam, kde je to potřebné.
EFBWW a FIEC se shodují v tom, že podniky by měly řešit otázku svojí odpovědnosti
v dodavatelském řetězci v případě subdodávek a outsourcingu na základě
kombinace přístupů a nástrojů, jako je:
o poskytování jasných informací všem dodavatelům o standardech, které by
měly být zakotveny do všech obchodních smluv;
o provádění pravidelných kontrol na staveništi;
o provádění hodnocení dodavatelů a jejich postupů.
EFBWW a FIEC navrhují, aby každá osoba na staveništi musela mít osobní
identifikační
dokument,
vydaný
příslušným
národním
úřadem
nebo
zainteresovaným orgánem. Takový dokument by měl alespoň umožnit identifikaci
dané osoby a jejího profesního statusu (v přímém pracovním poměru nebo OSVČ) a
uvádět kontaktní informace o národním úřadu nebo zainteresovaném orgánu, jež
dokument vydal.
Evropští sociální partneři ve stavebnictví jsou názoru, že vedle široké škály
preventivních opatření jsou potřebné i sankce, jejichž cílem je odradit od
používání ilegálních praktik a sankcionovat je. Je třeba zavést vhodná opatření na
14
všech úrovních, což zajistí účinné uplatňování sankcí i přes hranice. Poté, co dozorčí
orgány odhalí přestupky, musí okamžitě následovat právní kroky. Sankce uvalené
soudy musí být účinné.
Citovaný dokument pokládá zpracovatel studie za klíčový podklad pro další
diskusi, semináře či workshopy v rámci schváleného projektu KZS, jakož i pro
případná jednání a studijní pobyty v rámci mezinárodního styku. Proto jej také
v plném znění přikládá jako přílohu k této studii.
4. Nástroje k řešení problému
Všechny případy nelegální a nehlášené práce lze považovat za nekalou
konkurenci dle legislativy týkající se hospodářské soutěže. To je také příčina tlaku
části podnikatelů na přísnější postih nelegální a nehlášené práce. Tomuto tlaku se
snaží vyhovět i současný ministr práce a sociálních věcí Jaromír Drábek, z jehož
popudu úřady a inspektoráty práce zintenzivnily kontroly zaměstnavatelů. Tato
kampaň má již své první výsledky, přibývá správních řízení a pokut. V tomto směru
má ministr podporu zaměstnavatelských svazů, hospodářské komory i odborářů.
Speciálně v oblasti stavebnictví by však mohla k odhalování nelegální práce
přispět i důkladnější kontrolní činnost stavebních úřadů, jehož úředníci se
v běžné praxi s prováděnou stavbou setkávají pouze ve fázi projektové přípravy,
územního a stavebního řízení a poté až při kolaudaci. Tehdy je však na odhalení
nelegální práce již pozdě. Nicméně alespoň namátkové kontroly při provádění staveb
by mohly odhalit „černé“ pracovníky či nehlášení (zkracování objemů) práce.
K potírání nelegální práce by přispěly i změny legislativy v oblasti provádění
staveb, kdy formou svépomoci by mohly být prováděny pouze pomocné a
nekvalifikované práce (s výjimkou případu, kdy je stavebník kvalifikovaným stavařem
– průkaz výučním listem) a pro kolaudační řízení by se předkládala dokumentace,
z níž je patrné, že práce prováděly tomu oprávněné fyzické a právnické osoby.
V případě, že by tato dokumentace chyběla, byly by ze strany stavebního úřadu
stavebníkovi předepsány finančně náročné zkoušky, což by pohltilo velkou část
přínosu z nelegálně prováděných prací. V současné praxi přísluší klíčová úloha
v kontrolní oblasti stavebnímu dozoru, kde se pokládá za dostačující, že dotyčný má
certifikát ČKAIT. To by se samozřejmě neměnilo, avšak mohla by být posílena
odpovědnost stavebního dozoru i za dodržování legislativy v oblasti
pracovního práva. Dozorující inženýr by byl povinen i ve vlastním zájmu (pod sankcí
ztráty oprávnění) kontrolovat, zda stavbu provádějí skutečně osoby s dostatečnou
kvalifikací a dodavatel měl povinnost na vyžádání předložit dokumentaci potvrzující
schopnost zaměstnanců a jejich řádný pracovní poměr (u cizinců i potvrzení o
udělení pracovního povolení či dlouhodobého pobytu).
Ke zprůhlednění realizace stavebních zakázek by pomohlo také zavedení
mezinárodních kvalifikačních průkazů pracovníků (zaměstnanců i OSVČ), jak
jej navrhli evropští sociální partneři v oblasti stavebnictví.
15
Příslušná kolaudační dokumentace by se předkládala také jako příloha
k přiznání k dani z nemovitostí. Finanční úřad by poté mohl, pokud shledá
podezření z nelegální (nehlášené) práce, doměřit dodavateli (popřípadě
stavebníkovi) odvod DPH, nebo jej přeřadit z kategorie neplátců mezi plátce DPH
(pokud neplátce zatajil část provedené práce, aby se vyhnul účtování DPH). Důkazní
břemeno by pak bylo na dodavateli (stavebníkovi).
Ten může doplněním
dokumentace v rámci opakovaného kolaudačního řízení prokázat, že k porušení
zákona nedošlo.
Ke snížení procenta nehlášených a jinak protiprávně prováděných stavebních prací
by mohla přispět i Česká komora autorizovaných inženýrů a techniků činných ve
výstavbě (ČKAIT). Ta sdružuje osoby oprávněné provádět projektové, technické,
inženýrské a dozorové činnosti při provádění staveb. ČKAIT by měl zintenzivnit
osvětu mezi členy s cílem zvýšit jejich podíl na kontrole nelegální práce a dodržování
Zákoníku práce ve stavební činnosti. Součástí jeho působení by byly samozřejmě i
sankce vůči těm členům, u kterých byl prokázán podíl nebo minimálně tolerance vůči
nelegální práci na svěřených stavbách.
Je také nutno posílit odpovědnost investora staveb. Kromě finančního postihu
(doměření DPH, přestupkových pokut atd.) by se jednalo v případě porušení zákona
většího rozsahu (od určité hranice, řekněme 500 tisíc Kč) i podíl na trestném činu
podvodu, krácení daně či nekalé soutěže.
Ke zlepšení situace v oblasti využívání nelegální práce by mohlo výrazněji
přispět i rozšíření programu EU Společenská odpovědnost firem. Na rozdíl od
legislativních zákroků nejde o represi, ale o dobrovolně přijatý a uplatňovaný kodex
odpovědného chování firem, do něhož samozřejmě spadá i probíraná problematika.
Pokud by se takto chovaly všechny nebo alespoň rozhodující většina firem, přitvrzení
kontrol a sankcí by nebylo vůbec třeba.
Pojem společenská odpovědnost firem je českým překladem anglického výrazu
Corporate Social Responsibility, pro který používáme zkratku CSR. Tento koncept
se objevil počátkem 2. poloviny 20. století a znamená takový způsob vedení firmy a
budování vztahů s partnery, který přispívá ke zlepšení reputace a zvýšení
důvěryhodnosti podniku.
Evropská komise v tzv. Zelené knize, vydané v roce 2001, definuje CSR takto:
Společenská odpovědnost firem dobrovolně integruje sociální a ekologické ohledy do
podnikatelských činností firmy, a to ve spolupráci se zainteresovanými stranami
podniku neboli stakeholdery.
Jako stakeholdeři jsou označovány všechny zainteresované osoby či skupiny osob
uvnitř a v okolí firmy - patří sem zákazníci, akcionáři, zaměstnanci, obchodní partneři,
dodavatelé a další.
Bussines Leaders Forum a jeho členské firmy vymezují společenskou odpovědnost
jako dobrovolný závazek firem chovat se v rámci svého fungování odpovědně k
prostředí i společnosti, ve které podnikají.
16
Společensky odpovědné firmy staví na první místo plnění legislativních požadavků a
poté nad jejich rámec dobrovolně uplatňují odpovědné chování. Výsledkem je
pozitivní vliv na společnost a zároveň prospěch a konkurenční výhoda pro firmu.
Charakteristické rysy CSR:
• tři roviny aktivit – ekonomická činnost firmy, sociální rozvoj a ochrana
životního prostředí
• dobrovolnost – podnik veškeré odpovědné aktivity vykonává dobrovolně, nad
rámec svých zákonných povinností
• dialog se stakeholdery – zapojení zainteresovaných stran, které firmu
výrazně ovlivňují
• dlouhodobý charakter – aktivity CSR jsou realizovány dlouhodobě a
nekončí, pokud se podnik ocitne v horší ekonomické situaci
• důvěryhodnost – CSR přispívá k posílení důvěry ve firmu; činnosti však musí
být transparentní, trvalé a nezveličované.
Význam CSR v poslední době roste. Rozvoj odpovědného chování podniků všech
velikostí ovlivňují v posledních desetiletích zejména tyto skutečnosti:
• existence nadnárodních podniků, které mají propracovanou firemní strategii a
hodnotový systém a přenáší koncept CSR do jednotlivých poboček
• podniky CSR vnímají jako možnost, jak se odlišit od konkurence a uspět na
unifikovaných trzích
• spotřebitelé chtějí produkty, které nejen uspokojí jejich potřeby, ale zároveň
nevznikají na úkor životního prostředí nebo důstojných pracovních podmínek
• obecná snaha zlepšit nepříznivý stav životního prostředí i společnosti (globální
oteplování, korupce, nedostatečná podpora komunity, špatné pracovní
podmínky)
• státní orgány někdy využívají konceptu CSR a snaží se převést některé
funkce na soukromé podniky
• od 90. let minulého století se problematikou CSR intenzivně zabývá Evropská
komise.
Společenská odpovědnost firem je také obsahem vyšších stupňů ISO a dalších
podobných norem. V současné praxi existují tyto typy norem společensky
odpovědného chování firem:
1. ISO 26000 - Společenská odpovědnost firem
Mezinárodní organizace pro normalizaci ISO vydala novou mezinárodní normu,
ISO 26000, která představuje průvodce společenskou odpovědností pro
společnosti a organizace ze soukromého i veřejného sektoru. Norma představuje
principy společenské odpovědnosti, doporučuje měření a rozebírá do hloubky 7
základních témat:
1. Organizace a management
2. Lidská práva
3. Pracovní podmínky
4. Životní prostředí
17
5. Korektní podnikání
6. Péče o spotřebitele
7. Zapojení a rozvoj místních komunit
Za povšimnutí stojí zejména sekce normy, která se zabývá efektivním zapojením
stakeholderů, a téma začlenění společenské odpovědnosti do společnosti tak,
aby se stala součástí procesů a firemní kultury. Norma není určena k certifikaci.
2. SA 8000 - Sociální odpovědnost
Mezinárodní norma SA8000 je celosvětově uznávána jako referenční norma pro
zlepšování pracovních podmínek. Norma SA8000 vychází z úmluv a doporučení
Mezinárodní organizace práce (ILO) a byla vydána organizací Social
Accountability International (SAI).
3. AA 1000 AccountAbility
Tato norma vznikla ve Velké Británii již v roce 1999 s cílem vytvořit strukturu pro
politiku společenské odpovědnosti, dialog mezi zainteresovanými stranami,
sociální, etické a environmentální účetnictví, audit a reporting a profesionální
výcvik. Přispívá k posilování důvěryhodnosti organizací.
4. ISO 14001 - Systém environmentálního managementu
Zahrnuje široce využívané postupy pro environmentální řízení, klade velký důraz
na postoj organizace k životnímu prostředí. Subjekt splňující podmínky normy ISO
14001 podporuje ochranu životního prostředí a prevenci znečišťování v
rovnováze se sociálními a ekonomickými potřebami. Organizace se musí zavázat
k neustálému zlepšování svého vlivu na životní prostředí.
Organizace určuje výchozí úroveň svého vlivu na životní prostředí, aby bylo
možné nastavit řízení environmentálních aspektů. Všechny environmentální
aspekty (aspekty s kladným, či záporným dopadem na životni prostředí) musí být
snadno identifikovatelné a organizace je musí vyhodnocovat a u negativních
snižovat jejich vliv na životní prostředí. Musí být vytvořen seznam ekologických
havárií, které mohou potenciálně vzniknout při činnostech organizace a musí být
vypracovány a ověřovány havarijní plány. Certifikaci podle této ISO normy mohou
provést certifikační orgány akreditované např. u Českého institutu pro akreditaci.
5. EMAS - Systém environmentálního řízení a auditu
Určeno pro organizace na území států EU. Poprvé byl systém EMAS publikován
v roce 1993. Toto schéma environmentálního managementu a auditu podniků je
dobrovolný systém pro společnosti, které se rozhodly hodnotit a zlepšovat svůj
environmentální profil. Organizace, která se pro toto schéma rozhodne, se také
zavazuje k poskytování relevantních informací veřejnosti. Enviromentální
prohlášení společnosti musí být ověřeno akreditovanou třetí stranou.
18
6. OHSAS 18001 - Systém managementu bezpečnosti a ochrany zdraví při
práci
Tato mezinárodní norma byla vytvořena v roce 1999 ve Velké Británii. Text normy
vytvářela řada národních akreditačních společností, certifikačních orgánů a
konzultantských společností. Norma pomáhá odstranit nebo minimalizovat rizika
pro zaměstnance nebo další osoby, které by byly vystaveny rizikům při činnosti
podniku. Norma pomáhá prokázovat plnění právních požadavků a je významným
krokem při vytváření a udržování prostředí, které je dobré pro zaměstnance i pro
podnikání. Certifikaci podle této normy mohou provést certifikační orgány
akreditované např. u Českého institutu pro akreditaci.
Rozšíření těchto norem do praxe stavebních firem, zejména normy ISO 26000
(velké firmy EMAS a OHSAS již většinou mají), by nepochybně snížilo výskyt
nelegální práce v ČR. Zaměstnavatelské svazy i odbory by se měly postavit do
čela propagátorů a průkopníků těchto inovativních přístupů. Jde zejména o to,
aby manažeři a vlastníci firem pochopili, že zavedením těchto norem ve firmách
získávají významnou konkurenční výhodu nejen v rámci domácího stavebního
trhu, ale i pro účel expanze na vnitřní trh EU.
V této souvislosti je možné pochopit rozpaky, se kterými SPS reagoval na iniciativu
ministra dopravy Víta Bárty (vyvolanou neúměrně vysokými náklady na dopravní
stavby v ČR) přidělit některé stavební zakázky nebo umožnit účast ve výběrovém
řízení i čínským firmám. Ty bez ohledu, kdo je jejich vlastníkem (dost často to bývají
pobočky nadnárodních koncernů), používají i takové způsoby chování vůči
zaměstnancům, které by se daly bez nadsázky charakterizovat jako využívání
otrocké práce. O jejich neslučitelnosti s vnitřní legislativou nelze pochybovat,
nicméně vláda České republiky právě na základě tlaku zaměstnavatelů v rámci EU
zastávala velmi liberální postoj k podmínkám, za kterých poskytují služby v zemích
EU cizí státní příslušníci. Jak se ukazuje, byl to poněkud krátkozraký postoj a není
daleko doba, kdy na to naši domácí zaměstnavatelé začnou doplácet. Aby vnitřní trh
EU dobře fungoval, je třeba co nejvíce sjednotit podmínky vystupování účastníků
obchodních vztahů. Cena je smluvní, ale jinak by mělo být chování dodavatelů co
nejvíce standardizováno, včetně sociálně odpovědného chování.
Proto účasti čínských podniků ve stavebních tendrech nelze obecně nic namítat,
nicméně realizace stavby by měla podléhat tvrdé kontrole ze strany investora – státu
a nemělo by se zapomínat i na pracovní legislativu. V tomto by měl SPS ruku v ruce
s odbory vyvinout účinný tlak na vládu i ministerstvo dopravy, včetně nabídky
spolupráce v oblasti projektové přípravy, kde lze nejvíce ovlivnit výslednou cenu
stavby.
Jak potvrzuje praxe, nelze ponechávat řešení problému nehlášené (nelegální)
práce jen na „volné ruce trhu“. Příliš liberální úprava české legislativy a vysoký
stupeň korupce totiž přivedly k tomu, že porušování zákonů se stává normou, bez
níž nelze na trhu ve velkém procentu obchodních případů uspět. Neselhává však trh,
ale jeho regulace ze strany státu a obcí, jakož i samoregulace v rámci
zaměstnavatelských svazů a hospodářských komor. Těžko se bránit pouze tím, že
členství ve svazu je nepovinné a tvářit se, že se to členských subjektů netýká.
Odhalené případy by měly být medializovány a mnohem častěji by ze strany vedení
19
svazu měly padat podněty na zrušení živnostenského povolení u nepoctivců.
Nejlepším lékem na minimalizaci nelegální a nehlášené práce by totiž bylo
„vyčištění trhu“ od právnických a fyzických osob, které opakovaně porušují
zákony. K tomu by jistě přispělo i chystané zavedení trestní odpovědnosti
právnických osob, protože v případech jako je nelegální práce se těžko hledá
konkrétní viník. Firmy, které páchají tuto protiprávní činnost, se dovedou velmi dobře
maskovat, využívají „bílé koně“, jejich jednatelé „nejsou k zastižení“. Právnickou
osobu sice nelze posadit do vězení, ale o to tady nejde. Trestem je v daném případě
vysoká (dostatečně sankční) pokuta nebo úřední zrušení firmy.
Přívržencem přísnějšího trestního postihu je i současný ministr práce a sociálních
věcí Jaromír Drábek. Ten se zasadil o zintenzivnění kontrol, které přinášejí již první
výsledky. Bohužel ve statistice chybí uvedení odvětví a tak se lze jen těžko
dohadovat, jaký podíl v ní zaujímají stavební firmy. Nicméně z komentářů k zprávám
jednotlivých ÚP vyplývá, že je jich naprostá většina. Je tomu tak i proto, že se
kontroly zaměřují především na nelegální práci cizinců, avšak ponechávají stranou
občany ČR. Přitom milion cizinců tady ale nemáme, většina nelegálních pracovníků
jsou naši občané.
Přitom skutečný stav šedé ekonomiky může být oproti odhadům mnohem vážnější.
Odhady ekonomů a státních orgánů totiž kalkulují s tím, že podíl šedé ekonomiky na
domácím trhu práce se pohybuje kolem 10 až 15 procent. V Česku je zhruba šest
milionů pracujících. Z toho vyplývá, že na šedé ekonomice se podílí právě ten téměř
milion osob. Přepadové kontroly, které ministr inicioval a které probíhají v září a říjnu
ve 120 firmách, naznačují, že nelegální praktiky v zaměstnávání lidí jsou rozsáhlejší.
Z dosud provedených kontrol na podzim 2010, které se zaměřují zejména na
odhalování nelegální práce, vyplácení nižší mzdy, než je zaručená v pracovní
smlouvě, a také na neplacení zdravotního a sociálního pojištění, vyhodnotilo
ministerstvo práce a sociálních věcí 26 šetření. A výsledek je alarmující. V 19
případech (tedy v 73 procentech případů) byly zjištěny nedostatky. A to dokonce
i tam, kde firma uzavřela se zaměstnanci řádnou pracovní smlouvu.
Často se vyskytují případy, že zaměstnanec má sice řádnou pracovní smlouvu,
přesto ho ale firma nepřihlásila k sociálnímu pojištění. To je nebezpečný fenomén.
Zaměstnanci tak nevzniká nárok na nemocenskou a doba takového zaměstnání se
mu nezapočítává do důchodu.
Buď vůbec žádné, anebo nižší odvody způsobují, že stát ročně ztrácí miliardy korun.
Ministr proto ještě zesílí přepadové razie zaměřené na nelegální zaměstnávání.
Právě nedostatečné kontroly, resp. sankce, umožňovaly zaměstnavatelům uchylovat
se k pochybným praktikám při zaměstnávání lidí. Vzhledem k tomu, že kontrolní
činnost nebyla na vysoké úrovni a firmám to procházelo, tak začaly hledat způsoby,
jak na zaměstnancích ušetřit. Kromě stavebních firem to dělají převážně firmy, kde
tečou hotovostní peníze jako například v pohostinství. Lidé je tam dostávají bokem a
neplatí z nich pojištění.
Kontroly MPSV se proto zaměřují především na sektor pohostinství, cestovní ruch a
stavebnictví. Ministerstvo vytipovává podniky podle dřívějších zkušeností kontrolorů,
20
ale i na základě tipů ze strany zaměstnanců či jejich rodinných příslušníků. Velká
část podnětů přichází právě z vnitřku firem, od zaměstnanců. Zde je proto velký
prostor i pro aktivizaci činnosti odborových organizací. Podněty jsou většinou
směřovány na inspektoráty práce nebo rovnou na ministerstvo práce a sociálních
věcí. Právě stížnosti ze strany nespokojených zaměstnanců by měly přivést
kontrolory snadněji na stopu. "Zaměstnanci zjišťují, že se jejich podněty nejsou
odkládány, že se jimi začal konečně někdo zabývat a že má smysl je dávat," uvedl
ministr Drábek.
Vzniká otázka, proč se vůči nelegální práci nepostupovalo razantně již v minulosti. Je
třeba si uvědomit, že v letech 1999 – 2008 zde byl poměrně rychlý hospodářský růst,
který postupně vyčerpával dostupné domácí zdroje pracovních sil. Existovala proto
relativně vysoká poptávka po dovozu pracovní síly. To s sebou přinášelo nárůst
ilegálních migrantů a sním spojených pokoutních pracovních agentur.
Dalším důvodem byla nezralost podnikatelského prostředí v České republice.
V devadesátých letech začínala velká většina českých podnikatelů „od nuly“ a
živnostenské a jiné odpovědné úřady hmouřily oka nad prohřešky vyvolanými nízkým
stupněm likvidity. Stačila totiž jedna nezaplacená faktura odběratele a firma se
hroutila. Co se ovšem dalo oficiálně tolerovat v prvních letech po listopadovém
převratu, stávalo se postupně normativní součástí systému a firmy na tom stavěly
další rozvoj. Teprve v současné době hospodářské krize si podnikatelé a manažeři
začínají uvědomovat škodlivost využívání nelegální práce z dlouhodobého pohledu.
Vždyť i sám současný ministr by před několika lety ve funkci prezidenta Hospodářské
komory označil podobný „run“ na stavební a další firmy za nemyslnou byrokratickou
šikanu.
V době krize přitvrzují odběratelé požadavky na kvalitu a tu „nelegálové“ zpravidla
nezaručují. Navíc tito mizí z trhu v době propouštění nejdříve. O zakázky je nouze a
větší firmy se poohlížejí i po těch segmentech trhu, které v době hojnosti velkoryse
přehlížely. Zde se ovšem střetávají s reprezentanty „Švarc systému“ a dalších
protiprávních praktik. Jedním z prostředků, jak je porazit v konkurenčním boji, je
zvýšení důrazu na legislativní čistotu realizace zakázek. Cenově jim totiž nemohou
konkurovat.
Bez viny (byť nesrovnatelné ve srovnání se zaměstnavateli) na neutěšeném stavu
v oblasti využívání nelegální práce nejsou ani odboráři, především organizace v
podnicích. Ti měli být ve svém odporu a tlaku na legislativní změny daleko
razantnější. Byli ale omezeni tehdejší lhostejností většiny zaměstnanců především
velkých firem, která z nelegální práce nepřímo těžila vyššími výdělky na úkor kolegů
z menších firem a okrádaného státu.
Zkrátka pro minulost platí familiérní vyjádření o „nedostatku politické vůle“. V době
hospodářské konjunktury si svůj kousek trhu ukrojí pro sebe poctivci i nepoctivci a
všichni jsou spokojeni. V době krize se konkurence přiostří a volání proti nelegální
práci je hlasitější. Krize ale jednou pomine a nastoupí konjunktura a aby se nevrátily
„zlaté časy“ nelegální práce, je nutno prodiskutovat a poté přijmout řadu opatření,
včetně těch nepříliš populárních. Tyto náměty lze učinit součástí obsahu následných
workshopů, popřípadě je projednat se zahraničními partnery i v rámci plánované
studijní cesty.
21
5. Náměty pro další rozpracování problematiky na seminářích,
workshopech a jednáních se zahraničními i tuzemskými partnery
(shrnutí)
V oblasti legislativní:
a) „Švarc
systém“
jednoznačně
označit
za
speciální
formu
zaměstnaneckého poměru, tím jej „legalizovat“, ale s tím, že z každé takové
smlouvy podnik – odběratel služby odvede příslušná procenta sociálního a
zdravotního pojištění jako za normálního zaměstnance. Tím odpadnou
nekonečné diskuse o jeho legálnosti, zaměstnavatelé se nebudou nadále bát
využívat práce OSVČ, aby nebyli v podezření z využívání nelegální práce.
Navrženou úpravou se „Švarc systém“ stane méně výhodný a vyplatí se
pouze za určitých podmínek jako forma flexibilního využívání specializované
práce, která nepokryje celý fond pracovní doby.
Autor studie si je plně vědom složitosti této problematiky, která nemá jen
stránky pracovně právní, ale lze také důvodně pochybovat o tom, že
uzavírané smlouvy zachovávají rovnost partnerů a že objednatel nezneužívá
při jejich dojednávání svého nadřazeného postavení. Z tohoto hlediska jsou
vlastně všechny nebo drtivá většina obchodních smluv neplatné.
Je nutno zdůraznit, že práce na stavbě je prací týmovou a v ní nemají smlouvy
s jednotlivci místo s výjimkou speciálních prací (například revize sítí, stavební
dozor apod.). Jelikož je hlavním cílem těchto smluv vyhnutí se odvodům na
sociální zabezpečení a tím snížit mzdové náklady (jiný logický důvod zde
není), zakotvení povinnosti objednatele odvést příslušné procento by tento
problém vyřešilo a pokud by se tak nedělo, jednalo by se o přestupek a správa
sociálního zabezpečení a zdravotní pojišťovny by měly povinnost odvody
standardním způsobem (včetně exekuce) vymáhat.
Je rovněž možné zakázat smlouvy s jednotlivci na vybrané druhy prací, které
jednoznačně vyžadují týmovou práci (například stavební a montážní práce,
zakládání staveb atd.). Tím by byli protagonisté „Švarc systému“ z řad
zaměstnanců nuceni vytvářet obchodní společnosti (například veřejnou
obchodní nebo komanditní společnost, popřípadě družstva) a smluvní vztah
by měl charakter běžné obchodní smlouvy. Samozřejmě by se ze zorného
pole kontrolorů v těchto případech nemělo vytrácet dodržování pracovních
podmínek (BOZP, přestávky, stravování …), které by mělo být ve zmíněných
smlouvách řešeno.
b) Navrhnout úpravy stavebního zákona s cílem omezení svépomocné
práce na nutné minimum (s výjimkou případu, kdy sám stavebník je
kvalifikovaný řemeslník), posílení odpovědnosti stavebního dozoru a investora
za dodržování zákoníku práce při realizaci svěřené stavby a kontroly
dokumentace potvrzující dodržení pracovní legislativy při kolaudačním řízení.
Tato opatření by měla být doprovázena výčtem sankcí za porušení zákona.
c) Aktivně se zapojit do procesu přípravy nového zákona o veřejných
zakázkách. Právě tento zákon se týká odvětví stavebnictví v rozhodující míře.
Největší veřejné soutěže jsou v oblasti stavebních investic. Ačkoli se to
nemusí všem manažerům stavebních firem líbit, přitvrzení podmínek vyčištění
a zprůhlednění trhu jen pomůže. Zvýšení procenta podílu, který vítěz tendru
musí povinně realizovat vlastními zaměstnanci zase oslabí využívání „Švarc
systému“ a vykořisťování menších subdodavatelů. Ideální by bylo, kdyby
22
účastník tendru musel zveřejnit všechny subdodavatele, aby z tohoto výčtu
bylo patrno, že bude zaručena kvalita a férovost pracovních vztahů. Kdyby se
přitom zjistilo, že více potenciálních dodavatelů by vykazovalo stejné
subdodavatele a tyto nabídky by byly vyřazovány jako nespolehlivé a
neseriózní, nutilo by to účastníky veřejných soutěží vytvářet konsorcia a
zprůhledňovat tak vztahy na trhu. Do veřejných soutěží by a priori neměly být
vpuštěny firmy, u kterých kontrola odhalila porušování zákonů v oblasti
pracovně právních vztahů či dokonce využívání nelegální práce.
V oblasti činnosti zaměstnavatelských a odborových svazů:
a) Všestranně propagovat poctivý a morálně ospravedlnitelný způsob
realizace stavebních zakázek a vést osvětu v oblasti boje proti nelegální
práci. V této souvislosti je třeba vysvětlovat vlastníkům, manažerům i
zaměstnancům škodlivost využívání nelegální práce a podílet se aktivně na
vytváření „černých listin“ nepoctivých dodavatelů stavebních prací. Překonat
lhostejný postoj části zaměstnavatelů i zaměstnanců k porušování zákonů.
b) Iniciovat přijetí legislativních změn v oblasti činnosti agentur, které
„propůjčují“ své zaměstnance stavebním firmám, a to za účelem
zpřísnění licenčních podmínek, zvýšení odpovědnosti majitelů a
statutárních orgánů za dodržování zákoníku práce a dalších předpisů
(daňových, finančních atd.).
c) Posílit propagaci zavádění normy ISO 26000 a dalších forem
společenské odpovědnosti firem. K tomuto tématu organizovat semináře a
workshopy, učinit jej součástí vzdělávacích programů.
d) Posílit spolupráci zaměstnavatelů a zaměstnanců v oblasti potírání
nelegální práce, toto téma zapracovat do kolektivních smluv vyššího stupně.
e) Důsledně prosazovat závěry ze společného dokumentu EFBWW a FIEC,
který tvoří přílohu této studie.
23
Příloha č.1
EFBWW
Evropská federace pracovníků stavebnictví
a dřevoprůmyslu
Rue Royale 45, Boite 3
B- 1000 Bruxelles
Tel: + 32-2-227 10 40
Fax: + 32-2-219-82 28
Email: [email protected]
FIEC
Avenue Louise, 225
B-1050 Bruxelles
Tel: + 32-2-514.55.34
Fax: + 32-2-511.02.76
Email: [email protected]
Společné závěry a doporučení evropských sociálních partnerů ve stavebnictví
k otázce samostatně výdělečné činnosti a falešné samostatně výdělečné
činnosti
1. Evropští sociální partneři ve stavebnictví, EFBWW a FIEC, společně uznávají
složité průmyslové procesy a organizaci práce v sektoru stavebnictví.
Kvalitní produkce lze dosáhnout při využití kvalifikované a kompetentní pracovní síly
v přímém pracovním poměru spolu s pravými samostatně výdělečně činnými
pracovníky.
2. EFBWW a FIEC se shodují v tom, že – bez ohledu na profesní status pracovníka –
by měla být vždy dodržena vysoká úroveň řemeslnické dovednosti, sociální ochrany
a bezpečnosti a ochrany zdraví při práci.
3. EFBWW a FIEC si jsou vědomy skutečnosti, že situace v jednotlivých členských
státech se výrazně liší, pokud jde o definice, relativní důležitost sektoru, situaci na
pracovním trhu a opatření, jež přijaly státní orgány k řešení problému falešné
samostatně výdělečné činnosti.
I. EFBWW a FIEC uznávají přidanou hodnotu pravé samostatně výdělečné
činnosti
4. EFBWW a FIEC si jsou vědomy toho, že v rámci stavebního sektoru je mnoho
samostatně výdělečně činných pracovníků považováno za „podnikatele“ nebo
„nezávislé dodavatele“ a že jejich počet každým rokem roste.
5. Hlavní hnací silou a důvodem pro pravou samostatně výdělečnou činnost ve
stavebnictví je přání být podnikatelem a sám o sobě rozhodovat, očekávání vyššího
čistého příjmu (díky placení nižších daní a příspěvků do sociálního pojištění), a to i za
cenu nižší úrovně sociální ochrany.
6. EFBWW a FIEC uznávají, že nekalá konkurence a sociální podvody ve
stavebnictví jsou nepřijatelné a žádají, aby tyto jevy byly vykořeněny při použití
opatření zahrnujících v sobě prevenci, informovanost a vynutitelnost.
7. EFBWW a FIEC uznávají, že pravá samostatně výdělečná činnost vyžaduje
specifické znalosti a dovednosti – právní, profesionální, finanční, administrativní a
znalosti předpisů a rovněž tak ochotu převzít na sebe obchodní rizika. Jestliže se
dovoluje lidem, aby se zaregistrovali jako osoby samostatně výdělečně činné bez
této znalosti, dovedností a této ochoty převzít rizika, vzniká tak nekalá konkurence
24
mezi pravými a falešnými samostatně výdělečně činnými osobami, což poškozuje
stavební trh.
II. EFBWW a FIEC odmítají veškeré formy nenahlášené práce vč. falešné
samostatně výdělečné činnosti
8. EFBWW a FIEC berou na vědomí závěry zvláštního barometru EU sledujícího
nenahlášenou práci v EU (10.2007), který ukázal, že samostatně výdělečně činní
„jsou nadměrně zastoupeni mezi kupci nenahlášené práce“ a který zdůraznil škodlivý
efekt falešné samostatně výdělečné činnosti. Proti falešné samostatně výdělečné
činnosti by se mělo bojovat, a to s využitím příslušných unijních a národních
legislativních opatření a vhodného systému kontrol, vymáhání a odpovídajících
sankcí.
9. EFBWW a FIEC se shodují v tom, že „nenahlášená práce“ má velmi škodlivé
důsledky ve stavebnictví. Praktiky nenahlášené práce, k nimž patří falešná
samostatně výdělečná činnost, jsou nelegální a mají vážné dopady v oblasti sociální,
ekonomické a bezpečnosti a ochrany zdraví při práci v celém sektoru, a to jak na
makro úrovni (daně a sociální zabezpečení) tak i na úrovni jednotlivých pracovníků a
jejich zaměstnavatelů.
III. Rozlišení přímým pracovním poměrem a samostatně výdělečnou činností
10. Studie zpracovaná EFBWW a FIEC zdůrazňuje skutečnost, že dnes existuje celá
škála národních definic a že v současné situaci je obtížné odhalovat a stíhat
zneužívání statusu samostatně výdělečně činného pracovníka překračujícího hranice
za účelem práce.
11. Tato studie rovněž ukazuje, že některé členské státy v současnosti užívají soubor
kritérií, který stanoví charakteristické rysy profesního statusu. EFBWW a FIEC jsou
názoru, že abychom se přiblížili nastolení rovných podmínek, je třeba vypracovat
soubor společných evropských kritérii, která by určila charakteristické rysy profesního
statusu, a to bez ohledu na legitimní přání stran a při respektování specifik
stavebnictví, což by významně zlepšilo výklad zákona v podnicích i u pracovníků.
Jakákoli iniciativa v této oblasti by měla respektovat nutnost dodržet pravidlo
subsidiarity.
12. Precedenční právo EU používá pro rozlišení mezi přímo zaměstnaným a
samostatně výdělečně činným pracovníkem v první řadě kritérium „podřízenosti“. V
případě „Jany“ (C-268/99) Evropský soudní dvůr došel k závěru, že o samostatně
výdělečnou činnost se jedná v případě, kdy je tato činnost vykonávána:
o mimo jakýkoli vztah podřízenosti v souvislosti s volbou této činnosti;
o mimo jakýkoli vztah podřízenosti v souvislosti s volbou pracovních podmínek;
o mimo jakýkoli vztah podřízenosti v souvislosti s volbou mzdových podmínek,
kdy osoba sama je odpovědná za práci;
o práce je prováděna za odměnu vyplácenou této osobě přímo a v plné výši.
IV. Kompetence členských států při definování pracovního poměru
13. Pro stavebnictví je charakteristická vysoká mobilita pracovníků a skutečnost, že
se během několika posledních let značně rozrostlo poskytování služeb přes hranice.
14. Pravidelné kontroly odhalují, že značný počet formulářů E-101 je falšován nebo
obsahuje chyby a není kontrolován. Mnoho migrujících pracovníků tedy má
nesprávné formuláře sociálního pojištění. Důvodem je, že:
25
E-101 je součástí nařízení (EHS) 1408/71, které neharmonizuje legislativu, ale
koordinuje sociální zabezpečení;
o právní klasifikace profesního statusu nemá souvislost s formulářem E-101, ale
je založena na existenci vztahu mezi dvěma stranami – zaměstnavatelem a
zaměstnancem;
o kritéria samostatně výdělečné činnosti by měla vyplynout z okolností a
smluvních podmínek.
Oproti rozhodnutí Evropského soudního dvora v Banksově případě (C-178/97) a v
případě C-2/05 (26. ledna 2006) EFBWW a FIEC konstatují, že druh pracovního
poměru nemůže být stanoven pouze podle formuláře E-101; je třeba vzít v úvahu i
další relevantní okolnosti.
Proto EFBWW a FIEC odmítají argument uvedený v rozhodnutích Evropského
soudního dvora (případy C-178/97 a C-2/05 z 26. ledna 2006), že profesní status se
stanoven na základě informací obsažených ve formuláři E-101. Profesní status by
měl být určen na základě práva země, v níž je práce vykonávána, a podle kterého se
musí rozhodnout, zda z okolností výkonu práce a ze smluvních podmínek vyplývá
podřízenost/kontrola. EFBWW a FIEC apelují na legislativce EU, aby tuto záležitost
okamžitě uvedli na pravou míru.
V. Zprostředkovatelé na pracovním trhu dodávající falešné OSVČ
15. Falešná samostatně výdělečná činnost se často vyskytuje v třístranném vztahu
mezi podnikatelem, prostředníkem a pracovníkem. Prostředníky mohou být
agentury/zprostředkovatelé
nebo
podnikatelé.
Praktiky
zprostředkovatelů
poskytujících pracovníky se statusem falešné OSVČ působí v současnosti skutečné
problémy pracovníkům, které najímají, podnikatelům, kteří je přijímají v dobré víře,
stavebnímu sektoru i celé společnosti.
16. EFBWW a FIEC jasně konstatují, že činnost nelegálně působících
zprostředkovatelů by měla být považována za trestný čin.
17. EFBWW a FIEC se shodují v tom, že všichni poskytovatelé pracovní síly musí
dodržovat zákony. K vykořenění praktik zprostředkovatelů poskytujících pracovníky
se statusem falešné OSVČ je třeba, aby všichni zprostředkovatelé pracovní síly:
o byli zahrnuti do povinného registru, vedeného členskými státy;
o byli pravidelně kontrolováni nezávislým orgánem;
o poskytli důkaz o tom, že dodržují zákony, zejména zákony týkající se pracovní
doby, minimální mzdy a veškeré další zákony, které řeší otázky řádných
výplatních pásek, příspěvků do sociálního pojištění, ochrany zdraví při práci,
ubytování a vybavení stavenišť a nediskriminace.
Svoji roli musí splnit i všichni uživatelé této pracovní síly, to znamená, že musí
využívat jen těch zprostředkovatelů, kteří mohou dokázat, že dodržují zákon.
VI. Potírání falešné samostatně výdělečné činnosti
18. K potírání falešné samostatně výdělečné činnosti je nutná koherentní politika,
zahrnující soubor preventivních a sankčních opatření, která dlouhodobě zajistí
ochranu pracovníků a zároveň konkurenceschopnost pravých OSVČ.
26
VII. Preventivní opatření
A. Potřeba vedení kampaní ke zvýšení informovanosti
19. Vzhledem k rozšíření fenoménu falešné samostatně výdělečné činnosti ve
stavebnictví je třeba vést dlouhodobou a rozsáhlou kampaň ke zvýšení
informovanosti, zaměřenou specificky na stavební sektor. Tato kampaň by se měla
zaměřit na pět cílových skupin, kterými jsou:
o pracovníci
o agentury / zprostředkovatelé
o podnikatelé
o zákazníci
o vlády / příslušné státní orgány.
Sociální partneři nabízejí své služby, aby byly národní kampaně vedeny co
nejefektivněji.
20. Evropští sociální partneři vidí nutnost vést kampaně ke zvýšení informovanosti v
sektoru ve všech členských zemích. Takové kampaně jsou potřebné proto, aby
informovaly různé zainteresované strany a ukázaly jim dopady a rizika falešné
samostatně výdělečné činnosti.
B. Veřejné zakázky
21. Pokud jde o veřejné zakázky, příslušný zadávající orgán by měl přednostně udělit
veřejnou zakázku „ekonomicky nejvýhodnější nabídce“ (EMAT) a nikoli nejnižší
nabídce.
Pro orgán zadávající zakázku je vždy snazší vybrat nejnižší nabídku než ekonomicky
nejvýhodnější nabídku, avšak existuje nebezpečí, že tento proces upřednostní
nabídky, které v sobě skrývají ilegální prvky, a poškodí slušné firmy dodržující
zákony, a tím i jejich pracovníky.
Evropští sociální partneři ve stavebnictví vyzývají orgány udělující zakázky, aby
přijaly odpovědnost a zavedly veškerá opatření, která zabrání udělení zakázky firmě
předkládající abnormálně nízkou nabídku.
Ve všech výběrových řízeních by mělo být jasně sděleno, že užívání falešných
OSVČ (a všech ostatních forem ilegálního zaměstnávání) v rámci řetězce
subdodávek a outsourcingu bude přísně trestáno.
C. Nutnost lepší spolupráce mezi správami
22. K účinnému řešení problému falešné samostatně výdělečné činnosti je naprosto
nutné zlepšit spolupráci mezi národními orgány a mezi úřady v různých zemích
(sociální zabezpečení, pojišťovny, daňové úřady, kontrolní a dozorčí orgány). Tato
spolupráce zahrnuje:
o plnou a transparentní vzájemnou výměnu informací o legislativě, předpisech a
platných kolektivních smlouvách;
o praktickou osobní spolupráci mezi různými státními orgány při využití
elektronické komunikace;
o rychlou a transparentní vzájemnou výměnu standardizovaných informací a dat
o podnikovém rejstříku, sociálním zabezpečení, daních atd.
23. Z výše uvedených návrhů plyne, že orgány na evropské, národní a regionální
úrovni musí mít k dispozici dostatečné finance a lidské zdroje, aby byly s to rychle a
účinně odhalovat případy falešné samostatně výdělečné činnosti, určovat a
uplatňovat sankce. Zásadní je, aby se prováděly kontroly i mimo běžnou pracovní
dobu. Různé kompetentní orgány a sociální partneři zde musí postupovat rychle.
27
D. Nutnost zjednodušení administrativních postupů pro pravé OSVČ
24. EFBWW a FIEC jasně konstatují, že charakter stavebnictví si žádá specifickou
regulaci, a proto není deregulace na místě. Aby pravé OSVČ nebyly zbytečně
zatěžovány břemenem administrativních postupů, vidí sociální partneři nutnost
zjednodušit správu sociálních a daňových záležitostí tam, kde je to potřebné.
Strhávání daní u zdroje je ukazatelem přímého pracovního poměru. Proto by žádný
daňový systém neměl předepisovat, aby byly daně z příjmu OSVČ strhávány u zdroje
podnikatelem.
VIII. Odpovědnost v dodavatelském řetězci
25. EFBWW a FIEC zdůrazňují, že náklady nemohou být jediným faktorem, který se
bere v úvahu při obchodních jednáních s dodavateli. Je v zájmu podniku, aby
pamatoval na celou řadu záležitostí, které hrají roli v dodavatelském řetězci, jako je
kvalita, sociální a daňové standardy a BOZP.
26. Legální najímání subdodavatelů a outsourcing jsou běžné pracovní metody
užívané ve stavebnictví a je nutno je respektovat. Avšak společné výzkumné projekty
EFBWW a FIEC (k vysílání pracovníků a nenahlášené práci) odhalují na jedné
straně, že ve většině členských zemí dochází k podvodům v sociálním zabezpečení,
a to na základě nezákonného využívání řetězců subdodávek a outsourcingu, a na
druhé straně se falešné OSVČ zapojují do subdodavatelských řetězců ve vlastní
zemi i přes hranice, a to hlavně z důvodu silného tlaku na ceny.
27. EFBWW a FIEC se shodují v tom, že podniky by měly řešit otázku svojí
odpovědnosti v dodavatelském řetězci v případě subdodávek a outsourcingu na
základě kombinace přístupů a nástrojů, jako je:
o poskytování jasných informací všem dodavatelům o standardech, které by
měly být zakotveny do všech obchodních smluv;
o provádění pravidelných kontrol na staveništi;
o provádění hodnocení dodavatelů a jejich postupů.
IX. Usnadnit transparentnost na pracovišti
28. Evropští sociální partneři uznávají, že falešná samostatně výdělečná činnost není
viditelná. K vykořenění škodlivých praktik je jasně třeba zavést specifická opatření,
jež usnadní transparentnost na staveništi. Taková opatření by mohla mít formu
sociální identifikační karty nebo – v souladu s národními postupy – jiného
alternativního nástroje zajišťujícího obdobnou úroveň transparentnosti. Tyto nástroje
by usnadnily ověřování, zda informace o profesním statusu, obsažená na takovémto
nástroji, odpovídá skutečnosti.
29. EFBWW a FIEC navrhují, aby každá osoba na staveništi musela mít osobní
identifikační dokument, vydaný příslušným národním úřadem nebo zainteresovaným
orgánem. Takový dokument by měl alespoň umožnit identifikaci dané osoby a jejího
profesního statusu (v přímém pracovním poměru nebo OSVČ) a uvádět kontaktní
informace o národním úřadu nebo zainteresovaném orgánu, jež dokument vydal.
X. Sankční opatření na potírání falešné samostatně výdělečné činnosti musí
být účinná
28
30. Evropští sociální partneři ve stavebnictví jsou názoru, že vedle široké škály
preventivních opatření jsou potřebné i sankce, jejichž cílem je odradit od používání
ilegálních praktik a
sankcionovat je. Je třeba zavést vhodná opatření na všech úrovních, což zajistí
účinné uplatňování sankcí i přes hranice.
31. Příslušné úřady by měly za účelem snadnějšího odhalování falešné samostatně
výdělečné činnosti vyvinout jednoduchý, transparentní a účinný přístup.
Zvláštní pozornost je třeba věnovat těmto aspektům:
o maximální využití moderních informačních a komunikačních technologií, a to
jak při výměně informací mezi národními úřady tak i mezi úřady různých zemí;
o osobní kontroly na příslušných staveništích.
Velký počet stavenišť, mobilita pracovníků a vysoké procento OSVČ ve stavebnictví
si vyžadují odpovídající investice do zařízení a do personálu dozorčích orgánů.
32. Pokud je odhalena falešná samostatně výdělečná činnost, je nutno učinit
okamžité a účinné kroky, aby se zabránilo dalším přestupkům.
33. Poté, co dozorčí orgány odhalí přestupky, musí okamžitě následovat právní
kroky. Sankce uvalené soudy musí být účinné.
XI. Obecné závěry a doporučení
34. Evropští sociální partneři výslovně a opakovaně uvádějí, že mají důležitou
(společnou) odpovědnost při hledání způsobů jak rozpoznat pravou samostatně
výdělečnou činnost a předcházet a potírat praktiky falešné samostatně výdělečné
činnosti ve stavebnictví.
35. Evropské, národní a regionální orgány jsou žádány, aby vyvinuly soubor
společných evropských kritérií, představující směrnice pro pravou samostatně
výdělečnou činnost a pro předcházení, omezování a potírání falešné samostatné
výdělečné činnosti. Sociální partneři by jako zainteresované strany měli vypracovat
strategii pro praktické uplatňování těchto kritérií.
36. EFBWW a FIEC zajistí adekvátní následné kroky po těchto doporučeních a
závěrech a dva roky po jejich schválení vyhodnotí jejich zavedení a uplatnění v praxi.
Za originální text je považována anglická verze. Překlady do francouzštiny, němčiny
a italštiny mají cíl usnadnit realizaci společných závěrů a doporučení.
Londýn, datum bude určen později
Domenico Pesenti
prezident EFBWW
Dirk Cordeel
prezident FIEC
29
Příloha č.2
Conclusions and policy recommendations
of the European Federation of Building and Woodworkers on
the Posting of Workers Directive 96/71/EG12
The research on the posting issue tried to identify various discrepancies that exist between
the statutory and conventional wages and terms of employment which must be respected on
the one hand and their daily application in the work place on the other. Macro-economic fact
finding proved extremely difficult, mainly due to the fact that only a few countries keep
systematic records of the numbers of posted workers (from and to their country)case-law of
the ECJ seriously hindering Member States in registering, monitoring and controlling posted
workers. For almost a decade, the EC has been blocking Member States by stipulating that a
prior monitoring of the labour market is “an obstacle”, “creates administrative burdens”,
“hinders the development of the Internal Market” and so on. As a consequence, many
Member States have been unfairly and unjustly condemned by the ECJ3. The idea that crossborder employment should be free of any form of registration and supervision, is based on the
premise that cross-border employment is an ultimate objective and clearly neglects the real
danger of social, fiscal and economic fraud. In order to achieve a genuine, social market
economy, the EU must review its stringent unilateral policy towards Member States allowing
them to control and monitor the labour market, in particular when cross-border employment is
involved4 5.
The concept of posting is a notion which exists in various formats. The first category is the
original business model of employing workers from one country for a short-period in another
Member State. The original concept of posting – in its correct application – has never been a
problem for workers and service providers. Often this form of posting was/is used for
specialists, technicians for whom specific favourable conditions of employment are arranged,
which took and take into account the arduous nature of being employed in a foreign country.
The second category of posting grew together with the growing demand for cheaper labour,
which often went hand in hand with the waves of EU enlargement. The existing European
legislative framework on posting offered substantial competitive advantages to employers that
post workers from one country to another. As such, it became a legal, lucrative business
model for some service providers. In some cases it was (ab)used to circumvent the
1
Based on the EFBWW/CLR research “Working and living conditions of posted workers’, 2010, project
VS/2009/0475.
2
Endorsed by the EFBWW Executive Committee of 30/11/2010
3
The list of ECJ cases is quite long, a few examples: C-113/89 (Rush Portuguesa) C-43/93 (Vander Elst), C445/03 (Luxemborg), C-244/04 (Germany), C-168/04(Austria), C-433/04 (Belgium); see also Commission
Communication on posting of workers: COM(2007)304. A striking example is the Belgium LIMOSA-project. Firstly
applauded by the EC, and afterwards brought before the ECJ.
4
One could ask whether many imposed restrictions on Member States would still be permissible under the Lisbon
Treaty, where the EU can only act where it would be more effective than at national level
5
EP Report on Application of Directive 96/71EC on the posting of Workers , 2006/2038(INI): “Notes that the
Commission, in the conclusions of its Guidance, recognises the need for inspection measures to be more clearly
defined and access to information to be improved, …”, “Notes that one of the key practical difficulties in the
successful implementation of the Posting of Workers Directive is the issue of double posting and that better
coordination between Member States and enhanced notification procedures are required to counter this”. EP
Report on Challenges to collective agreements in the EU, 2008/2085 (INI): “Calls on the Commission and the
Member States to foster closer cooperation between the Member States, national authorities and the Commission
with regard to monitoring and the exchange of best practice; considers that this would be an effective way to
combat misuse”; “Calls on the Commission to implement the decisions of the Council regarding the establishment
of an electronic system for exchange of information as a matter of urgency as it could enable Member States to
combat abuses more effectively”;
30
interdiction of temporary agency employment in some sectors6, to employ workers with lower
social security costs or to evade the payment of supplementary pension premiums. This
second form of posting, where the employers meticulously respect the thin line of the law, is in
theory lawful, but clearly discriminates foreign, posted workers as they do not have the same
working conditions as the domestic workers. The ECJ cases Laval and Viking7 have
deteriorated the existing practice of inequality, by further widening the gap of wages and
working conditions between foreign posted workers and domestic workers. Based on the
supremacy of EU law over national law and taking into account the direct effect of ECJ case
law, the Posting of Workers Directive has gone beyond its initial legislative objective, which
was “setting a legal framework for fair cross-border competition, whilst ensuring equal
treatment to all workers (regardless their country of origin)”. Remedying this situation requires
a European legislative intervention.
The third category of posting is a situation where workers are formally posted into another
Member State, but where several and severe infractions take place and breach the Posting of
Workers Directive. To illustrate: some commonly used practices such as double employment
contracts and payslips8: formal documents are used to show to labour inspectors and hidden
informal documents reflect the real situation. This so-called posting is in practice nothing less
or more than social fraud. Quite often it is difficult to unveil the real situation, because some
aspects of the employment relation are genuine posting and all documents seem to be in line
with all legal requirements. The fraud becomes even more complicated to disclose when both
employers and employees are collaborating in this scheme. This third model of posting finds
its origin in (1) the lack of knowledge of the workers about their rights, (2) the huge gap
between living standards within the EU, (3) the limited chances of being caught/arrested and
(4) finally, the substantial profit margins of the contractor and often also a middleman
(gangmaster). The so-called posting is a well-oiled mechanism, which is organized and
extremely flexible. Besides the false contracts, there are some additional typical features of
the so-called posting, namely the use of letter box companies, figureheads, (temporary work)
agencies, falsified documents, and so on. So-called posting is usually set up in a complex and
long chain of subcontractors or in sourced workers9. Remedying the problem of so-called
posting is quite difficult because there is no “one suit fits all” solution. This requires an overall
comprehensive strategy with concrete dissuasive operational instruments at European and
national level10.
The fourth category of posting is bluntly “cross-border social fraud”. The relationship with
posting is only made in hindsight as a method to ‘explain’ the presence of cheap labour and
exploited workers in case inspection takes place, but there has never been a posting
application neither in the home country nor in the host country. The difference with the third
category is that in the third category the posting rules are used but breached. Workers are
6
For example temporary agency work in the German construction industry
The ECJ cases Laval (C-341/05) and Viking (C-438/05) are widely known. For background information please
check the ETUC website at www.etuc.org
8
Falsified E101 is also commonly used
9
EP Report on Stepping up the fight against undeclared work, 2008/2035 (INI): “Expresses a demand for
contractors to be held co-responsible for any contributory irregularities on the part of subcontractors to which they
are linked with a direct subcontracting agreement”; EP Report on Social responsibility of subcontracting
undertakings in production chains, 2008/2249 (INI): “Parliament calls on the Commission to establish a clearcut Community legal instrument introducing joint and several liability at European level, while respecting the
different legal systems in place in the Member States.”
10
EP Report on Application of Directive 96/71/EC on the posting of workers, 2006/2038 (INI): “Notes the
observation in the Commission's Guidance that the Posting of Workers Directive is not enforced in practice in
some Member States, and calls on the Commission to take appropriate measures in this connection”; EP Report
on Challenges to collective agreements in the EU, 2008/2085 (INI): Asks the Member States and the
Commission to adopt measures to combat abuses, in particular regarding activities of those "letterboxcompanies" which are not engaged in any genuine and effective business in the country of establishment but
which have been created, sometimes even directly by the main contractor in the host country, for the sole
purpose of carrying out business in the host country, in order to circumvent the full application of host country
rules and regulations in particular with regard to wages and working conditions ;
7
31
sent to another country (often on the basis of false grounds) to be exploited. Violence and
pressure are commonly used. These workers are extremely vulnerable because they are
often undocumented, kept isolated from other workers and often (knowingly or unknowingly)
part of a complex network. Within this category it is not always obvious to make a distinction
between human trafficking and undeclared work. This type of employment usually takes
place in jobs which are dangerous, unsafe, dirty, … such as cleaning, asbestos removal,
demolition, … The specific measures needed to deal with this category of employment
requires a comprehensive approach11. On the one hand all organizers with a direct financial
gain (employers, middleman, agencies, users) should be incriminated. On the side of the
workers there should be a distinction between those who are victims and those who have a
partial responsibility and have played an active role in the cross-border social fraud12.
In the overall assessment of the various forms of posting, one can conclude that at least two
models (nr. 3 and nr. 4) are based on unambiguous fraudulent acts. Whereas the second
model – although legal from a strict point of view – does not fulfil the basic principles and
objectives of genuine posting. With only one remaining category of acceptable posting, we
should ask ourselves “What went wrong and how can we remedy this?”
In order not to fall in the same trap in the future, one must know what went wrong in the past.
The posting of workers Directive was originally initiated by the social partners of the
construction industry not on political grounds, but on the basis of experiences in the past and
challenges of the future. Both lines of approach were objectively sound and taken over by the
initial legislators. The employers wanted the achievement of a transparent, level playing field
for all service providers based on fair competition between all companies (regardless of the
country of origin). The Trade unions aimed to achieve equal treatment for all workers
regardless of the country of origin. As such, both parties indirectly contributed to the
development of the Internal Market. Although posting was never an Internal Market
instrument, a legal basis (article 49EG) of the Internal Market was creatively used to justify the
proposed Directive. After a decade, the Posting of Workers Directive was taken over by the
“ayatollahs of the Internal Market”, pretending that the PWD was a pure Internal Market
Instrument. From that day on the Posting of Workers Directive became a curse instead of a
blessing13. In order to resolve the current situation, the Posting of Workers Directive must
return to its original roots, being the development of a fair European labour market (under full
control of the competent EU Commissioner for employment). By being transformed to an
Internal Market instrument the Directive became the object of political controversies between
various Member States and interest groups. In an early stage with 12 Member States, the
debate was present but not “heated”. After the two last EU enlargement waves, the Posting of
Workers Directive was strongly politised by some Member States, who (again) saw the
Directive as an obstacle. During these debate the objective grounds and social-economic
objectives of the Directive were waived down and replaced by ultra liberal objectives. The
restored notion of a social market economy within the EU Treaty confirms that the EU Internal
Market is not a liberal market but a social market. The entry into force of the Charter of
Fundamental Rights of the European Union reconfirms the initial notion of posting.
11
EP Report on Stepping up the fight against undeclared work, 2008/2035 (INI): “The Parliament:
Considers that action to combat undeclared work requires a comprehensive approach which covers matters
relating to monitoring and control, the economic and institutional framework and sectoral and territorial
development, and involves concerted action at several levels and the participation of all stakeholders (public
authorities, social partners, undertakings and workers)”;
12
The European Federation of Building and Woodworkers have developed a list of concrete European legislative
measures, which must be taken to prevent, control and sanction illicit employment (2009). Contact [email protected]
for this.
13
The initial legislative proposal of the Internal Market Directive, proposed a fundamental change of the Posting of
workers Directive by replacing the notion of host country employment by the country of origin. After a strong lobby
(also supported by the European Employers Federation of the Construction Industry) the initial proposal was
nd
removed by the European legislators. See article 24(1) 2 paragraph of the initial legislative proposal COM
(2004)002
32
Looking at the past, one cannot conclude that the notion of posting – as it exists today in the
Posting of Workers Directive – fulfils its goals as initially aspired by the European legislators.
Quite striking in the significant transformation of the Directive is the role of the ECJ In a
narrow minded legalistic approach, the ECJ continued to consider the Directive as an Internal
Market instrument, thus changing fundamental concepts of the Directive. The EFBWW
considers that it is up to the European legislators (and not the ECJ) to determine the
fundamental objectives of the PWD.
An open approach of posting requires also renewed policies that take into account the
application and execution of posting in practice14. The Posting of Workers Directive – as
several other EU Directives – has several significant shortcomings, which must be remedied partially at EU level and partially at national level. Besides restoring the original objectives of
the PWD and the possibilities of Member States to control, check and monitor posting, the
Directive should be completed and supported by various practical measures which makes it
difficult to circumvent genuine posting (third category):
• A clear-cut joint and several liability of the main contractor for compliance with all the
PWD provisions by his/her subcontractors and in sourced workers15;
• Member States of employment must have full rights to qualify and re-qualify the
employment status of a worker16;
• There should be a clear obligation of the employer to inform all his/her workers on the
rights and obligations applicable in the country of employment in the language of the
worker; as such there must be a right of the workers to be informed of the applicable
rights;
• Preventive controlling mechanisms should be set out to prevent the use of letter box
companies in the case of cross-border employment17;
• Recruitment and temporary agencies and middlemen can only post workers into
another country when they have a prior authorisation by the country of employment;
• All forms of remuneration (wages, benefits, premiums, …) must be paid on a workers’
bank account number in the country of employment;
• The recognition and imposition of administrative fines and sanctions, cross-borderinspections/checks/controls, cross-border access to information, and so on, should be
organized in a simplified, fast and effective manner between national authorities;
• Cross-border sharing and recognition of evidence in case of cross-border employment;
• Cross-border workers should be able to lodge complaints and claim back payments in
a simple manner.
14
On 30 March 2010, the European Commission published an overview of legislative initiatives it plans to
undertake in 2010 (COM (2010)135)). The Communication states that the European Commission plans to
undertake initiatives to improve the practical implementation of the Posting of Workers Directive. The new
legislative instrument would improve the provision of information to workers and employers and the cooperation
between the national authorities and ensure actual enforcement by means of sanctions and corrective measures
and at the same time prevent abuse
15
EP Report on Social responsibility of subcontracting undertakings in production chains, 2008/2249
(INI): “Parliament calls on the Commission to establish a clear-cut Community legal instrument introducing joint
and several liability at European level, while respecting the different legal systems in place in the Member States”
16
In joint conclusions and recommendations on self-employment and false self-employment in the construction
industry, this is clearly endorsed by the European Social Partners of the construction industry, (2009)
17
Report on joint work of the European social partners on the ECJ rulings in the Viking, Laval, Rüffert and
Luxembourg cases (19 March 2010): European social partners recognise the existence of some problems when
implementing the Posting of Workers Directive in different national contexts, but have different views regarding what the
main problems are and how and at which level they should be solved. One of the problems jointly recognized is the abuse of
letterbox companies, using their artificial structure with the sole intention of avoiding the labour and social laws and
regulations of the host country.
33
Besides shortcomings in the Posting of Workers Directive, the Public Procurement Directives
(2004/17 and 2004/18) and the Council Information Directive (91/533) deserve particular
attention. Both Directives have a clear link with cross-border posting.
Within Public procurement it should be forbidden for Member States to tender services and
works which discriminate local companies vs foreign companies and local workers vs foreign
workers. In addition to this, the notion of “social clauses” as a quality driven factor should be
imposed/actively promoted in the Directives18.
A last loophole that must be resolved at European level is the possibility to circumvent the
application of the Posting of Workers Directive through the system of false self-employment
(see the conclusion of the European parliament that “from reports based on actual practice
that sham self-employment is a strategy commonly used to circumvent the minimum
standards of Article 3(1) of the Posting of Workers Directive;19). This issue has been the
object of a discussion between the European social partners of the construction industry20,
which led to the conclusion that the EC should take appropriate measures to avoid the
circumvention of the Posting of Workers Directive and combat the increasing use of false
self-employment. The main topics to be determined at European level are “setting out EU
guidelines for determining the nature of the employment status”. “Subordination” as set out
by the ECJ should be the heart of the core distinction between a directly employed and a
self-employed worker. In addition the EU-legislator should clearly determine that “the
determination of the employment status should be the legal responsibility of the country in
which the work is done, which must decide whether subordination/control is apparent from
the working circumstances and the contractual terms”.
Final conclusion.
The study on the application of the Posting of Workers Directive has not demonstrated
significant new elements. Virtually all shortcomings, (legal) loopholes and practical problems
have been reported and discussed in length and in-depth by many experts and are widely
known. Over the years the European parliament has proposed various solutions related to
the Posting of Workers Directive, false self-employment, letter box-companies, the fight
against undeclared work and so on. Unfortunately, none of the legislative proposals have
been taken over by the European Commission.
A strong conclusion of the study is that we do not need further studies, assessments, reports
and discussions. It is time to act!
18
In 2008 the EC actively promoted green public procurement in its Communication Public procurement for a
better environment, COM(2008) 400. Social considerations in public procurement are virtually neglected
19
EP Report on Application of Directive 96/71/EC on the posting of workers, 2006/2038 (INI): “Notes that
the Court of Justice has, on several occasions, formulated detailed criteria that enable a distinction to be drawn
between "workers" and "self-employed persons"; considers that, taking account of the Member States"
competence for determining status with regard to employment law, the Commission should ensure that a
distinction be drawn in compliance with the guidelines laid down by the Court of Justice; calls on the Commission
to initiate negotiations with the Member States as a matter of urgency, with the aim of establishing transparent
and consistent criteria for determining the status of "workers" and "self-employed persons" in employment law”;
20
EFBWW-FIEC “Joint conclusions and recommendations of the European social partners in the construction
th
industry on self-employment and bogus self-employment”, 5 February 2010.
34