Daniela Devereaux, advokátní kancelář

ARBITRÁŽNÍ ŘÍZENÍ A NOVÝ OBČANSKÝ ZÁKONÍK DNE 14. LEDNA 2014 DANIELA CHRISTINA DEVEREAUX INVESTIČNÍ ARBITRÁŽE ČR v investičních arbitrážích -­‐ trochu statistiky • České republice se během posledních let podařilo zvrátit trend proher v arbitrážních sporech vedených podle mezinárodních dohod o podpoře a ochraně investic. Od roku 2007 ČR zaznamenala již více než 10 arbitrážních vítězství • ČR je jedním z nejžalovanějších států světa -­‐ podle údajů Konference OSN pro obchod a rozvoj (UNCTAD), patří Česká republika do první desítky. Podle údajů z roku 2012 se umístila hned za Argentinou (52 sporů), Venezuelou, Ekvádorem a Mexikem (21 sporů). Ale v přepočtu investičních sporů na počet obyvatel, patří ČR první pozice vzhledem k tomu, že Argentina má 41 mil, Ekvádor má 15 mil, Venezuela 29 mil a Mexiko 111 mil obyvatel • Česká republika je vázána již bezmála 80 dvoustrannými mezistátními dohodami o ochraně a podpoře investic -­‐ takzvanými BITkami („bilateral investment treaties"), včetně závazků plynoucích z několika mnohostranných smluv -­‐ např. dohody k energetické chartě Příčiny častého výskytu investičních arbitráží v ČR •
Počet není ovlivněn tím, že by ochrana poskytovaná v dohodách o ochraně a podpoře investic ČR zahraničním investorům byla výhodnější, než jak je tomu u srovnatelných států •
Vysoká žalovanost ČR je důsledkem hned několika faktorů: -­‐ problémy státní správy týkající se mnohdy nekompetence státních úředníků (k nápravě tohoto stavu by měl výrazně pomoci zákon o státní službě) -­‐ stále přítomná korupce -­‐ četná legislativní pochybení -­‐ v posledních letech např. patrná na častých změnách zákona o obnovitelných zdrojích energie a s ním spojenými rozhodnutími Energetického regulačního úřadu -­‐ a v neposlední řadě, svou roli také sehrála naše ekonomická transformace, která vedla k četným chybám, které pak zavdaly podnět k několika investičním arbitrážím •
Dalším podstatným faktorem je skutečnost, že ČR byla vystavena značnému přílivu zahraničního kapitálu, který navíc byl motivován rozsáhlým programem investičních pobídek •
Někteří investoři uplatňují spekulativní nároky, přestože se v posledních letech ukázalo, že stát bude svůj postoj hájit a případná prohra může mít pro investora likvidační důsledky. Navíc i mezinárodní statistiky potvrzují, že téměř polovina investorů není schopna své nároky dostatečně podložit a je proto neúspěšná. Vyhrané arbitrážní spory Název Vydání konečného nálezu Požadovaný nárok investora Předmět William Nagel v. ČR 9. září 2003 900 mil. Kč udělování mobilních licencí Phoenix Action Ltd. 16. dubna v. ČR ve věci Benet 2009 Praha INVESMART B.V. v. ČR 26. června 2009 EUROPEAN MEDIA 8. července VENTURES, S.A. v. ČR 2009 VE VĚCI TV3 FRONTIER 12. listopadu PETROLEUM 2010 SERVICES Ltd. v ČR GEORG NEPOLSKY v. 5. února ČR 2010 P. F. VÖCKLINGHAUS 19. září 2011 v. ČR ve věci Golfové hřiště Cihelny KONSORTIUM 5. prosince OECONOMISMUS (p. 2011 TRAISTA) v. ČR 41 mil. USD Rupert Joseph Binder 15. července v. ČR 2011 ECE v. ČR INTERTRADE HOLDING GMBH, FIGAE INVEST S.A. Zastupující AK SQUIRE, SANDERS & DEMPSEY, v.o.s. řízení vedené ohledně daňových a celních SQUIRE, SANDERS & úniků DEMPSEY, v.o.s. 250 mil. EUR Jurisdikce Spojené království VB a Severního Irska Izrael investice v Union bance údajně dotčena opatřeními přijatými MF a ČNB 45 mil.USD zamítnutí souhlasu s převodem licence k TV vysílání programu TV3 z fyzické osoby na lucemburskou společnost KTV přes 20 mil. USD Český letecký průmysl 1.Linklaters v.o.s. 2. WEIL, GOTSHAL & MANGES LINKLATERS, v.o.s. Nizozemí 1. Rowan Legal 2. WEIL, GOTSHAL & MANGES Kanada 1,6 mld. Kč postup správních úřadů (vodoprávních orgánů) Německo 982 mil. Kč konkurz na společnost KOMFORT V.P. Cihelny 1. NÖRR STIEFENHOFER LUTZ 2. DLA PIPER WEISS – TESSBACH DLA PIPER WEISS – TESSBACH 710 mil. Kč „garance“ vystavené Státním fondem životního prostředí ČR 1. NÖRR STIEFENHOFER LUTZ 2. WEIL, GOTSHAL &MANGES Švýcarsko 654 mil. Kč postup celních orgánů WEINHOLD LEGAL, v.o.s. Německo Rozhodnutí ministerstva pro místní rozvoj ve věci umístění obchodního centra Galerie Liberec výběrové řízení na služby publikované státním podnikem Lesy ČR 1.SQUIRE, SANDERS & DEMPSEY, v.o.s. 2. WEIL, GOTSHAL & MANGES NÖRR STIEFENHOFER LUTZ, v.o.s. Německo 19. září 2013 70 mil. EUR + škoda za morální újmu 28. května 1. podání 2012 133 ml. EUR 2. podání 87 ml. EUR Hospodářská unie belgicko-­‐lucemburská Německo Německo Prohrané arbitrážní spory Název CME v. ČR Pren Nreka v. ČR Eastern Sugar v. Čr ČSOB v. ČR 1.JRing ČSOB v. ČR 2.Pekárny Příbram Techingstav – Vydání konečného nálezu 14. března 2003 5. února 2007 Požadovaný Předmět nárok investora Zastupující AK Jurisdikce 526,9 mil. USD Investice do televize Nova Clifford Chance Pünder Nizozemí Weinhold Legal Chorvatsko 12. dubna 2007 20. prosince 2010 8. února 2012 cca 3 mld. Kč napadení nájemní smlouvy ze strany MŠMT po přechodu kompetencí u vnitrostátních soudů Kvóty na výrobu cukru Weinhold Legal Nizozemí 1,6 mld Kč Převod pohledávek WEIL, GOTSHAL & MANGES, v.o.s Převod pohledávek WEIL, GOTSHAL & MANGES, v.o.s Požadovaný Předmět nárok investora Zastupující AK* Jurisdikce LOVELLS, SDRUŽENÍ ADVOKÁTŮ Nizozemí SQUIRE, SANDERS & DEMPSEY, v.o.s. WEIL, GOTSHAL & MANGES s.r.o. Nizozemí Narovnané arbitrážní spory Vydání konečného nálezu Mittal Steel Company 28. května N.V. v. ČR 2009 Název Nomura (Saluka) MULTIVEST B. V. a FINSPEL B.V (CTP Property) 2006 prodej majetkové účasti společnosti OSINEK, a.s. ve společnosti VÍTKOVICE STEEL Uvalení nucené správy na IPB 2 mld. nebo pozemky převod vlastnického práva k pozemkům v k. ú. Ostrov u Tachova Nizozemí Co je investiční arbitráž •
V investičních arbitrážích žalují zahraniční investoři hostitelské státy za poškození či neochránění investic. Rozhodčí řízení je z praktického hlediska jediným způsobem, kterým lze takové spory mezi státem a mezinárodními investory řešit, neboť vedení sporů před vnitrostátními soudy příslušného státu by vedlo k pochybnostem o nestrannosti těchto soudů •
Dohod mohou využít i domácí podnikatelé pokud je kapitál vyveden do zahraničí a pak vrácen do hostitelské země •
K zažalování hostitelského státu, nemusí mít investor uzavřenu žádnou smlouvu, protože rozhodčí doložku obsahuje přímo mezinárodní smlouva nebo dohody o vzájemné podpoře a ochraně investic, které zavádějí standardy ochrany investorů, které musí hostitelské státy plnit. Definice mezinárodní (zahraniční) investice Dvoustranné dohody o ochraně investic mají poměrně širokou definici investice, která je ve většině případů definovaná jako jakákoliv majetková hodnota na území jedné smluvní strany, která je vlastněna nebo i přímo či nepřímo kontrolována státními příslušníky nebo společnostmi (investory) druhé smluvní strany. Liší se rozsah podporovaných a chráněných mezinárodních investic dle následujících kritérií: • dle tzv. evropského modelu, hostitelský stát povoluje zřizování investice v rámci svého právního řádu • dle modelu USA je institut investice rozšířen o ochranu i pro před-­‐investiční fázi a většinou existují výjimky pro určité strategické sektory • nejnovější dohody zavádí tzv. modely pro ochranu investic spočívající v zákazu specifických závazků či naopak předepsaného plnění Standardy ochrany na chování hostitelských států dle dohod o podpoře a ochraně investic •
Standard spravedlivého a rovného zacházení ("fair and equitable treatment"); jedná se o nejdůležitější standard s širokým dopadem, podle kterého se vyžaduje, aby chování státní správy bylo konzistentní, transparentní, předvídatelné a v souladu s vytyčenými cíly, k jejichž naplnění směřuje. Mezi nejdůležitější prvky jsou: •
-­‐ ochrana investorových legitimních očekávání; -­‐
transparentnost; -­‐
právo na spravedlivý proces (zákaz odmítnutí spravedlnosti); -­‐
závazek bdělosti a ochrany; -­‐
absence svévole a diskriminace; -­‐
proporcionalita; -­‐
a zákaz zneužití moci. Zákaz poškozování investice hostitelským státem ("non-­‐impairment"), který mimo jiné obsahuje zákaz diskriminace či svévolného zacházení ze strany hostitelského státu •
Doložka nejvyšších výhod („most favored nation treatment"), která zaručuje, že poskytne-­‐li hostitelský stát investorům z třetích zemí vyšší míru ochrany, tato se uplatní i na investory z druhé země-­‐smluvní strany dané dohody, tj. úroveň zacházení závisí na úrovni zacházení garantované příslušníkům třetích států. Doložky nejvyšších výhod tak znemožňují státům vstupovat do bilaterálních quid pro quo vztahů, ve kterých poskytují preferenční zacházení pouze určitým státům a vylučují z něho státy jiné. Naopak okamžikem zániku výhod poskytnutých třetímu státu, dojde automaticky k zániku výhod vtažených do základní dohody pomocí doložky nejvyšších výhod. •
Zákaz vyvlastnění s výjimkou vyvlastnění, které je ve veřejném zájmu, je nediskriminační, je provedeno v řádném procesu a je za něj investorovi poskytnuta promptní, adekvátní a efektivní kompenzace. Pravidla ochrany investic tak stanoví, že taková opatření státní moci postihující mezinárodní investice jsou legální, pokud kumulativně splňují určité podmínky, a to zejména pokud jsou ve veřejném zájmu a podle zákona, nemají diskriminační povahu a jsou provázena vyplacením náhrady podle tzv. Hullovy formule, tj. okamžité, dostatečné a reálné kompenzace ("prompt, adequate and effective"). Zákaz vyvlastnění se typicky vztahuje i na nepřímé vyvlastnění, tj. vyvlastnění, při kterém stát investorovi sice neodebere vlastnický titul k investici, ale fakticky ji stejně znehodnotí. •
Standard plné ochrany a bezpečnosti („full protection and security") chrání investory zejména v situacích, kdy měl hostitelský stát zabránit nestátním subjektům, aby poškodily investici, avšak hostitelský stát tak neučinil. Podstatou tohoto režimu je tedy závazek hostitelského státu podniknout aktivní kroky k ochraně investic před negativními následky. Nejedná se však o závazek absolutní a tento režim proto nemůže být vykládán jako záruka, že majetková práva zahraničního investora nebudou za žádných okolností narušena. K tomu, aby rozhodující tribunál mohl dospět k závěru, že k porušení tohoto režimu došlo, bude třeba prokázat, že utrpěná škoda byla způsobena státem či že stát nepodnikl žádné kroky k tomu, aby zabránil hrozící škodě způsobené jednáním jiných subjektů. •
Standard národního zacházení („national treatment") zaručuje, že zahraničním investorům se nedostane horšího zacházení než domácím podnikatelským subjektům. V případě národního režimu závisí úroveň zacházení na úrovni zacházení, kterou hostitelský stát přiznává vlastním státním příslušníkům. Tímto standardem se tak neutralizují protekcionistické tendence států směřující k ochraně domácích investorů a výrobců před zahraniční konkurencí. Pro-­‐state vs. Pro-­‐investor a příklady systémových problémů investičních arbitráží Již několik let je i poukazováno na systémové problémy investičních arbitráží, mezi které například patří: • netransparentnost procesu, • netransparentnost a způsob jmenování rozhodců, • nekonzistence rozhodování, • absence „centrálního“ přezkumného mechanismu, • „rule of law kritika“ napadající užití arbitráže jakožto modelu pro řešení sporů veřejného zájmu, • ideologicky podbarvená kritika, která napadá predispozice hmotných norem, které upřednostňují pouze zajišťování podmínek tržního mechanizmu. Některé názory jdou až tak daleko, že jsou označovány za koloniální nástroje zahraničního kapitálu z vyspělých zemí, které usilují o podmanění a drancování rozvojových trhů.