Výběrová a poptávková řízení v českém právním řádu

Výběrová a poptávková řízení v českém právním řádu

VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 1/21
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
Zadavatel / objednatel:
Regionální hospodářská komora Severovýchodních Čech
Vypracoval:
Advokátní kancelář Všetečka & Seifert a spol.
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 2/21
Podklady a východiska:
Přehled platné legislativy ČR upravující podmínky veřejných zakázek
Možnost použít legislativu upravující podmínky veřejných zakázek pro nabídková / poptávková
řízení v soukromém sektoru
Doporučené principy a postupy
Zadání dané objednatelem zní: "Výběrová a poptávková řízení v českém právním řádu".
Toto téma je, resp. má být zařazeno do tzv. vzdělávacího modulu, který je určen pro soukromý
sektor, tedy pro podnikatele, když však úkolem není seznámení a příprava podnikatelů na účast
ve výběrových řízeních konaných veřejným sektorem dle zvláštní právní úpravy, ani seznámení a
příprava veřejného sektoru na tato řízení.
Podnikatelé v České republice mohou býti účastni různých výběrových řízení, a to jak aktivně, tedy
s pozice subjektu, který výběrové řízení vyhlašuje (fakticky poptává dodavatel, ať již služeb či
dodávek zboží), a nebo pasivně, tedy z pozice subjektu, který reaguje svou nabídkou na poptávku,
která může být i ve formě výběrového řízení.
Základní cíl:
Základním cílem tohoto dokumentu je zejména seznámení podnikatelské veřejnosti s platnou právní
úpravou, která se vztahuje k problematice výběru vhodného dodavatele služeb, zboží nebo
kombinace obojího (typické pro dodávku a montáž strojů a zařízení apod.), ale také s problematikou
výběrových řízení týkajících se tzv. veřejných zakázek.
Právní úprava:
Pro podnikatele platí jako hlavní a základní právní předpis Obchodní zákoník, který byl vyhlášen
dne 5.11.1991 pod č. 513/1991 Sb. s účinností od 1. ledna 1992. Od té doby byl Obchodní zákoník
mnohokrát novelizován, a to jak přímými novelami tohoto zákona, tak tzv. nepřímými nebo
skrytými novelami, které bylo nutno dohledat v právních předpisech, které někdy souviseli
s Obchodním zákoníkem jen velmi okrajově nebo vůbec, kterých bylo přibližně 56.
Pro tzv. veřejný sektor platí zvláštní právní úprava daná jejich zvláštním postavením, a to zákon o
veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb.
Obchodní zákoník ve své Části třetí nazvané "Obchodní závazkové vztahy", Hlava I. v Díl III.,
který upravuje tzv. "Některá ustanovení o uzavírání smlouvy", upravuje problematiku uzavírání
smluv i jiným než standardním způsobem. V Oddíl 2. tak upravuje "Veřejný návrh na uzavření
smlouvy a jeho účinky" a dále pak v Oddíl 3. ještě "Obchodní veřejnou soutěž".
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 3/21
Jak již bylo výše uvedeno, Obchodní zákoník je právní nornou, která upravuje zejména vztahy
mezi podnikateli. To vyplývá z jeho úvodních ustanovení. V ustanovení § 1 tak je stanoven rozsah
působnosti Obchodního zákoníku, který "… upravuje postavení podnikatelů, obchodní závazkové
vztahy, jakož i některé jiné vztahy s podnikáním související." Současně tento zákon definuje
podnikání (§ 2) jako "… soustavnou činnost prováděnou samostatně podnikatelem vlastním
jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku." Podnikatelem je pak osoba zapsaná
v obchodním rejstříku, osoba, která podniká na základě živnostenského oprávnění, osoba, která
podniká na základě jiného než živnostenského oprávnění podle zvláštních předpisů, osoba, která
provozuje zemědělskou výrobu a je zapsána do evidence podle zvláštního předpisu.
Obchodní zákoník samozřejmě nemůže být ve svém obsahu vyčerpávající. Jedná se o speciální
právní předpis, když jako základní – generální právní norma je v české republice Občanský
zákoník. Proto i Obchodní zákoník obsahuje odkaz na tuto právní normu tak, že nelze-li některé
otázky řešit podle ustanovení Obchodního zákoníku, řeší se podle předpisů práva občanského, ale
nelze-li je řešit ani podle těchto předpisů, posoudí se podle obchodních zvyklostí, a není-li jich,
podle zásad, na kterých spočívá Obchodní zákoník.
Jak je tedy uvedeno výše, podnikatele, pokud se bude jednat o vztahy mezi nimi a tedy o vztahy,
které vycházejí z jejich podnikatelské činnosti, musí nutně zajímat ustanovení Obchodního
zákoníku, který je pro ně rozhodujícím právním předpisem v oblasti závazkových právních vztahů
(nelze samozřejmě pominout množství dalších právních předpisů, které mají přímý i nepřímý vliv
na podnikatele a podnikání, a které jsou pro podnikatele závazné). Jedním z nich. který má přímý
vztah k naší problematice "zakázek", je i zákon o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb. (dále jen
zkráceně ZVZ nebo zákon č. 137), který navázal na zákon č. 199/1994 o zadávání veřejných zakázek
ze dne 28. září 1994, který byl zrušen dne 1.5.2004 zákonem č. 40/2004 Sb. a ten byl následně po
devíti (9) novelách nahrazen právě citovaným zákonem č. 199 (ten byl zatím novelizován jen
jednou a to v letošním roce). Z názvu zákona nelze na první pohled odlišit, jaký je nebo by měl
rozdíl mezi ním a úpravou danou Obchodním zákoníkem, který rovněž zahrnuje "Veřejný návrh
na uzavření smlouvy" a "Obchodní veřejnou soutěž". Jediné, co je v daném případě spojuje, je
pojem "veřejný". V zákoně č. 137 je však tento pojem použit ve smyslu vymezení subjektů, které
jsou zadavateli tzv. veřejné zakázky. Takovými zadavateli totiž nejsou podnikatelé ve smyslu
ustanovení Obchodního zákoníku, ale subjekty přímo v zákoně vyjmenované, resp. definované, tj.
zejména Česká republika, státní příspěvková organizace, územní samosprávné celky nebo
příspěvkové organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek a pak i jiné
právnické osoby, pokud byly založeny či zřízeny za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu,
které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a současně jsou financovány převážně státem či
jiným veřejným zadavatelem nebo jsou státem či jiným veřejným zadavatelem ovládány a nebo stát
či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním,
dozorčím či kontrolním orgánu. Zákon č. 137 by již měl plně vycházet z příslušných předpisů
Evropských společenství a jeho úkolem je upravit postupy při zadávání veřejných zakázek, soutěže
o návrh, dohled nad dodržováním zákona a podmínky vedení a funkce seznamu kvalifikovaných
dodavatelů a systému certifikovaných dodavatelů.
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 4/21
Obchodní zákoník upravuje vztahy mezi podnikateli, a pokud tedy hovoří o "veřejném návrhu" a
"veřejné soutěži", pak tím míní, že se podnikatel se svým návrhem obrací na neurčité osoby za
účelem uzavření smlouvy (jestliže obsah odpovídá § 269 Obchodního zákoníku 1), a nebo kdo
vyhlásí neurčitým osobám soutěž o nejvhodnější návrh na uzavření smlouvy a činí tak výzvu
k podávání návrhů na uzavření smlouvy.
Přehled základní právní úpravy:
Obchodní
zákoník
Veřejný návrh na
uzavření smlouvy
§§ 276 až 280
Obchodní veřejná
soutěž
§§ 281 až 288
Ostatní zákony
Zákon o veřejných
zakázkách
Zákon o koncesních smlouvách a
koncesním řízení (koncesní zákon)
právní předpisy dotčené vydáním
nových zákonů
I.
Právní úprava a postupy podle Obchodního zákoníku
Jak již bylo uvedeno výše, pak pro podnikatele je v daném případě rozhodující právní úprava
provedená Obchodním zákoníkem ČR (dále jen ObchZ). Pokud se bude dále zabývat otázkami
veřejného návrhu na uzavření smlouvy a obchodní veřejné soutěže, vždy narazíme na prvotní a
základní úpravu vycházejí z ustanovení § 269 a následující ObchZ. Na toto ustanovení mohou
podnikatelé často narazit v praxi při uzavírání atypických smluv, neboť umožňuje uzavřít i takovou
smlouvu, která není v zákoně jako typ smlouvy upravena. Podmínkou však je, že účastníky bude
dostatečně určen předmět smlouvy, tedy dostatečně přesné a určité vymezení předmětu závazků
smluvních stran.
1
§ 269 (1) Ustanovení upravující v hlavě II této části zákona jednotlivé typy smluv se použijí jen na smlouvy, jejichž
obsah dohodnutý stranami zahrnuje podstatné části smlouvy stanovené v základním ustanovení pro každou z těchto
smluv. (2) Účastníci mohou uzavřít i takovou smlouvu, která není upravena jako typ smlouvy. Jestliže však účastníci
dostatečně neurčí předmět svých závazků, smlouva uzavřena není.
(3) Dohoda o určité části smlouvy může být
nahrazena dohodou stran o způsobu umožňujícím dodatečné určení obsahu závazku, jestliže tento způsob nezávisí jen
na vůli jedné strany. Má-li být chybějící část smlouvy určena soudem nebo určitou osobou, vyžaduje se, aby dohoda
měla písemnou formu a platí obdobně § 291.
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 5/21
Pokud chce podnikatel vybrat vhodného dodavatele zboží, služeb, výrobků apod., tedy takzvaně
"poptat" nabídku tak, aby si mohl vybrat takovou, která bude pro něj co možná nejvýhodnější, a to
aniž by se jakkoliv předem zavazoval vůči třetím osobám, musí tak učinit takovým způsobem,
ze kterého je jasné, že se jedná o pouhou "poptávku", možno i říci zjištění možností výrobků a
dodavatelů, a nikoliv o "objednávku". Zde se podnikatelé dopouštěli a dopouštějí chyb, když si
tento rozdíl dostatečně neuvědomují. Poptávka není pro toho kdo poptává závazná. Z učiněných
nabídek si vybere tu, která je pro něj přijatelná a s osobou, která nabídku učinila pak následně jedná
o uzavření smlouvy. To je velký rozdíl od objednávky, na základě které může již konkrétní osoba
přímo plnit, což může mít některé negativní následky co do prokazování obsahu smlouvy v případě,
že dojde k neshodám mezi stranami. Tento způsob uzavření smlouvy, který byl blíže upraven
ve starších, již neplatných právních normách (například hospodářský zákoník a prováděcí předpisy
k němu) pak vyplývá z ustanovení § 275 a je tudíž trochu ukryt pozornému zraku podnikatele, který
Obchodním zákoníkem listuje. Podle této úpravy (odst. 4) totiž s přihlédnutím k obsahu návrhu
na uzavření smlouvy /objednávky/ nebo v důsledku praxe, kterou strany mezi sebou zavedly, nebo
s přihlédnutím ke zvyklostem rozhodným podle tohoto zákona, může osoba, které je návrh
/objednávka/ určen, vyjádřit souhlas s návrhem provedením určitého úkonu (např. odesláním zboží
nebo zaplacením kupní ceny – což by případ nabídky) bez vyrozumění navrhovatele. V tomto
případě je přijetí návrhu účinné v okamžiku, kdy byl tento úkon učiněn, došlo-li k němu před
uplynutím lhůty rozhodné pro přijetí návrhu.
A/ Veřejný návrh na uzavření smlouvy
Chce-li někdo uzavřít smlouvu o jejímž obsahu a dosahu má jasnou představu, může zvolit i cestu
Veřejného návrhu na uzavření smlouvy. Tento postup je upraven v ustanovení § 276 až 280 ObchZ.
Veřejný návrh na uzavření smlouvy je takový projev vůle, kterým se ten, kdo jej činí (navrhovatel),
obrací na neurčené osoby s podnětem k uzavření smlouvy na konkrétní plnění. Obecný odkaz na
ustanovení § 269 ObchZ ohledně obsahu smlouvy, je trochu zavádějící. Toto ustanovení fakticky
obsah smlouvy neupravuje, ale tento lze zjistit fakticky pouze dalším odkazem (pomineme-li
požadavek na určitost vymezení předmětu závazků dle odst. 2). Zde je to konkrétně odkaz na
jednotlivé typy smluv upravené v ObchZ, kdy zákon u každého jednotlivého typu upravuje i
základní náležitosti, tedy vymezení toho, co smlouva musí vždy obsahovat. Obsah veřejného
návrhu na uzavření smlouvy by tedy měl korespondovat konkrétnímu smluvnímu typu upravenému
obchodním zákoníkem, pokud se nebude jednat o smlouvu nepojmenovanou (innominátní kontrakt)
podle § 269 odst. 2 ObchZ, kde není obsah určen.
Navrhovatel zveřejní vhodným způsobem (tím je stále častěji uveřejnění prostřednictvím internetu)
smlouvu, kterou chce uzavřít. V této smlouvě by měl být podle smluvního typu upraven předmět
plnění, cena plnění a doba plnění, popřípadě i další podmínky např. týkající se záruky, odpovědnosti
za vady. Navrhovatel rovněž určí, od kdy, do kdy a jakým způsobem bude přijímat oznámení o
přijetí návrhu zájemci. Může rovněž vymezit podmínky pro zájemce, pokud tyto nevyplývají přímo
z návrhu smlouvy.
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 6/21
Navrhovatel uzavře smlouvu s tím, kdo mu v souladu s obsahem veřejného návrhu nejdříve oznámí,
že návrh přijímá, a navrhovatel jí uzavření smlouvy potvrdí. Podmínky jsou tedy dvě (2):
1. včasné oznámení o přijetí veřejného návrhu
2. potvrzení uzavření smlouvy navrhovatelem.
V praxi se může stát, že veřejný návrh přijme současně několik osob. Pak je na navrhovateli, kterou
z těchto osob zvolí tím, že jí uzavření smlouvy potvrdí.
Navrhovatel je svým veřejným návrhem vázán a je povinen potvrdit zájemci (dle zákona – příjemci)
uzavření smlouvy bez zbytečného odkladu po té, kdy mu přijetí návrh došlo. Zde však můžeme
narazit na trochu nepřesné a "rozpačité" ustanovení, podle kterého smlouva nevznikne (není
uzavřena), potvrdí-li navrhovatel příjemci uzavření smlouvy později, než stanoví zákon, konkrétně
ustanovení odst. 1), § 279. Ale ve zmíněném odstavci není konkrétní lhůta stanovena a je vymezena
slovně: "bez zbytečného odkladu", což může činit samozřejmě potíže. Navíc je konstrukce tohoto
ustanovení velmi kostrbatá. Smlouva nevznikne, potvrdí-li navrhovatel uzavření později …. a
současně příjemce odmítne uzavření a zprávu pošle navrhovateli "bez zbytečného odkladu" po té,
kdy mu došlo opožděné potvrzení navrhovatele.
Příklad:
Podnikatel "XY" chce uzavřít smlouvu o dílo, na dodávku speciálních díla, například zařízení pro
likvidaci průmyslového odpadu / skládky. Podnikatel má zajištěny veškeré potřebné podklady,
včetně projektové dokumentace a souhlasu příslušných orgánů státní správy. Proto ve veřejném
návrhu "předloží" návrh smlouvy o dílo, kde bude specifikovat předmět dodávky a ostatní
náležitosti např. takto (nebudeme zde uvádět všechny náležitosti, ale pouhý odkaz):
I.
Předmět smlouvy
V souladu s touto smlouvou se zhotovitel zavazuje provést pro objednatele kompletní dodávku díla
dle projektové dokumentace stavby "Skládka průmyslového odpadu XY" v …………, která je
nedílnou přílohou č. 1 této smlouvy. Dílo sestává zejména z dodávky ……………., …………. tak,
jak jsou tyto blíže specifikovány v projektové dokumentace a dále v příloze č. 2 této smlouvy.
Jedná se o dodávku tzv. na klíč, když dílo je považováno za končené až dnem právní moci
rozhodnutí o kolaudaci díla / stavby dle platných právních předpisů. ……. .
Objednatel se zavazuje k zaplacení ceny díla ve výši a za podmínek dále v této smlouvě
stanovených. ………..
II.
Doba plnění
Dílo bude zhotoveno dle časového harmonogramu, který je nedílnou přílohou č. 3 této smlouvy.
Zhotovitel zahájí práce nejpozději do …. dnů od uzavření této smlouvy, když podmínkou zahájení
prací je předání
a) veškerých technických a jiných podkladů dle této smlouvy
b) staveniště ……… .
Dílo bude dokončeno tak, že nejpozději do …….. měsíců ode dne uzavření této smlouvy bude dílo
předáno objednateli protokolem o předání a převzetí díla. Úplné dokončení díla předáním
pravomocného rozhodnutí příslušného orgánu státní správy o provedení kolaudace díla / stavby
bude učiněno nejpozději do …………. .
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 7/21
III.
Cena a platební podmínky
Cena díla činí ……….………. bez DPH. Jedná se o konečnou cenu za kompletní dílo tak, jak je
specifikováno v této smlouvě a jejích přílohách.
Platební podmínky: ……………
IV.
Ostatní ujednání (odpovědnost za škody, práva z odpovědnosti za vady ……)
Pro toho, kdo by chtěl veřejný návrh přijmout je velmi důležité, aby smlouva obsahovala veškeré
potřebné náležitosti, tedy přesnou specifikaci předmětu díla, výši ceny a případně možnosti zvýšení
či snížení ceny díla …, platební podmínky, dobu plnění a následně například otázku záruk apod.
Smlouva tedy musí být velmi přesná a zájemce v případě složitějšího plnění by měl mít možnost
seznámit se například s technickými podklady.
Jak vyplývá z výše uvedeného, nebudou se podnikatelé v praxi moc s tímto způsobem uzavírání
smluv setkávat.
VYHLAŠOVATEL
uveřejnění nabídky /
veřejného návrhu
například v inzerci
(tisku) nebo na
internetu
potvrzení
oznámení / přijetí
ZÁJEMCE
oznámení o přijetí
veřejného návrhu
(podmínek)
uzavření smlouvy
V případě poptávky je samozřejmě postup toho, kdo "poptává" podstatně jednodušší. Poptávkou
totiž oslovuje blíže neurčený okruh osob, který je nebo může být zúžen například s ohledem na
předmět poptávky. V poptávce, která může být anonymní, uvede "poptávající se" základní údaje,
kterými jsou:
1. vymezení předmětu, tedy konkrétní věci nebo služby
2. určení cenové představy (tedy stanovení maximální ceny), což ale není podmínkou
3. technické a časové možnosti plnění …. .
Z nabídek se pak může vybrat a teprve na základě tohoto výběru může upřesnit své požadavky a
zahájit jednání o uzavření smlouvy.
B/ Obchodní veřejná soutěž
Obchodní veřejná soutěž je jedním z dalších způsobů, jak mohou podnikatelé buď získat pro ně
nejvhodnější nabídky a nebo z druhé strany, jak získat zakázku.
Zvláštní právní úpravu si vyžádal rozdíl, které je mezi obchodní veřejnou soutěží a veřejným
návrhem na uzavření smlouvy.
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 8/21
Obchodní veřejná soutěž spočívá zejména v tom, že se někdo, zde označovaný jako vyhlašovatel,
obrací na "neurčité osoby" s výzvou na předložení nejvhodnějšího návrhu na uzavření smlouvy.
Tímto vyhlášením tedy činí výzvu k podání návrhů na uzavření smlouvy. Obsahem podání
vyhlašovatele tedy není předložení smlouvy, ale výzva k tomu, aby byla smlouva předložena jemu.
Vyhlášení musí být písemné. Zatím je předčasné pouštět se do polemiky tzv. písemnosti při využití
prostředků elektronického přenosu dat, tedy uveřejnění výzvy na internetu, když zatím můžeme
vycházet z toho, že tím by byly podmínky zákona splněny (zde je možno odkázat na obdobnou
právní úpravu upravující problematiku spotřebitelských smluv v Občanském zákoníku, kdy novela
Občanského zákoníku již reagovala na nové moderní trendy nabídky a prodeje zboží). Ve výzvě
musí být, jak říká zákon, obecným způsobem vymezen předmět závazku a zásady ostatního obsahu
zamýšlené smlouvy. Myslím, že v daném případě je lepší, když vymezení předmětu je naopak
konkrétní a nikoliv pouze obecné, neboť z konkrétně vymezeného předmětu smlouvy –
požadovaného závazku – lze v návrhu smlouvy vycházet. Dále tedy vyhlašovatel specifikuje
podmínky nebo ustanovení smlouvy, na jejichž dodržení trvá (označeno jako "ostatní obsah
smlouvy"), určí lhůtu, do kdy je možno návrhy podávat i způsob / formu podání (opět zejména při
respektování současného vývoje techniky komunikace) a lhůtu pro oznámení vybraného návrhu.
Vyhlašovatel může v průběhu, tj. po uveřejnění podmínek tyto podmínky měnit jen v tom případě,
že si to vymínil a změnu uveřejní stejným způsobem jakým vyhlásil obchodní veřejnou soutěž.
Tam, kde jsou s vypracováním a podáním návrhu spojeny náklady na straně navrhovatele jako
účastníka soutěže (týká se například zejména technické přípravy – vypracování studie nebo
základního projektu jako součástí návrhu), musí soutěžitel počítat s tím, že má právo na úhradu
nákladů spojených s účastí na soutěži, jen když mu toto právo přiznávají podmínky soutěže.
Soutěžitel je svým návrhem vázán po dobu, po kterou trvá lhůta pro předkládání návrhů, což
vyplývá z ustanovení § 285 ObchZ2.
Vyhlašovatel má v zásadě "volnou ruku" při výběru pro něj nejvhodnějšího nebo nejvýhodnějšího
návrhu, pokud nestanoví v podmínkách vyhlášení něco jiného (pokud neurčí parametry pro
rozhodování – to by ale pro něj bylo zbytečně komplikující omezení; POZN.: to by bylo
samozřejmě nepřípustné ve veřejném sektoru, ačkoliv z praxe zejména postupu vlády ČR
v minulých letech se můžeme přesvědčit o tom, že pro některé úředníky je výhodné, když, slovy
klasika "žádný pravidla nejsou"3); vyhlašovatel je pak oprávněn vybrat si návrh, který mu nejlépe
vyhovuje. Stejně tak je vyhlašovatel oprávněn odmítnout všechny předložené návrhy, pokud to
uvedl již v zadávacích podmínkách soutěže (viz postup obcí a jiných institucí před účinností zákona
o veřejných zakázkách zcela běžný a založený na principu "nemohu-li objektivně vybrat svého
vítěze, pak raději soutěž zruším"). Zde musíme citovat zásadu, kterou proklamovala známá
osobnost veřejného i obchodního života počátkem 90. let minulého století, když pravila, že
"výběrové řízení je možno vyhlásit teprve tehdy, zná-li vyhlašovatel vítěze".
2
(1) Předložený návrh nelze odvolat po uplynutí lhůty stanovené v podmínkách soutěže pro předkládání návrhů, ledaže
podmínky soutěže přiznávají navrhovatelům právo návrh odvolat i po uplynutí této lhůty. Podmínky soutěže mohou
stanovit, že návrh nelze odvolat již po jeho předložení.
3
viz "Butch Cassidy a Sundance Kid"
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 9/21
Příklad:
Podnikatel "XY" chce uzavřít smlouvu kupní na dodávku vozidel k doplnění svého vozového
parku. Proto v obchodní veřejné soutěži "předloží" své základní požadavky (fakticky jako u
"poptávky") na návrh smlouvy kupní; vyhlašovatel tak bude specifikovat předmět smlouvy a ostatní
náležitosti např. takto (nebudeme zde uvádět všechny náležitosti, ale pouhý odkaz):
I.
Předmět smlouvy
Kupující chce zakoupit 15 osobních vozů pro zabezpečení rozvozu zboží ……. Mělo by se jednat o
vozy s úpravou N1 (tedy s možností odpočtu DPH) s možností přepravy nákladu v hmotnosti do ….
kg a maximálně dvou osob (vč. řidiče). Kupující preferuje vozy se vznětovými motory. Prodávající
by však měl nabídnout alespoň dva typy / výkony motorů. …..
II.
Doba plnění
Kupující požaduje dodání všech vozů v termínu do …. do …… .
III.
Cena a platební podmínky
Kupující předpokládá cenu jednoho vozu bez DPH ve výši do ……. Kč.
IV.
Ostatní ujednání (práva z odpovědnosti za vady / záruka ……)
Zájemce / prodávající, nechť předloží návrh kupní smlouvy ve smyslu výše uvedených požadavků
nejpozději do ……….. na adresu …………@....cz. ……..
VYHLAŠOVATEL
uveřejnění záměru
s výzvou k předložení
návrhu
akceptace
ZÁJEMCE 1
nabídka: návrh smlouvy
ZÁJEMCE 2
nabídka: návrh smlouvy
uzavření smlouvy
Jak opět vyplynulo z výše uvedeného, pak tento typ veřejné soutěže je pro podnikatele výhodnější a
z praxe mnohem známější, neboť zejména pro vyhlašovatele při důkladné přípravě zadávacích
podmínek znamená určitou minimalizaci rizika při výběru nejvhodnějšího návrhu.
C/ Co je společné veřejnému návrhu i obchodní veřejné soutěži
Pro obě zvolené formy je společné jedno, a to vhodnost a nutnost velmi důkladné přípravy. Tato
příprava by neměla spočívat je v technickém vymezení (stanovení technických požadavků,
cenových a platebních podmínek), ale i velmi důkladné právní přípravě, tedy v důkladné přípravě
buď vlastního návrhu smlouvy a podmínek smlouvu limitujících.
V případě obchodní veřejné soutěže se pak opět hodnocení dvojí:
1. technické a cenové
2. právní.
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 10/21
ad 1/
Toto hodnocení je na snadě a jeví se jako poměrně jednoduché. Ale ne vždy technicky vyhovující
návrh je akceptovatelný a výhodný cenově a naopak. Zde záleží na tom, co je předmětem závazku a
jak kvalifikované zázemí vyhlašovatel má.
ad 2/
Pro toto hodnocení platí prakticky to samé. Obsah smlouvy je velmi důležitý, neboť má za úkol
postihnout co možná všechny aspekty závazkového vztahu, a to i do budoucna, tedy po ukončení
takovéhoto vztahu. Opět je nutno klást velký důraz na přesnou specifikaci předmětu závazku
(plnění), zejména je-li plnění druhé strany vázáno na součinnost / přípravu / protiplnění
vyhlašovatele.
D/ Ostatní
Podle výše uvedeného je možno doporučit podnikatelům, aby využívali možností daných právní
úpravou Obchodní veřejné soutěže, pokud pro ně bude takový postup dostatečně efektivní. Jinak se
v praxi, alespoň dle našich zkušeností, více využívá tzv. poptávky a nabídky, které nejsou pro
strany právně závazné (u nabídek je ve většině případů u nabízejícího uvedena výhrada možných
změn ceny, některých parametrů a času plnění a nebo jsou nabídky omezeny na konkrétní časové
období s výhradou "do vyčerpání zásob" apod.).
Na základě poptávky a dle ní provedené nabídky připadá u složitějších smluv v úvahu nejprve
uzavření smlouvy o budoucí smlouvě, která je pro podnikatele rovněž upravena v Obchodním
zákoníku (viz ustanovení § 289 a násl.). Podnikatelé (nebo lépe - smluvní strany) si ve smlouvě o
uzavření budoucí smlouvy dohodnou základní podmínky a termín, do kdy by měla být smlouva
uzavřena. Předmět smlouvy musí být určen alespoň obecným způsobem (na rozdíl od úpravy dané
Občanským zákoníkem). Písemná forma je nutná. Pokud nedojde k uzavření smlouvy, pak může
stran ze smlouvy oprávněná požadovat, aby obsah smlouvy určil soud nebo osoba určená
ve smlouvě (rozhodce) nebo může požadovat náhradu škody způsobené jí porušením závazku
uzavřít smlouvu. Nárok na náhradu škody vedle určení obsahu smlouvy může oprávněná strana
požadovat pouze v případě, kdy zavázaná strana (tedy tak, která se zavázala k výzvě oprávněné
smlouvu uzavřít) neoprávněně odmítla jednat o uzavření smlouvy. Ze zákona pak platí, že obsah
smlouvy je soudem nebo rozhodcem určen podle účelu, který strany zjevně sledovaly uzavřením
budoucí smlouvy, když se přihlédne k zejména k okolnostem, za nichž byla sjednána smlouva o
uzavření budoucí smlouvy, jakož i k zásadě poctivého obchodního styku. Z toho lze tedy dovodit,
že je vhodné, aby (stejně jako u občansko právní úpravy) smlouva o smlouvě budoucí vymezovala
obsah budoucí smlouvy co možná nejpřesněji, a to i s tím, že se může odvolávat i na některá obecná
ustanovení (například obchodní podmínky, záruční podmínky …., které používá některá ze stran
apod.). Takto jsou zejména známy smlouvy o budoucí smlouvě kupní na prodej věcí movitých i
nemovitostí; v těchto smlouvách je vymezení předmětu plnění velmi důležité, aby nemohlo dojít
k jeho možné záměně – zvlášť nutné je to u uvažovaného prodeje / koupě nemovitostí, kde je
vhodné již ve smlouvě o budoucí smlouvě kupní vymezit následující:
• vlastnický titul
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 11/21
•
•
•
•
•
precizace nemovitostí uvedením jejich parcelního čísla, evidenčního čísla, popisného čísla a
je-li to možné, i uvedením výměry
umístění nemovitostí (včetně uvedení příslušného listu vlastnictví a katastrálního úřadu)
stav nemovitostí, zejména jedná-li se o nemovitosti průmyslového charakteru (zde pozor na
tzv. staré ekologické zátěže i věcná břemena, zejména neknihovaná – daná ze zákona) a
známá omezení
cena a nebo způsob jak bude stanovena
a platební podmínky (zejména bude-li cena nebo její část hrazena z úvěru).
To samé platí i o smlouvě o budoucí smlouvě o dílo. Zde je nutno podtrhnout veškerá ujednání,
která jsem již výše uvedli obchodní veřejné soutěže a veřejného návrhu na uzavření smlouvy.
Závěrem této části bychom ještě neměli opomenout zmínit zvláštní úpravu, která vychází
z ustanovení Občanského zákoníku. Jedná se o málo známé ustanovení § 850 Občanského
zákoníku, které pojednává o tzv. Veřejném příslibu. Veřejný příslib podle této právní úpravy
předpokládá, že s l i b u j í c í se obrací na neurčitý okruh subjektů (zde je tento význam použit
ve smyslu tom, že zahrnuje jak osoby fyzické, tak osoby právnické) a každý, k d o p ř í s l i b u
v y h o v í , m á p r á v o n a s l í b e n é p l n ě n í . Z takto učiněného veřejného příslibu se může
s l i b u j í c í vymanit pouze tak, že by prokázal, že od vyhlášení příslibu došlo z důvodů, které
nejsou na jeho straně k takové změně podmínek, že by nebylo spravedlivé na něm splnění příslibu
požadovat. Důkazní břemeno by tedy spočívalo na s l i b u j í c í m .
Za veřejný příslib však nelze považovat jakékoliv jednání stran (účastníků, subjektů) o
vzájemných právech a povinnostech, která by probíhala na veřejnosti; takto pronesené přísliby tedy
nejsou veřejnými přísliby. Tedy pokud by například televizní moderátor jednal v průběhu
televizního vysílání (televizního pořadu) přenášeného na veřejnost s jakoukoliv přítomnou osobou o
tom, že bude pro tuto osobu moderovat její soukromou párty za stanovený finanční obnos a
dohodnutých platebních podmínek, pak byť by toto jednání bylo přenášeno televizí, nebylo by
příslibem určeným široké veřejnosti ("neurčitému okruhu subjektů"), neboť bylo určeno pouze
jedné osobě a proto se nemůže kdokoliv jiný domáhat splnění s tím, že vyhověl "příslibu", neboť
poslal stanovený finanční obnos moderátorovi na jeho účet.
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 12/21
II.
Právní úprava a postupy dle zvláštních právních předpisů -
Zcela zvláštní oblast veřejných soutěží představuje oblast veřejnoprávní, která je vymezena
okruhem subjektů, které se musí zvláštními právními předpisy při výběrových řízeních řídit.
Rozhodující právní normou je zde Zákon o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb. , který nabil
účinnosti dnem 1. července 2006 a jeho zatím poslední novela (zákon č. 110/2007 Sb.) dnem
1. června 2007. Tento zákon vychází z příslušných předpisů Evropského společenství a to v rámci
sjednocování právní úpravy členských zemí.
Podnikatelé se dnes setkávají spíše než s formou veřejného návrhu a obchodní veřejné soutěže
s výběrovými řízeními vyhlašovanými dle zvláštní právní úpravy, konkrétně dle výše uvedeného
zákona o veřejných zakázkách (dále jen ZVZ nebo zákon). Tento zákon je určen pro v něm uvedené
subjekty, což však neznamená, že podle tohoto zákona, resp. jeho přiměřeného použití, nemůže užít
i jiný, než v zákoně uvedený subjekt.
Zákon kromě toho, že stanoví okruh subjektů, na které se vztahuje, podmínky zadávaní veřejných
zakázek, klasifikaci odvětví a oborů (zejména ve svých přílohách), upravuje i dohled nad
dodržováním zákona a dále podmínky vedení a funkce seznamu kvalifikovaných dodavatelů a
systému certifikovaných dodavatelů, což jsou skutečnosti rovněž velmi důležité, které by nebylo
vhodné svěřovat jiné úpravě nebo do výlučné (a těžko kontrolovatelné) působnosti vybraného
subjektu.
Co je vlastně veřejná zakázka podle tohoto zákona a jaké „veřejné zakázky“ zákon rozlišuje, či
lépe, upravuje ?
Předně, veřejnou zakázkou je taková zakázka, která je realizována na základě smlouvy mezi
zadavatelem a dodavatelem / dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb
nebo úplatné provedení stavebních prací (je zvláštní, že zákon takto zvlášť vyčleňuje stavební práce
z dodávek jako takových). Takováto zakázka pak musí být provedena jen na základě písemné
smlouvy. Zákon tedy určuje tzv. zásadu písemnosti stejně jako je tomu u některých smluv
uzavíraných podle Obchodního zákoníku a Občanského zákoníku. Účelem je jednak právní jistota
účastníků takovéhoto vztahu, ale zejména pak kontrolovatelnost, která je právě v tomto sektoru
naprosto prvořadá.
Veřejné zakázky se pak dělí do jednotlivých druhů podle svého předmětu plnění, a to na
a. veřejné zakázky na dodávky,
b. veřejné zakázky na služby a
c. veřejné zakázky na stavební práce.
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 13/21
Dále však zákon rozlišuje i dělení veřejných zakázek podle výše jejich hodnoty, a to na
a. nadlimitní
b. podlimitní a
c. malého rozsahu.
VEŘEJNÉ ZAKÁZKY
NADLIMITNÍ
PODLIMITNÍ
MALÉHO ROZSAHU
na dodávky
na služby
na stavební práce
Veřejná zakázka na dodávky: předmětem je pořízení věci / „zboží“, a to hlavně koupí, když zákon
ještě rozlišuje, zda se jedná o běžnou koupi, koupi zboží na splátky, nájem nebo nájem zboží s
právem následné koupě (leasing). Součástí koupě zboží může být i poskytnutí související služby
spočívající například v jeho montáži, umístění, uvedení do provoz, pokud služby samotné nejsou
účelem zakázky, ale jsou nezbytné pro splnění zakázky dodání zboží. Z dikce zákona vyplývá, že se
jedná o taxativní výčet, který by nemělo být možno dále rozšiřovat, neboť je zákonem úvozován
bez použití slov „zejména“, „hlavně“, „například“ …., která by navozovala, že okruh vyjmenovaný
zákone není konečný a uzavřený.
Veřejná zakázka na stavební práce: předmětem je jednak provedení stavebních prací, které se týkají
některé z činností uvedených v příloze č. 3 zákona (viz dále) a to včetně projektové nebo inženýrské
činnosti s nimi související, nebo zhotovení stavby, která je výsledkem stavebních nebo montážních
prací, a která je jako celek schopna plnit samostatnou ekonomickou nebo technickou funkci. To
stavebních prací a souvisejících činností zahrnuje zákon rovněž obstarání, resp. zprostředkování.
Veřejná zakázka na služby: takovou je míněna zakázka, která není uvedena výše, tedy zahrnuta pod
dva výše uvedené druhy zakázek. Služby dělí zákon na kategorie, které blíže určuje ve svých
přílohách č. 1 a 2.
***
Na koho se tento zákon vztahuje, resp. kdo je povinen se tímto zákonem řídit ?
Zákon se vztahuje na zadavatele veřejné zakázky, tedy zakázky zadávané veřejným, dotovaným a
sektorovým zadavatelem. Takovým je zejména
1. veřejný zadavatel:
a) Česká republika,
b) státní příspěvková organizace,
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 14/21
c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává
územní samosprávný celek a nebo
d) jiná právnická osoba, pokud
•
byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají
průmyslovou nebo obchodní povahu, a
•
je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným
veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než
polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
V daném případě musí být, dle gramatického výkladu zákona, splněny současně obě podmínky
uvedené pod odsekem 1 a 2.
2. Dotovaný zadavatel:
právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 %
z peněžních prostředků poskytnutých veřejným zadavatelem (viz výše), a to i prostřednictvím jiné
osoby, pokud jde o
a)
veřejnou zakázku na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota odpovídá nejméně
finančnímu limitu stanovenému v § 12 odst. 4 zákona (ten byl stanoven s velkou
pravděpodobností přepočtem z částky stanovené v EUR, nebo činí 165 288 000 Kč, ale i
v takovém případě by se jednalo o zajímavý kurz).
) a předmětem této veřejné zakázky je
•
provedení stavebních prací, které se týkají některé z činností uvedených v příloze zákona
[jedná se o přílohu č. 3, která vychází z Nařízení Rady (EHS) č. 3037/90 ze dne 9. října 1990
o statistické klasifikaci ekonomických činností v Evropském společenství (Úř. věst. č. L 293,
24.10.1990, s. 1). Nařízení ve znění nařízení Komise (EHS) č. 761/93 (Úř. věst. č. L 83,
3.4.1993, s. 1)], nebo
•
je provedení stavebních prací podle § 9 zákona (tj. prací rozčleněných do skupin v příloze č.
3 a s nimi související projektové nebo inženýrské činnosti) týkajících se zdravotnických
zařízení, sportovních zařízení, zařízení určených pro rekreaci či volný čas, škol a budov
určených pro administrativní účely, nebo
b) veřejnou zakázku na služby související s veřejnou zakázkou na stavební práce podle
písmene a), jejíž předpokládaná hodnota odpovídá nejméně finančnímu limitu stanovenému
v § 12 odst. 3 písm. b) zákona (opět zajímavá a „snadno zapamatovatelná“ částka
6 607 000 Kč).
3. Sektorový zadavatel:
Takovým je osoba, která vykonává některou ze závazných (podstatných / relevantních) činností
podle § 4 zákona (ty jsou děleny poměrně složitě podle jednotlivých odvětví), pokud
a) tuto činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva, nebo
b) nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv.
Takový vliv uplatňuje veřejný zadavatel v případě, že buď 1 má k dispozici většinu hlasovacích
práv, nebo 2 jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím nebo
jiném kontrolním orgánu.
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 15/21
Výše uvedené platí i pro sdružení zadavatelů, nebo lépe řečeno pro uskupení zadavatelů, kteří se
spojí pro účely společného postupu směřujícího k zadání veřejné zakázky. Přitom jsou zadavatelé
povinni ještě před vyhlášení výběrového řízení uzavřít písemnou smlouvu, ve které musí upravit své
vzájemné závazky (práva a povinnosti) v souvislosti s výběrovým řízením a stanoví způsob jednání
jménem účastníků sdružení zadavatelů.
Zákon obsahuje, nikoliv přímo v úvodu, ale až ve svém ustanovení § 6 proklamativní ustanovení, na
která si budeme muset postupně opět přivykat, neboť jsou součástí nejen právních norem ostatních
evropských zemí, ale jsou obvyklé zejména v právu anglosaském a ve smlouvách dle tohoto práva
uzavíraných (někdy je považujeme za zbytečná. ale bez jejich akceptace není jakýkoliv zájemce
připuštěn například k vládním ofertám v USA a Kanadě). Podle tohoto ustanovení, jehož obsah
považuje většina nejen podnikatelů za zcela samozřejmý, je zadavatel povinen při postupu podle
zákona o veřejných zakázkách dodržovat zásady n transparentnosti, o rovného zacházení a
p zákazu diskriminace.
Veřejná zakázka podle výše předpokládané hodnoty
Jak bylo uvedeno výše v tabulce na str. 12, tak veřejné zakázky se dělí i podle jejich předpokládané
hodnoty / ceny, která je stanovena bez DPH. Zákon upravuje limity, které jsou děleny jak podle
výše, tak podle subjektů.
Základní dělení je na veřejné zakázky:
1. nadlimitní
2. podlimitní
3. malého rozsahu.
Nadlimitní veřejné zakázky jsou omezeny cenou plnění v rozmezí od 4 290 000 Kč
do 165 288 000 Kč (přesné určení dalších částek upravených zákonem je dále 6 607 000 Kč a
13 215 000 Kč), a to podle toho, kdo je zadavatelem zakázky. Vymezení je obsaženo v § 12
s odkazem na ustanovení § 2 zákona.
Podlimitní veřejné zakázky se pohybují v rozmezí od 2 000 000 Kč u zakázky na dodávky nebo na
služby, a v případě zakázky na stavební od 6 000 000 Kč; když tyto zakázky nedosáhnou limitů
nadlimitních veřejných zakázek.
Veřejná zakázka malého rozsahu je taková veřejná zakázka, jejíž předpokládaná cena / hodnota
nedosáhne částky 2 000 000 Kč u zakázky na dodávky nebo na služby a 6 000 000 Kč v případě
zakázky na stavební práce.
Výše je uvedeno, že při zařazení do uvedených kategorií je rozhodná předpokládaná cena / hodnota
zakázky. Je to cena plnění (dle zákona „peněžitého zakázku vyplývajícího z plnění veřejné
zakázky“), kterou předpokládá zadavatel a kterou je tento povinen určit pro zadávací řízení před
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 16/21
jeho vlastním zahájením. Vždy se jedná o cenu bez daně z přidané hodnoty, a to bez ohledu na to,
zda zadavatel nebo soutěžitel jsou plátci DPH či nikoliv.
Ustanovení zákona o hodnotě veřejných zakázek byla (a bohužel nadále jsou) obcházena některými
zadavateli tím, že rozdělí zakázku na několik „samostatných“ plnění. Takový postup je však
výslovně zákonem zakázán ! (§ 13 odst. 3 zákona: „Zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné
zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené
v § 12.“). V případě rozdělení zakázky na části je rozhodná souhrnná hodnota, tedy celkový součet
cen.
Zákon také počítá s tím, že jednotliví soutěžitelé / uchazeči / zájemci mohou být k účasti
motivováni i různou formou odměn, zejména je-li příprava vlastní účasti časově a finančně náročná.
V takových případech musí být cena / hodnota „odměny“, „soutěžní ceny“ či „jiné platby“ zahrnuta
v celkové předpokládané ceně zakázky.
Pokud je předmětem veřejné zakázky opakující se plnění (dodávka), vychází předpokládaná cena
z celkového součtu výše plnění za celé období, a je-li smlouva na dobu neurčitou, pak za období 48
měsíců.
Zákon se tvorbou předpokládané ceny zabývá podrobněji v jednotlivých ustanoveních a to podle
druhu zakázky (viz tabulka ze str. 12 – zakázky na dodávky, služby a stavební práce).
Jako většina zákonů, která stanoví určitá pravidla či podmínky, zejména ve vztahu k veřejnému
sektoru, má i tento zákon stanoveny „obecné výjimky“, které dle našeho názoru mohou znamenat
určitou možnost pro obcházení zákona. Na to ostatně již při tvorbě zákona upozorňovaly různé
instituce, zejména ty, které působí mimo tzv. veřejný sektor.
Podle „obecných výjimek“ tak není zadavatel povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky
v případě, kdy
•
předmětem jsou utajované informace 4 nebo by plnění či uveřejnění podmínek mohlo tyto
informace a jejich ochranu ohrozit
•
předmětem jsou zakázky spojené se zvláštními bezpečnostními opatřeními nebo souvisí
s bezpečností a ochranou státu, včetně výroby a koupě zbraní, zbraňových systémů …
•
jde o výzkum a vývoj 5 apod. Podrobnosti upravuje přímo ustanovení § 18 zákona.
Z působnosti tohoto zákona tak jsou pro nás trochu paradoxně vyloučeny i zakázky, jejichž
předmětem je nabytí (koupě) nebo nájem již existujících nemovitostí včetně bytů a nebytových
prostor nebo s nimi souvisejících práv, s výjimkou zakázek, jejichž předmětem jsou finanční služby
související s takovým nabytím či nájmem, bez ohledu na to, zda tyto finanční služby mají být
poskytnuty před nebo po uzavření smlouvy kupní nebo nájemní nebo s nimi souvisejících práv. To
by bylo pochopitelné, pokud by zadavatel chtěl získat konkrétní nemovitost (byt, nebytový prostor),
ale nikoliv v případě, kdy by zadavatel chtěl získat již „stojící“ nemovitost pouze určitých
parametrů či v určité lokalitě. To se týká i poskytování rozhodčích a smírčích služeb, koupě nebo
nájmu podniku apod.
4
5
Zákon č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti.
Zákon č. 130/2002 Sb., o podpoře výzkumu a vývoje z veřejných prostředků a o změně některých
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 17/21
Důležitým průlomem je pak ustanovení odst. 3 citovaného paragrafu, dle kterého není zadavatel
povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky malého rozsahu, ale je povinen dodržet
zásady uvedené v zákoně, tedy zásady „transparentnosti, rovného zacházení a zákazu
diskriminace“, což jsou vskutku zásady velmi obecně proklamativního charakteru a dává jí tak,
alespoň podle našeho názoru, zbytečný prostor k obcházení zákona.
Abychom se vyhnuli tomu, že se budeme věnovat výhradně zákonu o zadávání veřejných zakázek,
který je sám o sobě velmi rozsáhlý, vymezíme níže již jen dle našeho názoru důležité skutečnosti,
které jsou předmětem úpravy citovaného zákona a které by mohly zajímat zejména podnikatele.
Veřejné zakázky lze vymezit, vyjma způsobu uvedeného v tabulce na str. 12 textu, i dle způsobu,
jakým tyto probíhají. Tak se veřejné zakázky dělí na druhy zadávacích řízení, jakým je
- otevřené řízení
- užší řízení
- jednací řízení s uveřejněním
- jednací řízení bez uveřejnění
- soutěžní dialog
- zjednodušené podlimitní řízení.
Pro širší veřejnost není ještě zcela zažitým pojmem „soutěžní dialog“. V případě soutěžního dialogu
může zadavatel „ … pro zadání veřejné zakázky se zvláště složitým předmětem plnění použít
soutěžní dialog, pokud použití otevřeného řízení či užšího řízení není s ohledem na povahu
předmětu plnění veřejné zakázky možné.“ U takovéto zakázky není zadavatel objektivně schopen
přesně určit buď technické podmínky realizace nebo finanční či právní požadavky. Proto vede se
soutěžiteli dialog, v jehož průběhu se mají tyto nejasnosti odstranit a fakticky určit. Účastníci
soutěžního dialogu musí splňovat zejména kvalifikační předpoklady. Zadavatel může počet
účastníků dialogu omezit, ale vždy musí být nejméně 3. S touto formou souvisí i možné poskytnutí
ceny za předložená a vybraná řešení.
Zjednodušené podlimitní řízení se užívá, jak vyplývá ze samotného názvu, na podlimitní veřejné
zakázky, kdy u zakázek na stavební práce nesmí jejich předpokládaná hodnota překročit 20 mil. Kč.
Orientovat se ve lhůtách není jednoduché a proto je nejlepší přímo odkázat na konkrétní ustanovení
§ 39, které stanoví různé lhůty podle druhu zakázek, když tyto jsou uvozovány tím, že nesmí být
„kratší než …. dnů“. Takto se pohybují od 7 dnů až po 52 dnů.
Soutěžitelé mají podle druhu a formy zakázky právo na to seznámit se se zadávací dokumentací,
tedy se souborem dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele, které přesně
vymezují předmět zakázky v podrobnostech nezbytných pro vypracování nabídky. Požadavky a
technické podmínky by však neměly být postaveny tak, že by již dle jejich specifikace bylo možno
určit konkrétního vítěze. Tak tomu však v minulosti velmi často bylo – zadavatel určil takové
podmínky o kterých věděl, že je může splnit jen konkrétní subjekt, který pak „překvapivě“ veřejnou
soutěž vyhrál (zde je ze známějších kauz možno poukázat na údaje dosud publikované ve věci
zadání veřejné zakázky na dodavatele systému mýtného).
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 18/21
Zákon, což je nutno přivítat, bere na vědomí i vývoj na poli komunikací a ve své úpravě se zabývá i
veřejnými zakázkami provedenými formou elektronickou, včetně zadávání i podávání přihlášek
(nabídek). Zajímavé z tohoto pohledu je ustanovení § 72, které upravuje fakticky institut „otvírání
obálek“, zde otevírání nabídek podaných elektronickými prostředky. Otevřením takovéto nabídky
se dle zákona rozumí zpřístupnění jejího obsahu komisi. Takto podané nabídky otevře komise
teprve v době po uplynutí lhůty pro podání nabídek do termínu otvírání obálek. Komise kontroluje
v rámci otevírání nabídek podaných elektronickými prostředky kromě obecných náležitostí
uvedených zákonem také, jestli je nabídka autentická a jestli s datovou zprávou obsahující nabídku
nebylo před jejím otevřením manipulováno. To samozřejmě znamená, že komise musí mít „k ruce“
odborníka, který dané mechanismy kontroly ovládá. K tomu se ovšem vztahuje i další úprava,
jejímž obsahem je přesné vymezení pojmů „elektronické prostředky“ a „elektronické nástroje“. Zde
si dovolíme citovat přímo z ustanovení § 149 zákona:
„(1) Elektronickými prostředky se pro účely tohoto zákona rozumí síť a služby
elektronických komunikací22). Za elektronický prostředek se pro účely tohoto zákona
nepovažuje fax. (Æ to je určitý průlom oproti jiným právním úpravám, které však používají
například označení „prostředky elektronického přenosu dat“ apod.).
(2) Elektronickými nástroji se pro účely tohoto zákona rozumí technické zařízení nebo
programové vybavení, případně jejich součásti, které jsou spojeny se sítí nebo službou
elektronických komunikací a umožňují prostřednictvím této sítě nebo služby provádění úkonů v
elektronické podobě podle tohoto zákona, včetně zpracování zahrnujícího digitální kompresi a
uchovávání dat. Zadavatel může použít elektronické nástroje pouze za předpokladu, že použití
těchto elektronických nástrojů neporušuje zákaz diskriminace, tyto elektronické nástroje jsou s
ohledem na předmět veřejné zakázky obecně dostupné a slučitelné s běžně užívanými
informačními a komunikačními technologiemi. Pro zajištění splnění těchto požadavků mohou
být elektronické nástroje v zadávacím řízení použity pouze tehdy, jsou-li atestovány v
atestačním řízení prováděném Ministerstvem vnitra. Podání žádosti o atest je zpoplatněno.
Poplatek činí až 100 000 Kč. Podrobnosti atestačního řízení, náležitosti žádosti o atest a výši
poplatku za podání žádosti o atest stanoví prováděcí právní předpis. Atestačním řízením se
rozumí postup, v jehož rámci jsou zkoumány požadavky shody elektronického nástroje s
požadavky tohoto zákona a prováděcích právních předpisů k tomuto zákonu. Na základě
atestačního řízení Ministerstvo vnitra vydává atest, jenž je dokladem osvědčujícím kladný
výsledek atestace.
(3) Při elektronické komunikaci související se zadávacím řízením nebo soutěží o návrh
poskytne zadavatel dodavatelům, kteří mohou mít zájem účastnit se řízení či soutěže, k dispozici
veškeré informace technické povahy, včetně kódování a šifrování, které jsou nezbytné pro
komunikaci elektronickými prostředky, zejména pro elektronické podání nabídek a žádostí o
účast.“
S ohledem na výše uvedené je nutno konstatovat, že se zde zákonodárce poměrně snažil. Ale je
možné, že se jednalo pouze o převzetí textu normy EU, neboť osobně bychom takovou erudici
neočekávali (to naznačují i tzv. odkazy pod čarou, kde je mnoho odkazů na Směrnice Evropského
parlamentu a Rady.
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 19/21
Zajímavostí jsou zákonem daná základní hodnotící kritéria, kde na prvém místě je uvedena
ekonomická výhodnost nabídky a na druhém jako alternativa nejnižší nabídková cena. Zadavatel by
měl volit základní hodnotící kritérium jednak podle druhu a dále podle složitosti zakázky a musí je
vždy uvést v oznámení nebo výzvě o zahájení zadávacího řízení. Takový postup by bylo vhodné
použít i soukromých zakázek tak, aby zájemci (možnému dodavateli nebo odběrateli) byla pravidla
výběru od počátku jasná.
Zvláštní právní úpravu, která vychází ze specifik dané oblasti, vyhradil zákon pro veřejné zakázky
týkající se vypracování „návrhu, projektu či plánu“. Jde o soutěž o návrh, která se používá zejména
v oblasti územního plánování, architektury, stavitelství či zpracování dat. Tato forma se použije
tam, kde na soutěž navazuje zadání veřejné zakázky na služby, nebo kde na základě této soutěže
mají být vybranému účastníkovi (nebo i více účastníkům / soutěžitelům) soutěže o návrh
poskytnuty soutěžní ceny nebo platby – k tomu viz výše v textu.
III.
Závěrem
Ještě před provedení závěrečného shrnutí bychom si dovolili menší exkurz do minulosti, ale nikoli
do minulosti nedávné. Jen pro zajímavost. Problematika veřejných, nebo lépe řečeno „státních“
zakázek není jen doménou legislativy „polistopadové“. Nehodláme zabíhat do antických kořenů
práva, ale postačí nám jen krátký výlet do roku 1920 a tehdejšího Československa.
Za I. republiky byl zákonem upraven způsob zadávání státních zakázek, ze kterého bychom si,
samozřejmě v kontextu doby a tím i změn, mohli vzít v mnohém příklad. Vláda svým Nařízením č.
667/1920 Sb. vydala Zadávací řád na základě zákona č. 337/1920 Sb. z. a n. Toto nařízení se
vztahovalo na dodávky a práce, které zadávaly úřady státní správy a jimi spravované „ústavy,
podniky a fondy“. I zde byla dána výjimka pro dodávky pro účely vojenské, dodávky vyhrazené
živnostníkům podle zvláštního ustanovení, dodávek výrobků polního a lesního hospodářství,
zakázky umělecké apod. Státní zakázky byly tak zadávány na základě a) veřejné soutěže, b)
omezené soutěže a c) zadáním z volné ruky. Omezená soutěž vylučovala veřejnost a jednalo se
stejně ve stávající právní úpravě, o dodávky a práce, které byly činěny v resortu ministerstva obrany
pro účely vojenské, z důvodu veřejné bezpečnosti (pozn.: pro pamětníky nikoliv Veřejné
bezpečnosti), které bylo možno zadat pouze některým podnikatelům tak, kde „… je zapotřebí
zvláštní odborné znalosti, hodnověrnosti a již osvědčené výkonnosti;“, což jsou pojmy, které
bychom nyní s čistým svědomím toho, že nebudou zneužity, nemohli použít. Pak se jednalo také o
zakázky v úhrnné hodnotě nepřesahující 80.000 Kč.
Z volné ruky, t.j. s vyloučením soutěže mohly být zadány například dodatečné objednávky
původnímu dodavateli (což by v dnešní době bylo přímo ideální možností pro obcházení zákona),
dodávky v úhrnné hodnotě do 20.000 Kč a práce v úhrnné hodnotě do 50.000 Kč. Veřejné soutěže
byly vyhlašovány v úředních listech československého státu, které byly vydávány na základě
vyhlášky z roku 1919. Nařízení stanovilo veškeré náležitosti rozpisu včetně pomůcek. Zvláštností
bylo, že zvětšení nebo zmenšení zadávaných dodávek beze změny smluvních cen bylo přípustno
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 20/21
v rozmezí 10% rozepsaného množství výrobků téhož druhu a při pracích (míněny fakticky dnešní
služby) v rozmezí 20% rozepsaného množství téhož druhu práce. U některých dodávek mohlo být
požadováno zadavatelem složení kauce, zde v § 15 používán byl pojem „vadium“, která mohla být,
kromě hotovosti složena rovněž v: „… ve státních dlužních úpisech republiky Československé;
ve všech domácích, t.j. v území republiky Československé vydaných i splatných cenných
papírech, které podle zákona jsou způsobilé k ukládání sirotčích peněz; v úpisech všeobecného
státního dluhu bývalého Rakousko-Uherska, státního dluhu bývalých království a zemí na říšské
radě zastoupených a bývalých zemí koruny uherské, státní losy v to počítaje; v přednostních
dlužních úpisech železničních bývalým Rakouskem převzatých k placení, pokud příslušné trati
probíhají, byť i jen částečně, územím republiky Československé.“ Pojem „kauce“ užívalo citované
vládni nařízení pro zadržení částky smluvené ceny po dobu ručení. Tehdejší právní úprava zcela
jednoznačně upřednostňovala tuzemské dodavatele a domácí původ „hmot a předmětů“ použitých
při realizaci státní zakázky. Vzhledem k situaci v tehdejší Evropě nebylo vůbec divu. V současné
právní úpravě není něco takového naprosto možné, neboť by to naráželo jednak na Směrnice EU,
ale i na globalizaci výroby a výrobků, působení nadnárodních subjektů apod.
Výše citovaná, míněno stávající, právní úprava, není samozřejmě jediná. Jak vyplývá z článku R.
Jurčíka, uveřejněného v Právním zpravodaji 4/2006, tak Parlament ČR v březnu 2006 schválil
novou právní úpravu veřejných zakázek a koncesních smluv. V současné době tedy platí komplex
celkem čtyř zákonů – 1) zákon o veřejných zakázkách, 2) zákon, kterým se mění některé zákony v
souvislosti s přijetím zákona o veřejných zakázkách, 3) zákon o koncesních smlouvách a koncesním
řízení (koncesní zákon) a 4) zákon, kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím
koncesního zákona.
Z článku citujeme:
„Koncepčně nová právní úprava, která nahrazuje poměrně nový zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných
zakázkách, účinný pouze od 1. května 2004, reaguje především na legislativní vývoj v ES resp.
přijetí nových zadávacích směrnic, které měly být provedeny do našeho vnitrostátního právního
řádu do 31. ledna 2006 (čili i tak má již Česká republika s jejich implementací zpoždění). Druhým
důvodem, proč nebyly směrnice implementovány „pouhou“ novelou zákona č. 40/2004 Sb. byla
jeho nekvalitní legislativní konstrukce.“ Dále „koncesní zákon obsahuje (pozn.: který výše
nezmiňujeme, neboť není předmětem ani v souvislosti se zadáním) postup, který vede k udělení
koncese na služby či stavební práce. Kromě toho si koncesní zákon klade další ambice, a to položit
právní základ tzv. partnerství mezi veřejným a soukromým sektorem (Public Private Partnership),
známé jako tzv. „PPP“ projekty.“
VÝBĚROVÁ A POPTÁVKOVÁ ŘÍZENÍ
V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU
STR. 21/21
Myslíme, že zabývat se hlouběji zákonem o veřejných zakázkách a souvisejícími předpisy již není
potřebné, neboť touto tématikou za zabývá vícero autorů a vzhledem k rozsáhlosti matérie by měla
být předmětem samostatného pojednání. Jak jsem však uvedli výše, nelze tento zákon pominout,
jestliže chceme podat ucelenější pohled na problematiku týkající se výběrových a poptávkových
řízení v našem právním řádu. Ostatně i z citovaného zákona si mohou vzít podnikatelé řadu příkladu
k tomu, jak mohou sami postupovat při zadání výběrového řízení nebo poprávky, když nosnou
úpravou pro ně je a bude úprava daná Obchodním zákoníkem, která není rozsáhlá ani vyčerpávající,
ale která právě tím koresponduje současným trendům v legislativě, tedy trendům minimálně
zákonem omezovat jakékoliv subjekty (viz ono okřídlené „co není zákonem zakázáno, je
povoleno“).
JUDr. Josef Seifert, advokát
a kol.
**************************************************************************