dokument - Orloviny

Mgr. Vladimír Trnavský, Ph.D.
ADVOKAT
kance|ář:
Masarykovo nám. 615
Karviná - Fryštát
733 01
pobočka:
Matiční3
ostrava
702 00
-
Moravská ostrava
pobočka:
VeletrŽní pa|ác
Dukelských hrdinů 47
Praha 7
tel.: +420 776 019 891
fax: +420 596 347 629
email. : trnavsky_law@yahoo. com
SMo městská akciová spo|ečnost orlová
Vyřizuje: V|adinnír Trnavský, Ph.D
NaŠeznačka:
VaŠeznačka:
735 14
V ostravě dne 28.1.2014
okružní988
orlová - Lutyně
Věc:
posouzení konkurenčního iednáníorgánů spo|ečnosti SMo městská akciová spo|ečnost
orIová
By| jsem požádán spo|ečnostíSMo městská akciová spo|ečnost or|ová o vypracování
právního posouzení možného konkurenčního jednání jednotlivých č|enůstatutárního orgánu
spoIečnosti.
a)
Právní vÝchodiska posouzení. zhodnocení p|atné právní úpravv
V období do 3I.1'2.2013 by| tzv. zákaz konkurence upravován v ustanovenís 196, resp. 5 2O0
odst. 3 obchodního zákoníku a v intencích výs|ovné dikce ustanovení $ 196 odst. 1
obchodního zákoníku také (v podobě odkazujícínormy) ve stanovách akciové spo|ečnosti.
V období od 1.t.2o1'4 nadále je již účinnýmzákon č.9o/2o1'2 Sb. o obchodních korporacích,
přičemž problematika zákazu konkurence je upravována V ustanovení59 441',442 Zákona o
obchodních korporacích a dá|e pak v ustanovení ss 451, 452 téhožzákona (ve vztahu
k dozorčíradě)' Z ustanovení5 441 (s 451) Zákona o obchodních korporacích vyp|ývá, že člen
představenstva/dozorčí rady nesmí podnikat v předmětu činnosti spo|ečnosti, a to ani ve
prospěch jiných osob, ani zprostředkovávat obchody spo|ečnosti pro jiného a dá|e, že č|en
představenstva/dozorčí rady nesmí být č|enem statutárního orgánu jiné právnické osoby se
stejným nebo obdobným předmětem činnosti nebo osobou v obdobném postavení, |edaže se
jedná o koncern a konečně č|en představenstva/dozorčí rady se nesmí účastnitna podnikání
jiné obchodní korporace jako spo|ečníks neomezeným ručenímnebo jako ov|ádajícíosoba
jiné osoby se stejným nebo obdobným předmětem činnosti. Na margo je možno podotknout,
žeZákon primárně nevylučuje možnost pro č|ena dozorčírady být č|enern dozorčího orgánu
jiné právnické osoby sobdobným předmětem činnosti, avšak tato možnost je současně
regu|ována požadavky $5 z+, 75Zákona o obchodních korporacích. Důs|edky porušení zákazu
konkurenčního jednání jsou upraveny V ustanovení 5 5 Zákona o obchodních korporacích a
subsidiárně také v ustanovení 5 51 odst' 1 cit. zákona, které upravuje pravidlo
podnikate|ského úsudku a péčiřádného hospodáře. S odkazem na ustanovení 55 442 odst. 3,
Kontaktní adresa: Masarykovo nám. 6/5, Karviná _ Fryštát, PSČ: 733 01
452 odst. 3Zákona o obchodních korporacích je nutno při posouzení věcného rozsahu
zákazu
konkurence Ve spoIečnosti
sMo, městská akciová
spo|ečnost or|ová, přihlédnout
i
k přís|ušným ustanovením stan, upravu jícímzákazkonkurence, neboťz uvedených
zákonných
ustanovení vyp|ývá možnost rozšířenízákazu konkurence, resp. stanovení da|ších omezení
pro členy statutárního a kontroIního orgánu, není však připuštěno rozšířenízákazu
konkurence na jiné osoby ve spo|ečnosti. Zákaz konkurence je ve vztahu ke č|enům
představenstva upraven ve stanovách vč|ánku 1.2 odst. 2 a3 a ve vztahu ke
č|enůmdozorčí
rady pak v ustanovení čI. 26 odst. 2 (zde se jedná již o neaktuá|ní odkaz na ustanovení 196
5
obchodního zákoníku). Při zhodnocení textu stanov je nutno dovodit, že stanovy spo|ečnosti
da|šíomezujícípodmínky ani pro č|eny statutárního orgánu a ani pro č|eny dozorčíhoorgánu
nestanoví. Dá|e je vhodné poznamenat, že d|e nyní platné právní úpravy nemohou stanovy
spo|ečnosti (odchy|ně od zákonného znění) zákaz konkurence zúžitnebo zce|a vy|oučit.
b)
Podstata zákazu konkurenčního iednání
Smys|em ustanovení o zákazu konkurence je zabránit č|enůmpředstavenstva či dozor čírady,
aby využívaIizna|ostí, informací nebo kontaktů, které získaIi v souvis|osti s výkonem funkce
č|ena statutárního čídozorčíhoorgánu ve spo|ečnosti ke svému prospěchu či k prospěchu
osoby, v jejímžzájmu jednají a to na úkor spoIečnosti, jejímižč|eny orgánů jsou' Z hIediska
zákazu konkurence bude zajisté nejčastěji přicházet v úvahu přímá konkurence v podobě
stejné podnikate|ské činnosti fyzické osoby coby člena statutárního orgánu a současně jako
podnikajícífyzickéosoby a dá|e pak konkurující si č|enstvíve statutárním orgánu
obchodních
spo|ečností se stejným nebo obdobným předmětem podnikání' Při definování totoŽného
(stejného) předmětu podnikání však není možno vycházet důs|edně z jazykového
znění
ustanovení 5s +qt, 451-, nýbrž je nutno vyjít z podstaty a smys|u daného ustanovení jako
ce|ku. Smyslem zákazu konkurence je v konečném důs|edku zabránění vzniku konkurenční
výhody na straně některého zč|enůorgánu spo|ečností.Přidefinovánípojmu stejný předmět
podnikání bude zapotřebí primárně vycházet ze skutečnosti, že akciová spo|ečnost provozuje
podnikate|skou činnost, která je obecně upravena v zákonu č. 455/1'gg1' Sb.
o Živnostenském
podnikání. Pro úče|yposouzení dané prob|ematiky nyní odh|édneme od prob|ematiky
tzv.
činnostípod|e zv|áštníchpředpísů, kdy se jedná o případy tzv, neživnostenského podnikání,
které jsou partiku|árně upravovány samostatnými zákony (např. advokáti, |ékaři, notáři,
exekutoři, daňoví poradci atd.)' Je-|i akciová spo|ečnost subjektem oprávněným provozovat
živnost, je evidentní, že v intencích ustanovení zákona č,455/1gg1' Sb. se musí jednat
o
některou z živností,které jsou v podobě taxativní enumerace uvedeny v pří|ohách
Živnostenského zákona, tzn. že se v konkrétním případě bude jednat o Živnosti volné, vázané,
řemeslné či koncesované, přičemžjako potencíá|ně prob|ematickou je nutno vyhodnotit
přílohu č. 4 citovaného zákona, která obsahu výčet tzv' voIných živností,jinak
téžsouhrnně
označený jako předmět podnikání: výroba, obchod a s|užby neuvedené v pří|ohách L až
3
živnostenskéhozákona, přičemž tato pří|oha obsahuje výčet 80 jednot|ivých druhů
pojmenovaných činností.Důs|ednou jazykovou interpretací ustanovení
55 4+t, 451.Zákona o
obchodních korporacích bychom mohIi teoreticky dovodit, že v případě, pokud č|en
statutárního či kontroIního orgánu spoIečnosti je současně podniká Ve stejném předmětu
podnikání- tzv. např. živnosti vo|né (viz pří|oha č. 4 Živnostenského zákona) nebo dokonce
ve stejném oboru činnosti (např. zprostředkování obchodu a s|užeb, je zde dána v intencích
ustanovení výše uvedených paragrafů konkurenční vztah, kteý je zákonem zakázán, avšak
takovýto závěr postrádá oporu v zákoně. Pro tuto úvahu je zapotřebí h|edat předně oporu
v ana|ýze podstaty konkurenčního jednání. Předpok|adem existence reá|né konkurence jsou
jednak existence speciá|ních zna|ostí, informace či obchodních vazeb
a vztahů, které by č|en
orgánu spo|ečnosti bez tohoto svého č|enství v orgánu nenabyI a jednak jejich zneužitíke
svému prospěchu na úkor zájmů spo|ečnosti, jejížzájmyje č|en orgánu spo|ečnosti povínen
hájit (viz ustanovení s 51. Zákona o obchodních korporacích). Podnikání je ze své podstaty
souhrnem širokéšká|y různých činností,jejichž sjednocujícímkritériem je dosaženízisku.
Živnostenský zákon, coby norma veřejného práva (správní právo), zejména pak její pří|ohy
diferencující jednot|ivé druhy živností,není však ničímjiným než sjednocující úpravou
podmínek pro provozování jednot|ivých druhů živností,přičemždiferenciace jednot|ivých
druhů živností je vybudována na bázi rozdí|ných kva|ifikačníchči odborných požadavků na
provozovate|e jednot|ivých živnostís oh|edem na určitou profesní náročnost jednot|ivých
živností.Zákonodárce vyč|eni| širokou skupinu činností,pro které není zapotřebí sp|ňovat
zv|áštnÍ kvaIifikačníči odborné požadavky a tyto živnosti se označujíjako živnosti volné (tj.
příloha 4 Živnostenského zákona). Současně je zapotřebí mít stá|e na paměti, že Živnostenský
zákon je správně-právní norma, řešícípředevším podmínky, které je zapotřebí napInit pro
státněmocenský souhlas se žívnostenským podnikáním. Tento zákon ovšem ze své podstaty
neimpIikuje to, že osoba, která spIniIa podmínky pro vznik živnosti (tj. pro právní možnost
vyvíjet určitou činnost, která je označena jako živnost vtomto zákonu) tuto činnost fakticky i
vykonává. Ustanovení s5 441, 451, odst. 1, věta první, Zákona o obchodních korporacích, tj.
Č|en představenstva/dozorčí rady nesmí podnikat v předmětu činnosti spo|ečnosti''.'. je
Zapotřebí interpretovat předně tak, že se jedná o faktický výkon podnikání a niko|iv o pouhou
možnost podnikat. osoba, která je např. po formální stránce nosite|em určitého
živnostenského oprávnění, avšak toto fakticky nevykonává avšak je současně i č|enem
statutárního orgánu společnosti, která je nosite|em totožnéhoživnostenského oprávnění, se
stěžímůžedostat do konkurence již jen proto, že sama podnikate|skou činnost aktivně
neprovozuje. Z uvedeného je nutno dovodit, že pro reá|ný vznik konkurence je především
nezbytný souběžný výkon funkce č|ena orgánu spo|ečnostína straně jedné a faktické
podníkánífyzické osoby či faktické členstvítakové osoby ve statutárním orgánu jiné
právnické osoby na straně druhé, přičemžz povahy věcivyp|ývá, že v případě konkurence ve
formě souběžného č|enstvíve statutárním orgánu dvou právnických osob je tato konkurence
e|ementárně dána pouze v tom případě, Že obě tyto právnické osoby (zpravid|a obchodní
spo|ečnosti) budo u reá |ně vyvíjet pod nikatelskou činnost.
Konečně je nutno se zaměřit, zejména s poukazem na obsah pří|ohy č. 4
Živnostenského zákona, na situace, kdy zde bude dáno na straně jedné č|enstvíurčitéosoby
v orgánu spo|ečnosti a na straně druhé faktické podnikání této osoby či její č|enstvíve
statutárním orgánu jiné právnické osoby, přičemžpředmět činnosti spo|ečnosti (viz příloha č.
4) v nížje tato osoba č|enem orgánu a předmět činnosti této osoby, coby podnikajícífyzické
osoby či dokonce předmět činnosti jínéprávnické osoby, v nížje tato osoba č|enem
statutárního orgánu, bude totožný (viz např. zprostředkování obchodu a s|užeb). Pro
zodpovězení této otázky je opětovně nutno vy]ít z podstaty a smyslu zákazu konkurenčního
jednání. Je moŽné, že v konkrétním případě bude určitá osoba činná jako č|en statutárního
orgánu společnosti, která bude zprostředkovávat např. uzavírání smIuv v investičnívýstavbě
na straně jedné a na straně druhé bude sama podníkat jako fyzická osoba v ob|asti
zprostředkování prodeje určitéhozbožíspotřebitelské veřejnosti. Při posouzení těchto dvou
faktických činnostíje nutno uvážit, zdaIi si tyto dVě činnosti jedné osoby fakticky konkurují,
tzn. zda|i je osoba, která se v podezření konkurence ocitá, zvýhodněna při svém da|ším
podnikání či členstvív orgánu jiné právnické osoby, v důs|edku svého č|enstvíve statutárním
orgánu posuzované obchodní spo|ečnosti. Diferenciační kritérium pro tyto případy je nutno
spatřovat Vtom, zda|i se jedná primárně o střet dvou podnikatelských subjektů v rámci
jednoho trhu či nikoIiv. Bude-|i se jednat o totožný trh, zejména pak sohledem na charakter
činnosti, bude zapotřebí dovodit konkurenčníjednání,které je zakázáno V ustanovení 5 44,J',
451Zákona o obchodních korporacích. Pojem trh je však pro tyto úče|ynutno definovat jako
situace či případy, kdy dochází k transakcím se stejným výrobkem či s|užbou. Pro výše
vytčený případ tak neIze označit za konkurenční např. situaci zprostředkování obchodu
v obIasti stavební výroby a zpíostředkování obchodu v obIasti potravinářství. Z uvedeného
vyp|ývá, že zák|adním diferenciačnímkritériem je e|ementární podobnost, resp. shodnost
hospodářské činnosti, přičemžse musíjednat o shodnost faktickou, niko|iv shodnost na bázi
administrativního č|eněnídruhůživnostíd|e zv|áštního právního předpisu. Jednot|ivé případy
posuzovat vždy jednotlivě, přičemžrozhodujícím faktorem je vždy posouzení
je nutno
existence konkurenčnívýhody, která při kumu|aci č|enstvív orgánu na straně jedné a
faktickým podnikáním či č|enstvíVestatutárním orgánu jiné právnické osoby na straně druhé
můževzniknout. Konstrukce konkurenčníhojednání pouze na základě totožného
admi1strativního označeníživnostijeneakceptovateIná a nemá oporu v zákoně.
c)
Posouzení možnékonkurence v rámci orgánů spo|ečnosti SMo. městská akciová spo|ečnost
orlová (dá|e ien SMo)
Pro úče|yposouzení možného konkurenčníhojednání č|enůorgánů společnosti mi byly
před|oŽeny jednak stanovy spo|ečnosti a dá|e by|y opatřeny výpisy z obchodního rejstříku a
živnostenského rejstříku a dá|e by|a získána vysvět|ení ze strany fyzických osob, č|enů
statutárního orgánu spo|ečnosti. Jde-|i o osobu předsedy představenstva, Bc. Martina K|čo, je
tento kromě svého členstvív statutárním orgánu společnosti SMo i jednate|em ve dvou
obchodních společnostech, přičemž se jedná o spo|ečnost MP finančníservis s.r.o. (|Č:
27800288) a společnost MP garanted investments s.r.o. (|Č:29a46571) jedná se o spo|ečnosti
síd|ící.v v ostravě na uIici Poděbradova 9o9/41'. Z obchodního rejstříku vyp|ývá, Že tyto
spoIečnosti mají shodný předmět podnikání, jako spo|. SMo. Z živnostenského rejstříku
vyp|ývá, že oborem činnosti společnosti MP finančníservis s.r.o. (v rámci předmětu
podnikání výroba, obchod a s|užby neuvedené v pří|ohách 1 až 3 živnostenského zákona) jsou
zprostředkování obchodu a služeb, poradenská a konzu|tační činnost, zpravování odborných
posudků a studií a mimoškoInívýchova a vzdě|ávání, pořádání kurzů, škoIení,včetně
|ektorské činnosti. Totožný předmět činnosti se spo|. SMo je dán pouze v případě
zprostředkování obchodu a s|užeb. Z informace poskytnuté mi předsedou představenstva
spoIečnosti, Bc. Martina K|ča vyp|ynuIo, Že tato spoIečnost se zaměřuje na finanční
poradenství a finančnízprostředkování a dá|e pak na zprostředkování v ob|asti pojišťovnictví.
Na základě podané informace je možno vyvodit závěr, že trhy, na nichž působína straně
jedné spo|ečnost SMo a na straně druhé spo|ečnost MP finančníserviss.r.o., se nepřeknivají
á tyto spoiečnosti vůčisobě nejsou v konkurenčnim postavení. Jde-|i pak o společnost MP
-garanted
investments s.r.o., pak z živnostenského rejstříku vyp|ývá, že tato spo|ečnost má
předmět činnost spočívajícíve zprostředkování obchodu a s|užeb, dále pak rea|itní činnost,
mimoško|nívýchovu a vzdě|ávání, pořádání kurzů, ško|ení, včetně |ektorské činnosti a
provozování tě|ovýchovných a sportovních zařízení a organizování sportovní činnosti.
Totožný předmět činnosti se spo|. SMo je dán v případě zprostředkování obchodu a s|užeb,
rea|itní činnosti, správy a údrŽby nemovitostí a provozování tě|ovýchovných. informace
poskytnuté mi předsedou představenstva, Bc. Martínem K|čem vyp|ývá, že společnost
fakticky neprovozuje činnost spočívající
v provozování tě|ovýchovných a sportovních zařízení
a organizování sportovní činnosti a jde-|i pak o podstatu činnosti spo|ečnosti, pak spo|ečnost
vykonává reaIitní činnost, jejížpodstatou je výkup, rekonstrukce a následný prodej
nemovitostí, kterážto činnost má opakující se charakter. Spo|ečnost SMo je spo|ečností,do
jejíhožpředmětu činnosti rovněž.spadá rea|itní činnost, nicméně však tuto činnost prakticky
nerea|izuje, přičemžpodstatnou část činnosti spo|. SMo tvoří prodej tep|a a tepe|né energie,
poskytování technických s|užeb, provoz dopravy a odpadů, údržbakomunikací, pronájem
nebytových prostor ve vlastnictví SMo, provoz sportovních areálů (viz zimní stadion), údržba
veřejných ploch a provoz ubytovacích a restauračníchzařízení. V rámci rea|itní činnosti,
kterou spo|ečnost MP garanted investments s.r.o. rea|izuje a která spočíváve výkupu a
opětovném prodeji nemovitostí, přičemžtato činnost je reaIizována v rámci ce|é České
repub|iky, nespatřuji nap|nění předpok|adů konkurence ve vztahu k realitní činnosti, kterou
provádí spo|. SMo, neboť se v obou případech, d|e mého názoru, jedná o jinou
spotřebite|skou veřejnost a zce|a odIišný způsob realitní činnosti' Na zák|adě dostupných
informací z veřejných registrů a na zák|adě informace podané mi jmenovaným vyjadřuji
právní závér, že u předsedy představenstva není v tuto chví|i možno spatřovat konkurenční
jednání, které je reprobováno Zákonem .o obchodních korporacích a to z toho důvodu,, že
faktické předměty činnosti obou spoIečností, v nichž je jmenovaný č|enem statutárního
orgánu, se odlišujíod faktického předmětu činnosti společnosti SMo a trhy, na nichž
spo|ečnost SMo na straně jedné a obě citované spo|ečnosti na straně druhé reaIizují své
výkony, jsou odIišnéz hIediska spotřebite|ské veřejnosti.
o místopředsedu předstaVenstva, Miroslava ChIubnu, pak tento není držiteIem
Živnostenského oprávnění. Z výpisu z obchodního rejstříku vyp|ývá, že je jen č|enem
statutárního orgánu spo|ečnosti SMo. Z informace, kterou mijmenovaný podal, vyp|ývá, že
fakticky není osobou samostatně výdě|ečně činnosti. Z veřejného registru Ministerstva
financí - ARES by|o zjištěno, že jmenovaný je statutárním orgánem právnické osoby
s označením DEVÍTKA Pionýrská skupina. Dle informací z veřejného rejstříku a dá|e
z internetových stránek této organizace vyplývá, že se jedná o zájmovou organizaci
nepodnikate|ského charakteru, která je zaměřena na práci s m|ádeží.Na zák|adě
dostupných informací zveřejných registrů a na zák|adě informace podané mi jmenovaným
vyjadřuji právní závěr, že u místopředsedy představenstva neníV tuto chví|i možno spatřovat
konkurenčníjednání,které je reprobováno Zákonem o obchodních korporacích.
Jde-|i pak
Jde-|i pak o č|ena představenstva, Jaros|ava Vaňka, pak tento je pouze č|enem statutárního
orgánu spoIečnosti SMo. Nedisponuje oprávněním k výkonu podnikateIské činnosti a
z informace podané mijmenovaným vyp|ývá, že tento ani nevyvíjíjinou činnost než činnost
v rámci spo|ečnosti SMo, v nížje současně zaměstnán jako ředite|.
V návaznosti na vÝše uvedené skutečnosti docházím k právnírnu názoru, že ani u iednoho
z č|enůstatutárního oreánu neIze na zákIadě informací. které mám k dispozici. uvažovat o
existenci konkurenčního iednáníve vztahu ke spo|ečnosti SMo.
d)
upozornění na dikci ustanovení 55 442 odst.
]..
452 odst.
].
Zákona o obchodních korporacích
Zpracovate| tohoto právního posouzení dá|e upozorňuje na nové ustanovení Zákona o
obchodních korporacích, které za určitých podmínek povoluje č|enůmorgánů i jednání, které
je jinak obecně reprobováno a to za podmínky, že člen orgánu, jehož se reá|ně existující
konkurence týká, tuto skutečnost oznámí spo|ečnosti. Pokud po tomto oznámení, které musí
mít písemnou formu, nerozhodne ve |hůtě 30 dnů va|ná hromada (jediný akcionář) o tom, že
se souh|as s činnosti uděluje, je tento souh|as automaticky dán. Jedná se o právnídomněnku.
V této souvis|osti je ovšem třeba poznamenat, že absence nesouh|asu a tudížfaktická
moŽnost vykonávat činnosti konkurujícího charakteru neznamená zánik povinnosti č|ena
orgánu jednat s péčířádného hospodáře v intencích ustanovení 5 sr Zákona o obchodních
korporacích.
Mgr. V|adimír Trnavský, Ph.D.
Advokát