Fotovoltaické elektrárny a mezinárodněprávní

I Právo
v energetice
I Legallssues
in the Energy Sector
I 3aKoHbl
B 06JlaCTL-I3HepreTL-IKL-II
Fotovoltaické elektrárny
a mezinárodněprávní
ochrana investic
Poslanecká sněmovna schválila dne 9. 11.2010 novelu zákona 180/2005 Sb. a zavedla odvod (označovaný také jako "srážková daň") z tržeb za
elektřinu vyrobenou ve fotovoltaických elektrárnách, které byly uvedeny do provozu mezi 1. 1. 2009 a 31. 12.2010. Sazba odvodu činí 26 %, resp.
28 % v závislosti na formě podpory. Touto novelou dochází k podstatnému zhoršení podmínek pro ekonomické fungování fotovoltalckých elektráren. Pokud jsou vlastníky fotovoltaických elektráren zahraniční subjekty, mohou se proti této negativní změně bránit v investiční arbltráži.
č,
Investiční arbitráže probíhají většinou na základě dvoustranných
mezistátních
dohod
o ochraně a podpoře investic - takzvaných BIT
("bilateral investment treaties"). Odhaduje se, že
jich je na světě nyní něco přes dva a půl tisíce.
Česká republika jich uzavřela kolem sedmdesáti.
Tyto dohody zavádějí standardy ochrany investorů, které musí hostitelské státy plnit. Obdobný
režim zavádí i tzv. Dohoda k Energetické chartě,
což je mnohostranná dohoda, jejíž ustanovení by
na srážkovou daň bylo možné rovněž aplikovat.
Pro obranu proti srážkové dani se jako nejduležitější jeví přitom na první pohled standard
zakotvující princip, že investici může hostitelský
stát vyvlastnit jen ve veřejném zájmu, nediskriminačním způsobem, v řádném procesu, aje-Ii za ní
investorovi poskytnuta promptní, adekvátní
a efektivní kompenzace. Ve skutečnosti však bude důležitější standard tzv. spravedlivého a rovného zacházení, jak si ukážeme níže.
Ekvádorský pň1dad - srovnání ochrany proti vyvlastnění a standardu spravedlivého a rovného
zacházení v kontextu zdaněni
Mezinárodní prá o připouští, že vyvlastnění
může být přímé i nepřímé. To jinými slovy znamená, že i při absenci výslovného odebrání vlastnického titulu k investici mohou být jiné rušivé zásahy do investice posouzeny jako její nepřímé
(někdy se též používá pojmů "faktické" či - v případě posuzování kumulativního efektu více po
sobě jdoucích státních zásahů - .plživé") vyvlastnění. Tak i zavedení srážkové daně může
v obecné rovině způsobit nepřímé vyvlastnění.
Mezinárodní investiční právo je však nejasné
v tom, zda postihuje i vyvlastnění částečné,
a praxe investičních tribunálů je v tomto ohledu
rozštěpená.' Přitom z dosavadní situace vyplývá,
že zavedení srážkové daně bude alespoň některé
investory významně poškozovat, avšak není jasné,
zda povede až k likvidaci jejich podnikání ve fotovoltaice. Jinými slovy, pokud by šlo o vyvlastnění,
šlo by právě o vyvlastnění částečné. Jistě by bylo možné uvádět argumenty ve prospěch částečného vyvlastnění a odvolávat se přitom na významné autority investičního práva, avšak přesto není jasné, jak by investiční tribunál posoudil
situaci.'
Dále je potřeba vzít v úvahu další dva faktory. Prvním z nich je to, že v rozhodovací praxi investičních tribunálů lze pozorovat určitý trend,
kdy se zásahy hostitelských států do zahraničních investic posuzují spíše jako porušení standardu spravedlivého a rovného zacházení než jako vyvlastnění.' Druhým faktorem je to, že při posuzování zdanění jakožto formy vyvlastnění může
investiční tribunál použít test, jehož splnění je pro
investory obtížnější ve srovnání s posuzováním
vyvlastnění v nedaňovém kontextu.
V tomto směru ilustrativní je dvojice kauz
EnCana4 a Occidental,' ve kterých šlo v obou také o poškození investorů skrze zdanění.' Vobou
případech přitom šlo o desítky milionů amerických dolarů. Společnost EnCana žalovala na vyvlastnění své investice, protože podle aplikovatelné dohody o ochraně a podpoře investic na
porušení jiných standardů ochrany v souvislosti
s daněmi žalovat nemohla. EnCana v arbitráži neuspěla. Rozhodčí tribunál dospěl k závěru, že
zdanění může založit vyvlastnění pouze za splnění určitých zpřísněných podmínek, protože zdanění je v obecné rovině jedním z nezadatelných
práv státu. Dle tribunálu v kauze EnCana, pouze
pokud je zdanění "výjimečné, svým rozsahem
trestající či svévolné (v originále .extreordínary,
punitive in amount or arbitrary"), může být posouzeno jako vyvlastnění. Ani jedna z těchto podmínek však podle tribunálu naplněna nebyla.
Tribunál ovšem nerozhodl jednomyslně. Jeden
z rozhodců, profesor Horacio Grigera Naón, napsal nesouhlasný názor, ve kterém argumentoval, že i v případě společnosti EnCana o vyvlastnění šlo, byl však svými dvěma kolegy přehlasován. Naopak v kauze Occidental zahraniční in-
vestor žaloval nejen na vyvlastnění, ale i na porušení dalších standardů ochrany, a zatímco tribunál rozhodl, že o vyvlastnění nešlo, dospěl k závěru, že byl porušen mj. standard spravedlivého a
rovného zacházení. Stručně řečeno, díky rozdílu
v posuzování té samé problematiky buď podle
standardu vyvlastnění nebo jako standardu spravedlivého a rovného zacházení, EnCana svou investiční arbitráž prohrála, zatímco Occidental ji
vyhrál.
Z výše uvedených příkladů je tedy jasné, že
je při obraně proti srážkové dani je vhodnější odvolávat se na standard spravedlivého a rovného
zacházení, pokud to aplikovatelné
dohody
o ochraně a podpoře investic připouštějí.' Na
základě tohoto standardu se například vyžaduje,
aby chování hostitelského státu bylo konzistentní, transparentní, předvídatelné a v souladu s cíly, které si stát vytýčil. Ochrana proti zásahům
hostitelského státu se v kontextu tohoto standardu ochrany odvozuje od tzv. legitimních očekávání investora. Pokud v okamžiku realizace investice mohli investoři spoléhat na zákonem garantované výkupní ceny elektřiny, jedná se o legitimní očekávání velmi silná a bude jim náležet
vysoký stupeň ochrany. Investiční tribunály sice
uznávají, že zavedení tohoto standardu ochrany
investorů nesvazuje .regulatorni ruce" státu zcela, a nebylo by to ani možné, jedná se však o velké omezení toho, jak rnohou hostitelské státy
rněnit regulatorní rámec v neprospěch zahraničních investorů.
Maďarský příklad - arbltráž způsobená státní
regulací cen elektřiny
I v případě aplikace standardu spravedlivého a rovného zacházení nebudou mít však zahraniční vlastníci fotovoltaických elektráren automaticky vyhráno, protože vždy závisí na řadě konkrétních okolností, které jsou specifické pro každou kauzu. O tom svědčí v tomto roce rozhodnutá kauza AES v. Maďarsko,' která vznikla na
Blíže k tomu viz např. RudollDolzer & Chrlstoph Schreuer. Prlnciples DI Intemational Investment Law, Oxford University Press (200B) str. 107· 10B, či Ursula Krlebaum: Partial Exproprlation, BJoumal olWorld Investment & treae
(2007), str. 69.
Některé autority uvádějí například na první pohled velmi silný argument ve prospěch uznání částečného vyvlastněnf založený na para/ele s vyvlastňováním nemovitostí ve vnitrostátním kontextu, kde by patrně nikdo nezpochybňova/, že jde o vyvlastnění bez ohledu na to, zda je někomu vyvlastněn celý pozemek nebo jen jeho polovina. K tomu viz: Jan Paulsson: Indirect Expropriation: Is the Right to Regulate et Risk, A Common Agenda; a presentation
delivered at a symposium co-organized by ICSID, OECD and UNCTAD in Paris on December 12, 2005, citováno v Dugan et. a/.: Investor-State Arbitration, Oxford University Press, 2008.
3 Stephen Aetta: Expropriation and the "Fair and Equitable" Standard - The Deve/oping Role of Investors' "Expectations" in IntemationallnvestmentArbitration,
Joumal oflntemational
Arbitration, Vol. 23, No. 5(2006), strana 385.
• EnGana Corporation v Ecuador, lCIA Case No UN34Bl, rozhodčí nález ze dne 3. února 2006.
• Occídental Exploration and Production Companyv. Ecuador, lCIA Case No. UN3467, rozhodčí nález ze dne 1. července 2004.
$ V obou arbitIážích
pňtom Šlo o stejnou faktickou situaci, protože obě byly vedeny proti Ekvádoru jakožto hostitelskému státu a obě byly způsobeny stejnými problémy, i když jedna arbitráž byla vedena podle kanadsko·ekvádorské dohody o ochraně a pOdpoře investic zatímco druhá podle americko-ekvádorské dohody o ochraně a podpoře investic.
7 Příkladem dohody o ochraně a podpoře investic, která omezuje v souvislosti
se zdaněním možnost investorů žalovat pouze na vyvlastnění, je dohoda o ochraně a podpoře investic uzavřená mezi Českou republikou a Spojenými
státyamerlckými,
viz sdělení Federálního ministerstva zahraničních věcí Č. lB7/1993
Sb. Dohoda byla podepsána dne 22. řljna 1991 a vstoupila v platnost dne 19. prosince 1992.
• AES Summit Generation Umited and AES·Tizsa EriimiiM. V. Republic 01Hungary, ICS/O Case No. ARB/07/22,
rozhodčí nález ze dne 23. září2010.
• Tokios Tokeles v. Ukrajina, ICS/O Case No. ARB/02/1B. rozhodnutí o jurisdikci ze dne 29. dubna 2004.
10 Phoenix Action Ltd. v. Czech Republic, ICS/O Case ND. ARB/06/5,
rozhodčí nález ze dne 15. dubna 2009.
1
2
04/2010
• www.allforpower.cz
I Právo
základě okolností do určité obdobných situaci
s českou srážkovou daní, i když podle informací
z rozhodčího nálezu nešlo o výrobu elektřiny
v elektrárnách fotovoltaických, ale v uhelných.
V této arbitráži se zahraniční investor dovolával
investiční ochrany zakotvené v tzv. Dohodě
o Energetické chartě proti znovuzavedení administrativně stanovených cen elektřiny. Tyto ceny
byly zavedeny v reakci na veřejnou debatu o tom,
že ceny elektřiny v Maďarsku byly příliš vysoké.
Rozhodčí tribunál nároky investora zamítl.
Existují však okolnosti, které nasvědčují tomu, že tento maďarský precedent by neměl negativně ovlivnit nároky investoru proti České republice. AES například započalo se svou investicí v Maďarsku ještě v době před zavedením
pro něj příznivějšfho cenového režimu, na jehož
změnu k horšímu si pak v arbitráži stěžovalo. To
zcela zásadním způsobem snížilo míru jeho legitimních očekávání. V aplikaci na režim výroby
elektrické energie v České republice by to znamenalo, že obdobný problém v investiční arbitráži by měly mít pouze ty podnikatelské subjekty, které s výstavbou fotovoltaických elektráren
započaly ještě před zavedením státní podpory
tohoto druhu energie. Takových však bude naprosté minimum a srážková daň by se na ně ani
neaplikovala.
Na druhou stranu si lze však představit i argument České republiky v tom smyslu, že přinejmenším někteří podnikatelé investovali do fotovoltaických elektráren po poklesu ceny solárních
panelu, ke kterému došlo v posledních dvou letech, a který výrazně zkrátil návratnost investic
pod patnáctiletou dobu garantovanou zákonem
č. 180/2005 Sb. Česká republika by se tak
mohla bránit, že srážková daň pouze vrací návratnost projektu na časový horizont předvídaný v zákoně. V investiční arbitráži by pak tedy šlo zejména o ekonomickou kalkulaci, která by stanovila, jak to bude s ekonomickou návratností jednotlivých projektu při aplikaci srážkové daně.
Ale i v případě, že by patnáctiletá návratnost
nebyla v důsledku zavedení srážkové daně prodloužena, nebude to zárukou toho, že by se Česká
republika v investičních arbitrážích ubránila.
Investoři by totiž mohli patrně zkoušet argumentovat i tak, že ze samotného zákona nevyplývá jakýkoli zákaz návratnosti kratší, a že tudíž součástí jejich legitimních očekávání mohlo být i to, že se jim
díky technologickému pokroku ve fotovoltaice podaří dobu návratnosti zkrátit, a na tomto předpokladu mohli stavět modely financování svých projektu, které jsou nyní negativně dotčeny.
V neposlední řadě pak muže jít i o to, že díky konkrétnímu modelu financování svých projektu se mohou někteří investoři dostat do takových problémů během doby výběru srážkové daně, že o patnáctileté návratnosti pak již vůbec
nebude mít smysl diskutovat. Zejména u investoru, kteří své solární panely nakoupili ještě za
starší vyšší ceny, bude podle všeho negativní
dopad srážkové daně daleko tíživější a šance na
úspěch v investiční arbitráži odpovídajícím způsobem větší.
v energetice
I Legallssues
in the Energy Sector 13aKoHbl
Ukrajinský a český příklad - v investiční
arbitrážllze chránit i domácí podnikatele
V investiční arbitráži lze v principu chránit
i investice domácí, pokud je jejich vlastnictví vyvedeno do zahraničí, i když vlastníky zahraniční
holdingové struktury zůstávají domácí české podnikatelské subjekty. O tom svědčí kauza Tokios
Tokeles v. Ukrajina.' Tokios Tokeles byla litevská
společnost, která provozovala na Ukrajině prostřednictvím místní společnosti Taki spravy podnikatelskou činnost v oblasti reklamní, nakladatelské a tiskařské. Na začátku roku 2002 vydala
společnostTaki spravy knihu, která se pochvalně
vyjadřovala o pozdější ukrajinské ministerské
předsedkyni Julii Timošenkové, tehdy ovšem ještě opozičnl političce. Ať šlo o shodu okolností či
příčinnou vazbu, začala mít po vydání této knihy
společnost Taki spravy různé problémy s ukrajinskými státními orgány. Z toho důvodu ještě v tom
samém roce společnost Tokios Tokeles zahájila
investiční arbitráž proti Ukrajině.
Ukrajina ale v arbitráži namítala, že investor
nernůže nároky podle ukrajinsko-litevské dohody
o podpoře a ochraně investic vznášet, protože o
litevskou společnost ve skutečnosti nešlo.
Společnost Tokios Tokeles byla sice založena
v Litvě. Ale 99 % jejích akcií vlastnili Ukrajinci a ti
také tvořili dvě třetiny jejího managementu.
Rozhodčí tribunál však tyto námitky odmítl s tím,
že jak podle ukrajinsko-litevské dohody o podpoře a ochraně investic, tak podle tzv.
Washingtonské úmluvy o řešení sporu z investic,
je relevantní jen jedno jediné kritérium, a to zda je
žalobce společnostzaregistrovaná na území Litvy
v souladu s jejími zákony. A to společnost Tokios
Tokeles beze sporu byla. Investiční tribunál jí tak
dovolil vést arbitráž proti Ukrajině.
Z tohoto scénáře však platí jedna důležitá výjimka, kterou dobře ilustruje kauza Phoenix
Action Limited v. Česká republika." V této kauze
byla žalobcem izraelská společnost. Jejím vlastníkem byl český podnikatel. Založil ji však až poté, co se jeho české společnosti dostaly do různých obtíží a v souvislosti s tím se o ně mj. začaly
B
očnacrn 3HepreTII1KII1 I
zajímat i české orgány činné v trestním řízení.
Jak stojí ve zveřejněném rozhodčím nálezu, český
podnikatel byl dokonce již zadržen, uprchl však
policejní eskortě a podařílo se mu vycestovat do
Izraele. Tam založil společnost Phoenix, která
pak odkoupila jeho české společnosti a zahájila
investiční arbitráž. Rozhodčí tribunál však rozhodl, že v tomto případě šlo o zneužití institutu investiční arbitráže, a znemožnil Phoenixu Českou
republiku žalovat. Bájný pták tedy v tomto případě z popela nepovstal.
Onou důležitou výjimkou tudíž je, že domácí
podnikatel si nernůže vytvořit předpoklady k zahájení investiční arbitráže vyvedením vlastnictví
do zahraničí až ve chvíli, kdy se v hostitelském
státě dostal do problémů. Vztaženo na srážkovou
daň, pokud si někdo nevyvedl vlastnictví ke svým
českým fotovoltaickým elektrárnám do zahraničí
již v minulosti, nyní je už na to pozdě.
Závěr - sráZkovou daň lze s velkou pravděpodobností v investiční arbltráZi úspěšně zažalovat
Tento článek se samozřejmě zabývá jen některými z řady aspektu, které by investiční arbitráž o srážkové dani ovlivňovaly. V obecné rovině
však platí, že alespoň někteří zahraniční vlastníci
českých fotovoltaických elektráren mohou srážkovou daň velmi pravděpodobně v investiční arbitráži s úspěchem zažalovat. Bude však záležet
na celé řadě faktoru. Nejdůležitějši z nich bude
samozřejmě ekonomický dopad srážkové daně
na konkrétní investory. Dále bude záležet na znění konkrétní dohody o ochraně a podpoře investic, na kterou se daný investor bude moci dovolávat. V případě aplikovatelné dohody půjde pak
zejména o to, zda se investor bude moci dovolávat ochrany nejen podle standardu regulujícího
podmínky vyvlastnění, ale i podle standardu
spravedlivého a rovného zacházení.
Mgr. Ondřej Sekanina, LL.M.
SEKANINA LEGAL
[email protected]
o autorovi
Mgr. Ondřej Sekanina, LL.M.,
se od roku 2001 specializuje na investiční
arbitráž, ve které se řeší spory investorů
se státy o znehodnocené či poškozené investice. Před založením vlastní praxe
v tomto oboru působil v několika mezinárodních právních firmách a zastupoval
v investiční arbitráži jak zahraniční investory, tak hostitelské státy. Pracoval mimo
jiné na arbitráži Saluka versus Česká republika, která byla způsobena pádem IPB,
nebo na arbitráži, ve které ruský podnikatel žaloval Mongolsko kvůli vyvlastnění
svých zlatých dolů. Ochranu investic rovněž vyučuje na Fakultě sociálních věd
Univerzity Karlovy.
04/2010 • www.allforpower.cz
•
I